辅警的执法主体地位及其法治保障探讨

吴向芸

（上海公安学院，上海 200137）

随着全面深化公安改革的不断推进和社会对警力需求的日益提升，辅警①本文所称辅警是指依法招聘并由公安机关管理使用、从事警务辅助工作的勤务人员。成为基层治理的重要力量：辅警多领域参与公安基层工作，协助人民警察开展执法，广泛实现了警务力量的协同化和创新化。为推动辅警管理制度化、规范化，2016年国务院办公厅印发了《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》（以下简称《意见》），此后各地相继出台相关规定，对辅警管理工作予以指引和规范，明确辅警的职责范围、劳动法律关系和监督保障机制等。然而，在现有制度体系下，辅警的法律地位仍较模糊，引发人们对于在宪法框架内辅警参与执法是否具备行政权行使主体资格的质疑，进而导致辅警参与执法面临合法性质疑和强制力缺失的困境。因此，本文将通过行政行为相关理论分析辅警的法律地位，探讨辅警职责不清、在履职中缺乏强制力和防卫能力等问题，为实践中防止公安机关因过度依赖辅警而为其盲目扩权，又避免因保守僵化阻碍辅警作用的充分发挥提供解决思路。

一、辅警职责的特征与管理制度的困境

（一）辅警职责的辅助性和依附性

辅警作为社会力量参与和辅助基层治理，不仅有助于破解我国当前警力短缺的困境，而且打破了国家对公权力的垄断，因此相关制度设计需要同时满足提升公安机关的工作效率和符合法律规定的要求，在尽可能扩大辅警参与工作范围的同时将符合与遵循行政法律作为重要原则。

根据《意见》和地方性法规、规章的规定，辅警参与公安工作具备辅助性和依附性的双重特征。首先，辅助性源于《意见》第4条的规定，该条明确指出辅警只能开展辅助性工作；在《意见》和地方性法规、规章中，辅警的职责也大多限于开展“协助”①例如，《意见》第9条规定辅警的职能包括“协助开展人口信息采集”“协助开展治安检查和视频监控”“协助盘查、堵控有违法犯罪嫌疑的人员”等。又如，《山东省公安机关警务辅助人员管理办法》第10条规定辅警的职能包括“协助预防、制止违法犯罪活动”“协助开展治安巡逻、治安检查以及对人员聚集场所进行安全检查”“协助盘查、堵控、监控、看管违法犯罪嫌疑人”“协助维护案（事）件现场秩序，保护案（事）件现场，抢救受伤人员”等。性的工作和“宣传教育”②例如，《苏州市警务辅助人员管理办法》第11条规定了“开展交通安全宣传教育等警务活动”等职能。又如，《意见》第9条规定了“开展治安巡逻和安全防范宣传教育”等职能。、“报告”③例如，《交通警察道路执勤执法工作规范》第5条规定了“及时报告道路上的交通、治安情况和其他重要情况”等职能。等工作。作为公安机关的“编外力量”，辅警工作的辅助性要求约束辅警的权力，避免辅警对警察权的僭越，保证行政活动具备充分的主体合法性。其次，辅警活动的责任归属体现了依附性的特点。《意见》明确指出，警务辅助工作不是一项独立的活动，其法律后果归属于公安机关。④《意见》第4条规定：“警务辅助人员依照本办法履行职责受法律保护，有关单位和个人应当予以配合，相关法律后果由公安机关承担。”尽管辅警不具有人民警察的身份，但《意见》明确了公安机关是辅警活动的责任承担方，目的在于“防止行政机关以向私法逃避的方式规避公法的约束”[1]。总而言之，虽然受各地法治环境不同的影响，各地出台的法规规章有所不同，但对于辅警职责的规定都凸显了辅助性和依附性的双重特征，并以它们作为逻辑起点对辅警的活动加以规范。

（二）劳动法律关系引发的主体地位困境

国家垄断公权力一直被视为我国传统公权力行使的组织原则。[2]根据此原则，警察权原则上不应委托给私人行使，通过购买服务或签订合同的方式招录的辅警在法理上不具备参与执法的合法性，因此其实施的执法行为因不满足公权力的实施要件而受到质疑。

在我国辅警管理实践中，已形成劳动合同制、事业编制聘用制和人事派遣制3种用工模式。[3]此三类用工模式有别于正式人民警察的招录模式，使辅警虽具有职责上的“行政公务性”但不得单独行使国家权力。一方面，单纯的劳务合同或派遣合同无法作为国家行政权力合法授权的依据。辅警的职责因劳务合同或派遣合同的签订而产生，因合同的解除、终止或撤销而消灭。换言之，辅警的职责源于私权领域的合同，辅警对警察权的介入存在私权僭越公权的嫌疑。另一方面，辅警“没有国家主体的职务身份，应当属于其他范畴内的非国家工作人员”[4]，如果以辅警作为行政执法主体，公安机关将因执法主体不适格而陷于尴尬境地，例如，近年网络出现了“辅警是否可以开具罚单”的讨论和质疑。⑤参见《辅警到底能不能贴“罚单”？终于有了权威回答！》，载于https://www.sohu.com/a/164611148_164794。

（三）“作用法上的警察”视角的引入

辅警与人民警察虽有分工上的区别，但职责范围高度重合，凡不涉及国家机密、不使用警察专用警械的领域，都能看到辅警的身影。⑥经过实际走访调研，笔者发现社区辅警的日常工作职责包括采集信息、勤务信息录入、检查勘察、整理归档案卷、宣传、陪同走访以及协助侦查等；交通队的辅警在指挥交通中遇到事故或违法情形的，负责移送交通证件、违法材料并协助处理伤员及复杂事故等。如前所述，辅警以处理琐碎和机械的协助性工作为主要职责。然而在实践中，以提升行政效率为导向的行政执法方式变革为持续扩大辅警的职责范围提供了契机和动力，在“协助侦查”或“协助处理事故”等场景中赋予辅警参与执法一定的灵活性和自主性。

因此，为回应社会对辅警执法主体身份合法性的质疑，可引入“作用法上的警察”视角，以证成辅警参与执法的正当性。有学者提出，对警察作用与警察主体进行相对区分，可架构两种意义上的“警察”——身份意义上的警察和单纯作用意义上的警察。前者具有警察的公务员身份，并履行警察的法定职责，在其身份和作用上具有重合效果；后者不具有公务员身份，但参与警务活动，维持社会公共秩序和安全，从而被赋予作用意义上的“警察身份”，因此被称为“作用法上的警察”。[1]因此，若将辅警理解为发挥警察作用的特定主体，那么其参与执法的行为便被赋予了“行使警察权力的公法属性”，从而在国家垄断公权力的传统中找到了理论突破口。

二、辅警执法主体地位的再界定

厘清辅警职责，完善保障制度，首先需破解其法律身份不清的难题。普通的劳动合同关系并不能全面反映辅警同公安机关之间复杂的法律关系。辅警参与执法行为，但不具有正式的人民警察的身份，且不为自身活动承担法律责任，在法理上充满纠结和矛盾。

（一）辅警管理与行政委托、行政合同

有学者套用行政委托理论，认为辅警的职责源于公安机关将部分警察权授予辅警的行政委托。[5]然而，行政委托中的被委托对象为整体形式的组织，且被委托组织能相对自由、自主地行使被委托职能。而辅警以个体形式接受公安机关指派的任务，且只能参与和协助工作，没有任何独立自主的空间，与行政委托的特征不相吻合。

有学者考虑到辅警对公安机关的依附性，将两者之间的关系定性为行政合同关系。[6]行政合同是行政机关与行政相对人订立的协议，受行政法约束。而辅警由公安机关招聘、培训和实行半军事化管理，[3]故公安机关对辅警享有的权力属于基于人事关系的内部行政管理权，并非行政合同中行政机关享有的行政优益权。类似地，双方关系也区别于传统的政府向派遣机构购买服务形成的关系。[7]在传统的政府购买服务活动中，派遣机构作为政府购买服务的社会承接主体，在提供服务的过程中具有独立性或一定的主导地位。而在辅警管理工作中，派遣机构并非服务的独立提供者，在辅警入职后其法律身份近乎“隐形”。因此，无论行政委托理论还是行政合同都难以准确揭示辅警与公安机关之间关系的本质。

（二）“准警察”身份的合理性

相比行政被委托人或传统的派遣劳动者，从权责关系来看，辅警的身份更接近于正式的人民警察，在部分情况下可被看作享有与人民警察同等权力的“准警察”。一方面，与和用人单位若即若离的传统派遣劳动者相比，辅警人事管理中的录用、培训、考核等由公安机关负责，其人事依附性与人民警察差别不大；另一方面，辅警的职责高度嵌入警察权，嵌入的领域与人民警察几乎并无二致。无论是协助维护社会治安和交通秩序还是协助抓捕现行犯和堵截查缉，辅警都承担了警察权的部分职能。因此，在涉及辅警自身或他人人身安全等特殊场景下，应对标正式的人民警察，给予辅警同等的法治保障。

学界屡屡强调辅警与人民警察的区别，将辅警职权作“降格处理”，是为了规避辅警滥用警察权而采用的技术手段。一方面，对庞大的警力系统实施细密严格的监督制约需花费大量内部行政成本，实践中缺乏可行性，因而应将人民警察与辅警加以区分，在赋予人民警察更完整的警察权的同时设立更高的入职门槛和实施更严格的监督制约、职业规范约束；另一方面，将实行相对“宽松”的招录和履职标准的辅警看作“准警察”，在禁止其独立执法或实施行政行为的同时赋予其限缩的警察权，既符合权责一致的原则，也是国家治理现代化背景下更为安全、合理的对策。

三、辅助性的表现与区分

（一）辅助性的表现

辅警参与执法应当取得立法层面的授权，从而使其具体职权从制度上获得正当性的证成，同时应以辅助性作为辅警行为合法性的检验标准。因此，一种理想的状态是：倘若能通过法律或行政法规对辅警的具体职权作出统一、明确的规定，则当前辅警参与执法混乱的问题可以迎刃而解。地方性法规和规章对辅警职责的表述虽比《意见》更加细化，但对辅警履职的规范依然不太清晰，具体表现为：界定不够具体、类型区分混乱、体系缺乏完整性。

从职权的内容来看，地方立法大多采用“协助”开展某项工作的表述，或使用“劝阻”“纠正”“维护秩序”等笼统用语，在指引实践时容易产生偏差。例如，山东省规定勤务辅警应履行“纠正交通安全违法行为”①《山东省公安机关警务辅助人员管理办法》第10条规定：“勤务辅警负责协助公安机关执法岗位民警开展执法执勤和其他警务活动。履行下列职责：……（五）协助疏导交通，劝阻、纠正交通安全违法行为，采集交通违法信息……”的职责。《现代汉语词典》对“纠正”一词的解释是“改正（缺点、错误）”[8]。故针对一个已实施完成的交通安全违法行为，在无行政处罚权和强制权的情况下，辅警并无实质意义上的“纠正权”，只能通过口头劝阻的方式提示、说服他人今后改正。由于实践中案件情形和人们对执法的认知千差万别，此类表述难以提供准确的指引，可能造成部分辅警在参与执法时对立法文本随意扩大解释，引发执法混乱和公信力危机。

除了工作内容的协助性之外，辅助性还强调辅警的行为在外观上不能表现为独立或单独执法。例如，四川省规定辅警应当在“人民警察的带领下”和“公安机关组织指挥下”分别履行不同的职能；安徽省规定辅警应“在公安机关指挥或者人民警察带领下”或“在人民警察的带领下”开展执法；深圳则使用“根据公安机关的安排”的表述。然而诸如此类的表述将带来理解上的困惑：人民警察何时能代表公安机关授权辅警开展执法？“带领”和“指挥”之间有何区别？由于立法对于辅警行为外观的要求并不明确和统一，因此在辅警实际履职的过程中，辅助执法和单独执法的分野也趋于模糊。

（二）辅助性的区分

辅警的职责范围应当根据辅警的行为对公民权益的不同影响进行具体分析，在不同情形下辅助的含义有所不同。可参照《深圳经济特区警务辅助人员条例》的规定，将辅警的工作分为两类：第一，根据公安机关的安排可以自己从事的警务工作。此时辅警可以在人民警察的间接指挥下完成工作任务，其方式主要包括：人民警察对辅警实施视频监控、多路口往返巡视，或要求辅警在公安机关的办公场所内完成任务。第二，根据公安机关的安排需在1名以上的人民警察的带领下从事的警务工作。此时辅警参与执法应与人民警察在同一个空间场所内，不得脱离人民警察的视线。

以上两类工作的区分主要基于以下两条标准：第一，内部/外部行为。辅警的内部行为因不参与决策，仅发挥内部信息传递之功能，天生带有辅助色彩，因而可由其独立实施，如报告情况供民警参考、采集违法信息供民警审核、整理归档案卷等。外部行为是指辅警针对公安机关以外的公民、法人或其他组织做出的行为，因存在影响第三人权益的可能性，一般不得由辅警独立实施，如戒毒人员管理、治安巡逻、安全巡查、调解民事纠纷等。第二，刚性/柔性措施。辅警在协助执行任务、办理案件时可能采取具有强制性的措施，如传唤、抓捕、押解违法犯罪嫌疑人，对行为举止失控的醉酒人员、实施暴力行为的精神病人采取临时保护性约束措施，盘查、堵控、监控、看管违法犯罪嫌疑人，维护大型公共活动的秩序等。因为此类刚性措施对公民的财产和人身具有约束力，所以需在人民警察在场的情况下由人民警察带领辅警执行。柔性措施如宣传教育、走访社区、劝告公民遵纪守法、按照交通信号灯指挥交通、引导当事人采用“快处易赔”的方式自主处理交通事故等，因对公民不具有强制性，辅警可在人民警察的间接指挥下执行。

四、辅警履职保障的完善路径

随着山东辅警被扇巴掌①2019年山东滨州辅警在路口制止一名男子闯红灯横穿马路后反被扇了一巴掌并遭辱骂，后该男子以涉嫌妨害公务罪被刑事拘留。参见《当街打辅警耳光？刑拘！》，载于https://baijiahao.baidu.com/s?id=1648738392590883601&wfr=spider&for=pc。、江西辅警胸口被捅②2019年江西九江辅警开展非机动车交通违法行为专项整治时拦停一名摩托车驾驶员，该驾驶员拿水果刀刺向辅警胸口，医院诊断为肝左叶贯通伤、腹部破损。参见《发生在九江街头！辅警被刺重伤！危急时刻……》，载于https://www.163.com/news/article/ERR9M9DK00019K82.html。等案件的曝光，辅警的人身安全问题受到社会各界的关注。辅警一方面按照规定不得配备警械③《意见》第10条规定：“公安机关及其人民警察不得安排警务辅助人员从事以下工作：……(四)配备、保管、使用武器、警械……”，另一方面未被纳入妨害公务罪的犯罪对象范围，因而产生殴打辅警的成本和法律后果小于殴打警察行为的现象。为保障辅警参与执法的基本权益，避免辅警在工作中陷入危险境地，应当采取以下两方面的措施。

（一）紧急情况下赋予强制力量

辅警制度为维护社会稳定和国家公共利益而创设，对辅警享有的职权作“降格”处理是为了防止辅警滥用警察权或侵犯公民的合法权益，但当社会秩序遭受重大损害时，将人身安全和公共安全置于优先地位、赋予辅警强制力量符合利益衡量原则及其背后的制度逻辑，因此应当允许辅警在紧急情况下适当突破现有的职权范围。

需要说明的是，此类突破不适用于所有紧急情况，以免实践中对紧急情况的含义及应用场景进行随意解释。建议把紧急情况仅限定于自己或他人的生命安全受到威胁时，如遭到他人殴打，他人落水、重疾发作等。在上述情形之外的其他紧急情况下辅警仍应听从人民警察的指挥，在法律规定范围内履行职权。突破后的职权也不应无边无际，应将其限定于以下范围：一是可以紧急使用公安警械、武器或车辆等；二是可以暂时脱离人民警察的指挥，如允许辅警在遇到有人落水时第一时间使用近旁的警务摩托赶往事发地点营救落水者，允许辅警在受到他人殴打、面临生命危险时使用警械或武器实施正当防卫等。

（二）将辅警纳入妨害公务罪的犯罪对象范围

辅警能否成为妨害公务罪的犯罪对象在司法实践中一直存在争议。有判决认为，因辅警不具备国家机关工作人员的身份，不能成为妨害公务罪的犯罪对象，应视其权利受到侵害的程度按寻衅滋事罪或故意伤害罪处理。另有判决认为，刑法意义上的国家机关工作人员应当从是否实际执行公务这一实质角度进行判断，辅警虽非在编民警，但在人民警察的带领下维护道路交通秩序、劝阻纠正交通违法行为等属于履行社会公共管理职责的行为，具有公务属性，此时其应被认定为国家机关工作人员。[9]这个观点背后蕴含的理论与上文将辅警适当看作“作用法上的警察”具有相通之处。

将同为执行公务的人民警察与辅警归属于两种完全不同的身份有所不妥。辅警依法履职的行为具有法规授权,是公安机关依法履行职务的重要组成部分和人民警察依法执行公务行为的合理延伸；而妨害公务罪保护的法益是国家机关的正常管理活动，并非国家机关工作人员的身份本身。[10]最高人民检察院出台的司法解释将国家机关工作人员扩大解释为“依法执行行政职务的事业编制人员”①最高人民检察院《关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》规定：对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。亦是考虑到这一点。

然而，并非所有辅警受到以暴力、威胁方法实施的阻碍情形都构成妨害公务罪，辅警的行为应具备上文所述的依附性及行政公务性，只有满足这一外在客观要件辅警才能被纳入妨害公务罪的犯罪对象范围。换言之，作为妨害公务罪犯罪对象的辅警需正在执行法律法规规定的行政公务，且不能脱离人民警察的监督和指挥。此外，嫌疑人也应当满足主观认知要件，即明知侵害对象是人民警察或辅警。值得一提的是，2020年通过的《刑法修正案（十一）》规定了“袭警罪”②《中华人民共和国刑法修正案》（十一）》（2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）将《刑法》第277条第5款修改为：“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑。”， 为保护人民警察的人身安全专门规定了加重刑罚，因而袭击辅警的行为不适用该规定。