侦查中移动智能终端电子数据收集的程序规制

叶翔宇

（西南政法大学，重庆 401120）

一、问题的提出

随着信息技术的飞速发展，移动信息时代的大幕已经拉开。第48次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2021年6月，我国IPv6地址数量达62 023块/32，较2020年底增长7.6%。移动电话基站总数达948万个，较2020年12月净增17万个。[1]以手机、笔记本电脑为代表的移动智能终端，以其便捷性、智能性等特点成为人们日常生活中不可或缺的一部分。移动智能终端也因此成为承载通信秘密权、个人信息权、隐私权等公民基本权利的重要载体。然而移动通信技术的发展不仅为公民的生活带来便利，犯罪手段也随之呈现不断升级之态势。随着以电信网络诈骗为代表的新型网络犯罪愈演愈烈，移动智能终端电子数据收集成为侦查机关获取证据，打击犯罪的有效手段。与此同时，侦查中移动智能终端电子数据收集与公民基本权利之间的冲突也开始显现。

在此背景之下，移动智能终端的电子数据收集问题引起了学界的广泛关注。在理论层面，陈永生教授以美国赖利案为例，揭露了我国搜查手机过程中存在的法律问题，并提出了相应的解决方案。[2]郭旨龙博士以英美法为比较对象，详细阐释了我国移动设备电子搜查的制度挑战与法律规制。[3]在实践层面，陈德俊和丁红军两位老师对手机取证和计算机取证进行了深入分析，并明确了二者之间的联系与区别。[4]刘浩阳警官和刘枧副教授从侦查取证实践角度，对安卓系统和IOS系统移动终端电子数据取证方式进行了详细的介绍。[5][6]

由此可见，当前移动智能终端电子数据收集的相关研究可大致分为两类：一类从刑事诉讼法惩罚犯罪与保障人权的根本目的出发，探究移动终端电子数据搜查措施等具体收集措施的法律问题与制度缺陷；另一类从侦查实践出发，聚焦于取证过程中的技术难题，力求实现侦查中电子数据收集活动的困境突破。然而，理论层面研究和实践层面研究都忽视了移动智能终端这一特殊载体电子数据收集的整体程序规制问题。基于此，本文拟从相关法律规范出发，结合移动智能终端的特点和移动智能终端取证的技术特性，对移动智能终端电子数据收集的程序问题予以检视，为收集过程的程序规制完善提出学理性建议。

二、侦查中移动智能终端电子数据收集之解说

移动智能终端是一种能够搭载操作系统，拥有各种根据用户需求定制化功能的移动智能设备。相较于其他储存介质，移动智能终端有其明显的独特性，这种独特性决定了其电子数据收集活动及其法律规范同样具备鲜明的特点。

（一）移动智能终端电子数据收集的基本特点

基于移动智能终端的特殊性，相关的电子数据收集活动也表现出三个基本特点。一是收集对象的复杂性。这种复杂性突出表现在两个方面：一方面，移动智能终端种类繁多，不同类别的移动智能终端的硬件构造、具体参数等方面也各有特点；另一方面，移动智能终端的操作系统多类并存，多元化的操作系统也决定了移动智能终端电子数据的收集很难形成统一的取证操作规范。二是储存介质的开放性。作为电子数据储存介质的移动智能终端，因内置开放式操作系统而具有广泛的开放性特征。三是收集过程的高技术性。移动智能终端的复杂性与开放性要求侦查人员不仅需要精准地锁定收集范围，保证在收集过程中和数据储存阶段数据不发生变动，还需要在某些情况下破解密码收集电子数据，这就使得移动智能终端电子数据收集的技术性要远远高于传统的物证收集。

（二）我国移动智能终端电子数据收集的规范解读

1.移动智能终端电子数据收集的范围：以“关联性”为准入

2016年《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（下文简称《电子数据规定》）第1条列举式明示了电子数据的表现形式，其中除“计算机程序电子文件”外，绝大部分的电子数据表现形式都可以存在于移动智能终端之中。但这并不意味着存在于移动智能终端中的电子数据都是侦查过程中需要收集的电子数据。通常移动智能终端虚拟空间同案件事实所存在的物理空间无法形成一一对应的关系，必须经过某种转换才能建立相应的联系。这就决定了电子数据在用于证明案件事实时必须满足内容与载体的双重关联性。[7]因此侦查人员在收集电子数据过程中，既要考虑移动智能终端与犯罪嫌疑人的关联性，也要考虑终端中的电子数据与案件事实的关联性。

2.移动智能终端电子数据收集的主体 ：以“单一”取证主体为基准

2014年《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（下文简称《网络犯罪意见》）第13条规定，收集、提取电子数据，应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行。2016年《电子数据规定》第7条规定了收集提取电子数据应当由侦查人员进行，并且对侦查人员的人数和取证方法作出具体要求。此后，《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（下文简称《公安电子取证规则》）第6条在延续《电子数据规定》侦查人员人数要求的基础上，通过“必要时在侦查人员的主持下指派、聘请专业技术人员进行取证”的规定，替代了《电子数据规定》对取证方法的要求。由此可见，侦查中移动智能终端电子数据的收集，以“单一”主体为基准，除侦查机关的侦查人员外，其他任何机关、单位或个人在侦查过程中都不具备收集电子数据的主体资格。

3.移动智能终端电子数据收集的方式：以扣押原始储存介质为原则

《公安电子取证规则》第7条对收集、提取电子数据的方式进行了明示。侦查人员收集、提取电子数据可以根据案情需要采取以下一种或者几种措施、方法：第一，扣押、封存原始存储介质；第二，现场提取电子数据；第三，网络在线提取电子数据；第四，冻结电子数据；第五，调取电子数据。根据本条规定可知，在收集、提取电子数据的过程中，既可以使用某一种收集措施，也可以多种收集措施并行。考虑到移动智能终端设备取证的复杂性和特殊性，为了最大程度保障电子数据的真实性，侦查实践中侦查人员多采用扣押、封存原始储存介质后，通过镜像提取电子数据的收集方式来收集移动智能终端中的电子数据。与此同时，《电子数据规定》第7条和《公安电子取证规则》第10条也都明确了电子数据的收集、提取需以扣押、封存原始储存介质为原则。

三、我国侦查中移动终端电子数据收集程序存在的问题

由于当前移动智能终端电子数据收集很难形成统一的操作程序，不同的终端在电子数据收集过程中所暴露出的程序问题也不尽相同。但是，我们同样也可以看到一些共性的问题亟待解决。本部分将从四个方面入手，对侦查中移动智能终端电子数据收集的程序问题予以检视。

（一）电子数据收集的部分主体、方式及措施缺少法律依据

其一，部分收集主体缺少法律依据。为应对电信网络诈骗高发多发态势，突破移动智能终端的取证技术困境，以侦查人员为主导的多元主体侦查模式应运而生。以C市某科技公司为例，截至2021年8月，该公司已与190余家公安机关开展合作，项目涉及反电信网络诈骗预警反制平台、反涉众型经济犯罪预警反制平台等相关自动化实战平台建设。由此可见第三方科技公司已经广泛地参与到侦查活动之中。令人遗憾的是第三方科技公司在侦查中的法律地位仍未得到确认。根据《公安电子取证规则》第6条的规定，电子数据收集、提取的主体应为侦查人员和专业技术人员，而第三方科技公司既不属于侦查人员，也不属于专业技术人员。

其二，部分收集方式缺少法律依据。常态的移动智能终端电子数据收集方式是一种“二阶段”的收集方式。侦查人员扣押原始储存介质后，运用侦查机关的技术设备，通过电脑鉴识程序，搜寻原始储存介质内有无所需的电子数据。[8]除此之外，侦查实践中还存在通过远程侦查措施提取移动智能终端设备中的电子数据的收集方式。在“石某燕、张某辉走私、贩卖、运输、制造毒品罪一审刑事判决书”①参见安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221刑初271号刑事判决书，案例来源于中国裁判文书网。中，羌胡县公安局远程勘验工作记录表明，羌胡县公安局对张某等人的手机进行了远程勘验。然而相关规范明确表示网络在线提取、网络远程勘验等远程侦查措施的适用范围是计算机信息系统而非移动智能终端系统。②《电子数据规定》第9条：“为进一步查明有关情况，必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。”显然，此时侦查人员通过网络在线提取、网络远程勘验等远程侦查措施获取移动智能终端中电子数据的行为，在规范层面并无法律依据支持。

其三，部分收集措施缺少法律依据。这主要体现在传统的搜查措施和新型的远程搜查措施。一方面，《刑事诉讼法》并未明确规定移动智能终端中的电子数据是法定的搜查对象。从我国刑事诉讼法关于搜查的规定来看，搜查的对象是人的身体、物品、住处和其他有关的地方等有体物，并未规定手机等移动智能终端中的电子数据信息属于搜查的对象。[9]另一方面，电子数据远程搜查措施尚未纳入电子数据法律规范之中。《公安电子取证规则》第7条只列举了五种法定的电子数据收集、提取方式，其中不包含远程搜查。并且该条文中并没有兜底描述，即除了这五种电子数据收集措施之外，其他的电子数据收集、提取方式，都不在法定的电子数据收集方式之内。这意味着，侦查实践中使用的法定之外的电子数据收集方式，很难受到相关法律规范的程序规制。由此可见，远程搜查措施在规范层面呈现出缺位状态，实践中侦查人员进行的远程搜查行为背后并无明确的法律依据支持。

（二）电子数据收集缺乏合理的审批程序

一方面，部分收集措施特殊审批程序缺位。侦查中部分电子数据收集措施未设定明确的审批程序，在某种程度上体现出电子数据取证规范独立于《刑事诉讼法》的立法意图。[10]基于对公民通信自由和通信秘密权利的保障，《刑事诉讼法》第143条为扣押邮件、电报设定了特殊的审批程序。③《刑事诉讼法》第143条：“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。”然而随着通信技术的快速发展，公民的通讯工具也发生了翻天覆地的变化。邮件、电报、传呼机、汇款单等传统的通讯方式已经被智能手机、平板电脑等移动智能终端所取代，通过移动智能终端进行移动通讯表达已经成为公民日常通讯活动的必然选择。因此，从对公民生活的切实影响和公民权利保障的角度来看，侦查中扣押犯罪嫌疑人的移动智能终端设备与扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报，两者之间并无实质性区别。但是，现有规范并未对扣押移动智能终端收集电子数据的行为设定特殊的审批程序。

另一方面，部分收集措施的审批程序存在瑕疵。从电子数据收集、提取的五种法定方式的启动程序看，除冻结、调取电子数据措施以外，其他三种电子数据收集方式都没有明确的审批程序。虽然侦查中冻结、调取电子数据受到审批程序的制约，但是此种审批程序本身存在着一定的瑕疵。《公安电子取证规则》第37条规定， 冻结电子数据，应当经县级以上公安机关负责人批准。第41条规定，公安机关向有关单位和个人调取电子数据，应当经办案部门负责人批准。通过这两种电子数据收集措施的审批程序规定可以看出，目前的侦查中电子数据收集措施的审批手续主要是内部的行政审批。这种内部审批的弊端有二：第一，侦查机关自审自批的审批模式，不仅不能有效地保障被追诉人的合法权益，而且还有可能造成电子数据收集措施程序启动的门槛较低、不当扩大电子数据收集提取范围等问题。[11]第二，这种行政审批模式，与刑事诉讼的程序正义理念、以司法权为中心的审判中心理念和侦查监督理念存在冲突。[12]

（三）电子数据收集缺乏完备的监管制度

长期以来，电子数据收集的监管制度一直受到实务界和学界的忽视。具体到移动智能终端电子数据收集，监管制度显得尤为重要，一旦监管不到位，电子数据的合法性和真实性都会受到质疑。具体来看，监管制度存在的问题主要体现在扣押与储存介质保管两个方面。

其一，移动智能终端的扣押缺乏监管制度。从当前的电子数据规范可以看出，为保证电子数据的内容不被篡改，司法机关对于扣押原始储存介质持相当谨慎态度。虽然刑事诉讼法与相关法律规范对具体扣押过程的规定已趋完善，但是侦查人员扣押原始储存介质的行为仍缺少监管程序的制约。《公安电子取证规则》第10条规定，扣押原始储存介质的启动条件是侦查活动中发现了可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的电子数据。而原始储存介质中的电子数据是否能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪，实际上是由侦查人员根据主观经验进行自由裁量。侦查人员在侦查活动中为了高效实现打击犯罪的职能，凭自己的主观认识决定是否扣押，极易导致随意启动扣押程序、 扩大扣押范围。[13]与此同时，移动智能终端对公民日常生活的影响不同于财物和文件，即使侦查机关最终退还，而错误扣押对公民生产生活产生的消极影响仍不可估量。

其二，电子数据收集后的保管阶段缺乏监管制度。《公安电子取证规则》第11条规定，封存手机等具有无线通信功能的原始存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。看似简单的操作，在实践中却难以落实。一方面，操作人员的操作失误极易导致数据毁损。例如，实际工作中侦查人员封存移动智能终端通常会直接切断设备电源。此时，即使移动智能终端看起来处于关闭状态，但后台进程仍可能运行。而直接切断电源的行为，会造成设备状态在短时间内发生巨大变化，极易导致设备内数据的丢失和损毁。[14]另一方面，移动智能终端的保管对储存环境有较高要求。封存后的移动智能终端设备对储存环境有着极高的要求，高温、高湿、静电、磁场等因素都可能对移动智能终端中的电子数据造成隐性破坏。[15]因此，无论基于规范主体操作层面还是保持严苛的储存环境方面，移动智能终端电子数据收集后的保管阶段都需要设置完备的监管制度。

（四）电子数据收集忽视公民的基本权利

随着网络犯罪手段的快速升级，传统的证据收集手段愈发难以适应犯罪形式的变化。为此，人工取证开始逐渐转向技术取证。然而，在转变过程中，技术取证为公民基本权利带来的威胁却未能引起重视。

毫无疑问，技术取证相较于人工取证具有巨大优势。一方面，技术取证能够提高电子数据的收集效率。另一方面，技术取证能够较大程度保障数据的真实性。例如，技术取证通过申请可信时间戳等方式完成数据的固定和认证，不仅极大提高了取证的效率和真实性，而且还有利于实现取证的全面性。

但是，技术取证的全面性极有可能导致公民的基本权利在侦查过程中受到忽视。根据《可信时间戳电子证据取证与证据使用操作指引》V2.0第9条，通过取证App进行取证大体涵盖拍照、申请可信时间戳认证、返回客户端固化数据三个步骤。在此过程中，移动智能终端内部的全部数据信息都能够不加任何区分地被获取。此种取证方式虽然实现了取证的全面性和证据的真实性，但也对公民的基本权利形成了过度干预。在高压打击电信网络诈骗的刑事政策指引下，侦查机关的首要目标是有效地收集证据、查明案情，而公民的基本权利保障问题必然会受到忽视。

四、对侦查中移动智能终端电子数据收集的程序规制建议

从上文的分析看，侦查中移动智能终端存在的问题主要在法律地位未能明确、审批有待完善、监管制度亟待构建和权利保障受到忽视四个方面。据此笔者认为相关程序规制建议也需要围绕这四个方面进行。

（一）明确对移动智能终端电子数据收集的法律地位

明确移动智能终端电子数据收集在相关规范中的法律地位，这是实现移动智能终端电子数据收集程序规制的必要前提。根据上文所提出的问题，我们可以从以下三个方面探究相关的程序规制。

其一，明确第三方科技公司协助侦查的法律地位。基于侦查权不可让渡的原则，第三方科技公司无法成为侦查中移动智能终端电子数据收集活动的主体。但是，实际上第三方科技公司的确参与了电子数据收集活动并发挥重要作用，因此其行为应当受到相关的法律规制。具体而言，可比照《刑事诉讼法》第128条关于指派、聘请具有专门知识的人参与勘验、检查的规定，①参见《刑事诉讼法》第128条：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”设置相应的“必要性”前提条件，在侦查人员的主持下参与电子数据收集活动。这样既能发挥第三方科技公司在电子数据收集中的技术优势，也能规制第三方科技公司在侦查活动中的行为，防止实践中产生异化现象。

其二，明确移动智能终端系统适用远程侦查措施的法律地位。基于犯罪形势的现实情况，结合严厉打击电信网络诈骗的刑事政策，将电子数据远程侦查措施的适用范围框定在“计算机信息系统”，已经不符合现实需求。电子数据规范应当将远程侦查措施的适用范围，由“计算机信息系统”扩大到能够涵盖计算机信息系统和移动智能终端系统的“智能信息系统”。同时也要考虑到虽然对移动智能终端采取远程侦查措施便利了侦查人员收集电子数据行为，但是在数据真实性和公民权利保障方面远不及扣押原始储存介质措施。因此，相关规范应进一步设定相应的适用范围和程序规制。为此，电子数据规范可借鉴《德国刑事诉讼法》关于GPS侦查的相关规定，将移动智能终端的远程侦查措施的适用范围限定在重大犯罪案件，并将其作为侦查中电子数据收集的最后手段。

其三，明确移动智能终端电子数据搜查的法律地位。目前我国《刑事诉讼法》有关搜查的规定，只能适用于移动智能终端的搜查，而不能适用于设备内电子数据的搜查。而对移动智能终端电子数据搜查行为进行规制，一个重要前提就是必须明确移动智能终端电子数据搜查的法律地位。在此基础之上，侦查机关可参照梁坤教授对远程搜查措施的分类思路，[16]将移动智能终端内的电子数据的搜查分为经同意的搜查和未经同意的搜查。对于经同意的搜查，可结合《刑事诉讼法》的关于搜查的基本规范构建相应的程序规则；对于未经同意的搜查可纳入到技术侦查的范畴，通过技术侦查的相关程序予以规制。

（二）完善移动智能终端电子数据收集的审批程序

电子数据收集审批程序的完善是实现移动智能终端电子数据收集程序规制的必由之路。弥补电子数据收集审批程序之缺漏，实现电子数据审批程序之改进，这是当前完善移动智能终端电子数据审批程序的基本思路。

其一，建立全方位移动智能终端电子数据收集措施的审批程序。当前刑事案件的审批大致分为程序审批和侦查行为的审批两种类型。前者如立案、破案、撤案、侦查终结的审批，后者如强制措施、强制性调查措施及某些任意性侦查措施的审批。[17]据此可知，在侦查活动中，并非所有的侦查措施都需要审批程序的规制。然而，移动智能终端电子数据的收集区别于传统的证据收集行为。一方面，移动智能终端电子数据收集具有明显的技术性特征。尤其是电子数据取证综合分析工具的广泛应用也增加了取证风险；另一方面，移动智能终端电子数据收集难以确定准确的收集范围。移动智能终端的电子数据主要存在于虚拟空间之中，其本质上是记载在磁性介质上的电磁信号，是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，无法被直接感知，必须通过转化的方式呈现出来。[18]这使得侦查人员在收集电子数据之前，很难确定收集范围。因此，移动智能终端电子数据收集措施的运用，需要全方位的审批程序予以规制。

其二，推动电子数据收集措施的审批方式由行政审批转向司法审批。随着“以审判为中心”的司法体制改革的持续推进，侦查体制改革也需要符合“以审判为中心”的制度改革的总体方向。[19]当前电子数据收集措施的审批方式，主要是内部“自审自批”的行政审批模式，这种审批方式显然与“以审判为中心”的改革理念相背离。在此形势下，将电子数据收集措施的行政审批方式转变为司法审批方式，成为完善电子数据收集审批程序、实现司法权制约侦查权的必然选择。结合现实情况来看，由检察院进行审批能够在短时间内发挥效用。这主要因为检察院审批侦查机关电子数据收集措施行为具有先天优势。作为法律监督机关，检察院本身就具有监督侦查行为的职责，并且检察院在实际工作中与侦查机关联系密切。因此，赋予检察院审批电子数据收集措施的权限，既符合理论层面司法审查的要求，又具备实践层面的可操作性。

（三）构建移动智能终端电子数据收集的监管制度

构建移动智能终端电子数据的监管制度是对整个电子数据收集过程进行有效规制的关建环节，尤其是对扣押和保管阶段的监督制度的构建，能够切实解决当前移动智能终端电子数据收集程序规制的核心问题。

其一，构建移动智能终端扣押行为的监管制度。为保障移动智能终端电子数据收集行为的合法性，除由检察机关行使审批权限之外，司法机关应当根据不同案件的不同情况，构建以司法审批为核心的多元化监督制度。例如，检察院可对已扣押的移动智能终端进行简单的“扣押必要性审查”。不同于“羁押必要性审查”以保护公民人身权利为目的，“扣押必要性审查”更多考虑的是对移动智能终端所承载的公民通信自由权和财产权的保障。虽然《刑事诉讼法》第145条规定，对查封、扣押之物，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押，予以退还。但是是否与案件有关是由侦查人员根据案件侦查情况和主观经验进行判断的，这可能为久扣不还现象的出现埋下了隐患。因此，构建以司法审批为核心的多元化监管制度能够为移动智能终端这一特殊载体中的电子数据收集行为进行有效的程序规制。

其二，构建移动智能终端电子数据收集后的保管阶段的监管制度。首先，明确保管人员的权利与义务。侦查机关应当明确移动智能终端设备保管人员的权利与义务，对于违反相关义务规定而造成设备损毁的侦查人员进行精确追责。其次，设立储存环境专人监管制度。移动智能终端这类电子设备对储存环境有着极高的要求。为防止设备损坏和数据丢失，侦查机关应当设立岗位，保证具有相关专业知识的人员对于电子设备的储存环境实施专业监管。最后，可通过区块链技术对收集的电子数据进行存证。前述的两个方面讨论了从物理层面如何保障设备内电子数据的完整。除了物理保管方式之外，通过区块链技术保存设备内的电子数据也是行之有效的方法。区块链技术具有“去中心化”优势，其通过运用数据加密、时间戳等手段，为解决数据存储不安全等问题提供了解决方案。[20]郑戈教授认为，在所有涉及记录和验证的领域，包括司法过程中的证据保存、提交和验证，都可以借助区块链技术来完成。[21]由此可见，区块链技术完全可以适用于电子数据收集后的保管阶段，并对载体内的数据安全发挥监管作用。

（四）重视移动智能终端电子数据收集中的公民基本权利保护

侦查活动中保证公民的基本权利有两种基本思路：一种是扩大公民的救济途径，另一种就是规制侦查机关的行为。根据这两个基本思路，笔者认为从以下三个方面入手能够在移动智能终端电子数据收集活动中实现对公民基本权利的保护。

其一，赋予公民行政诉讼权利作为最后救济手段。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1条第2款第1项明确规定，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。作为侦查行为的重要组成部分，侦查人员实施的电子数据收集行为同样不具有可诉性。然而，移动智能终端的内存电子数据不仅是诉讼中认定案件事实的证据，也承载着财产权、隐私权、通信自由权等基本权利。[22]侦查人员在收集电子数据的过程中极易对公民的基本权利造成过度干预。因此，公民需要在侦查机关电子数据收集活动中获得提起行政诉讼的权利，以此来保护自身的合法权益。与此同时，实践中也要考虑到司法威严的维护，诉讼行为的泛化将为公民和司法机关带来诸多不便。因此，行政诉讼应作为公民维护自身合法权利的最后救济手段。当公民的基本权利在侦查过程中受到干预后，应当先通过申诉控告的方式维护自己的合法权利，经侦查机关内部申诉、检察院外部申诉无果后，最终考虑提起行政诉讼。

其二，细化电子数据非法证据排除规则。《公安机关程序规定》第72条将电子数据纳入了非法证据排除的范围之中，①参见《公安机关程序规定》第72条第2款：“收集物证、书证、视听资料、电子数据违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”但是针对移动智能终端电子数据收集的特殊情况，电子数据的非法证据排除规则显然应当进一步细化。根据上文可知当前移动智能终端电子数据收集的主要方式是“二阶段”收集方式。据此，电子数据收集的非法证据排除规则的细化也应当从两个阶段分而论之。从扣押原始储存介质阶段来看，原始储存介质的扣押实质上与传统的物证扣押无异。针对本阶段的非法电子数据相关规定排除可参照《刑事诉讼法》第56条有关非法物证排除的规定类比适用。①参见《刑事诉讼法》第56条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从获取设备内存电子数据阶段来看，非法电子数据的排除应当考虑违法取证行为侵权的严重性，即非法收集、提取电子数据的行为是否严重侵犯了公民的人格尊严、通信秘密等基本权利，是否给被追诉人带来精神上的 “剧烈痛苦”。[23]因此，笔者认为本阶段非法证据的排除应当结合电子数据的具体内容以及侦查人员的收集行为综合评判，对于非法电子数据，应当按照有关程序予以排除。

其三，实现移动智能终端电子数据分类分级处理。《中华人民共和国数据安全法》（下文简称《数据安全法》）第21条确立了数据分类分级的指导思想，该思想也可运用到移动智能终端电子数据收集活动中。具体而言，侦查机关可以以各类数据是否承载法律所保护的基本权利为核心标准，结合数据内容的敏感程度、数据持有人的主观意愿、数据与案件的关联程度等辅助标准，区分在刑事程序中移动智能终端中的重要电子数据和非重要电子数据。[24]具体的刑事程序规制可参照《数据安全法》第35条规定，对于移动智能终端中的重要电子数据，侦查机关在经过严格程序审批后，方可进行收集。此举既能够保证数据的安全，又能对侦查机关的移动智能终端电子数据收集行为进行程序规制。

五、结语

本文以电子数据相关规范为基点，结合移动智能终端的自身特性和侦查实践，从程序规制的角度对移动智能终端电子数据收集的问题予以揭示，并尝试性地寻找合适的程序规制路径。随着数字法治时代的到来，刑事司法效率将会得到显著的提升，同样也会带来更多的司法风险。在未来的刑事司法领域，促进提高效率与防范风险的平衡可能是实现惩罚犯罪与保障人权价值追求的有效途径。本文从较为宏观的角度对于移动智能终端这一特殊载体的电子数据收集行为的程序规制问题进行简单的阐述，仅起到抛砖引玉的作用，其中许多学理层面的问题仍值得仔细研究。期待未来有更多的侦查学研究者和实务部门人员能够关注侦查中的程序规制问题，作出更多有益的学术贡献。