共同犯罪形态下“自洗钱”行为的理论辨析与刑法规制

邹安当，胡李凯

（浙江省丽水市莲都区人民检察院，浙江 丽水 323000）

“自洗钱”行为是指上游犯罪分子持有或使用犯罪所得的特定行为[1]，即上游犯罪本犯在实施上游犯罪之后，对违法犯罪所得及其收益，通过各种手段进行清洗，使其在形式上合法化的活动。根据《联合国反腐败公约》第23条对洗钱犯罪的定义，洗钱的对象为犯罪所得，其并未限定上游犯罪的范围，对应我国《刑法》第191条洗钱罪、第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪，是为广义的洗钱罪。根据我国《反洗钱法》第2条及《刑法》第191条对洗钱犯罪的定义，洗钱的对象仅为毒品等七类上游犯罪的所得及其产生的收益。本文讨论的“自洗钱”犯罪，仅指向我国刑法规定的七类上游犯罪行为人自行实施的包括提供资金账户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，实施资金转移、汇往境外等掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质，从而用于支持上游犯罪活动、规避法律追缴的行为。

一、共同犯罪形态下“自洗钱”行为的司法现状

我国在洗钱犯罪与上游犯罪追诉比例上存在严重失衡。2020年，通过开展全国性打击洗钱犯罪专项行动，洗钱罪起诉案件数同比上升4倍多，但仍与同期7类上游犯罪案件10万件以上的审结总数差距明显。根据裁判文书网公布的审结并生效的一审洗钱案刑事判决书，2020年共计162件，2019年85件，2018年67件，2019年以前全国司法机关历年办理的洗钱案均未超过100件。我国已于2007年加入金融行动特别工作组（FATF），反洗钱工作涉及重大国家利益，但受“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”司法观念的影响，我国在惩治洗钱犯罪上成效不彰。一方面，受诉讼视野的限制，我国司法机关长期对洗钱犯罪作“事后帮助行为”的类型化理解，并缺乏对国际社会毒品、职务和金融犯罪政策重心向犯罪收益方向偏移的了解与感知，致使在洗钱犯罪上长期存在着打击不严、预控不力的问题；另一方面，受司法解释的影响，对事前有通谋的赃款赃物犯罪常以上游共犯论处，一些洗钱犯罪，包括“自洗钱”，被认定为上游犯罪的共犯，而未以洗钱罪追诉。此外，由于洗钱犯罪相较于上游犯罪证据更难获取，也限制了一些洗钱案的办理。

“自洗钱”行为在实践中主要以两种形态存在，一种是上游犯罪本犯直接实施的洗钱犯罪，即犯罪分子在实施了上游犯罪后自行实施的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的犯罪；另一种是共同犯罪形态下团伙成员实施的洗钱犯罪，即实施上游共同犯罪的团伙成员，在共同犯意的支配下，依据分工不同所实施的洗钱犯罪。检索浙江省法院裁判文书系统，浙江省各级法院2016年1月至2020年12月期间共审结一审洗钱刑事案件42件，其中以洗钱罪判决的33件，以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪或贩卖毒品罪判决的9件，该9件均为检察机关以洗钱罪起诉后自行变更或审判机关改变洗钱定性为上游犯罪的案件。通过对42份一审刑事判决书进行分析，共有16件案件涉及“自洗钱”行为（包括上述以上游犯罪判决的9件），且“自洗钱”行为均以共同犯罪形态存在。该16件案件的上游犯罪分别为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和贩卖毒品罪，各被告人在上游犯罪中实施了提供资金账户、协助资金周转等行为，但相应判决书均未就上游犯罪和下游洗钱罪的区分进行细致说理，仅围绕上游犯罪或洗钱罪的犯罪构成进行法律适用。

各地在共同犯罪“自洗钱”行为的定罪、量刑、追诉上存在着明显失衡。主要体现在三个层面：一是在“自洗钱”行为定性层面，在不同的定罪逻辑下，同种“自洗钱”行为可能获判不同罪名，判处的刑罚也随之大相径庭。以台州市椒江区法院2020年11月判决的陶某集资诈骗案②参见台州市椒江区人民法院（2020）浙1002刑初159号刑事判决书。、丽水市莲都区法院2021年4月判决的黄某平洗钱案③参见丽水市莲都区人民法院（2021）浙1102刑初176号刑事判决书。为例，两案集资诈骗金额分别为1.36亿余元、408万余元，陶某、黄某平均系团伙内“自洗钱”行为人，陶某协助转移资金1.17亿余元，被以集资诈骗罪从犯判处有期徒刑3年3个月，黄某平协助转移20万余元，被以洗钱罪判处有期徒刑5年。在黄某平洗钱案中，如按照上游犯罪共犯的定罪逻辑，黄某平（主观上不明知有“非法占有目的”）仅构成非法吸收公众存款罪从犯，量刑区间为3年以下有期徒刑或者拘役，且实务中常作犯罪情节“轻微”或“显著轻微”而不追究刑事责任。二是在洗钱罪量刑标准层面，由于没有细化的量刑标准，导致刑罚不合理。其一，现行各类洗钱犯罪数额10万元以上即构成“情节严重”的“一刀切”规定并不符合罪责刑相适应原则，存在危害结果与刑罚上失衡的可能。如毒品犯罪案件查获的洗钱数额很少有超过10万元的，其社会危害性显然高于非法集资类案件洗钱数额超过10万元的（该类洗钱犯罪数额多在10万元以上），前者将判处5年以下有期徒刑或者拘役，而后者面临的判罚为有期徒刑5年起判。其二，目前尚未出台洗钱罪的量刑指导意见，难以根据上游罪名制定差别化的量刑标准，造成量刑不均衡，如“自洗钱”派生于上游犯罪，又独立于上游犯罪，判处的刑罚可能比上游犯罪主犯更重。仍以黄某平洗钱案为例，如该案上游犯罪仅为非法吸收公众存款罪，则黄某平的法定刑完全有可能较非法吸收公众存款罪的正犯更重。其三，在追诉洗钱漏犯层面，上游犯罪中尚存大量“自洗钱”隐案未被立案追诉。2020年全国司法机关部署开展打击洗钱犯罪专项行动后，各地加大了对洗钱犯罪的打击力度，其中不乏相关上游犯罪裁判生效3至5年后，被司法机关以洗钱罪立案侦查的案件，通过分析浙江省法院2020年审结的洗钱案刑事判决书，多数涉及“自洗钱”情节，可见在相关上游犯罪案件的办理中，司法机关显然忽视了对“自洗钱”行为人的惩处。如丽水市莲都区法院审理的刘某明、李某洲、黄某平洗钱案，刘某明案上游犯罪案发于2015年，李某洲案和黄某平案上游犯罪案发于2018年，后由检察机关以监督立案、移送线索等方式启动了刑事追诉。

二、共同犯罪形态下“自洗钱”行为的理论辨析

“自洗钱”行为有待从附属于上游犯罪的地位升格为独立的犯罪类型，并根据实际情况决定以上游犯罪或洗钱罪追究刑事责任。大陆法系的传统理论限制了“自洗钱”的独立性，“自洗钱”行为一般仅作为上游犯罪的量刑情节予以考虑，该观点得到包括德国、法国、俄罗斯在内的多数大陆法系国家和地区的采纳，仅有我国台湾地区、荷兰等少数国家和地区对“自洗钱”采取数罪并罚。[2]从司法实践看，我国一直以来都未将本犯的“自洗钱”行为纳入刑事处罚的范围，洗钱罪的主体仅限于本犯以外的行为人或者单位。我国刑法未将本犯的“自洗钱”行为纳入刑法规制，最主要还是因为秉持了大陆法系传统的事后不可罚理论。事后不可罚理论认为，本犯在犯罪既遂后的处置犯罪所得的行为是自然的结果，不具有期待其不实施窝藏、转移、使用、转卖等相关行为的可能性，故不具有可罚性，其中也包括无法期待犯罪分子不实施对犯罪所得的“洗白”行为。国际反洗钱金融行动特别工作组在对我国反洗钱工作进行评估时提出，我国在立法和司法实践中一直将“自洗钱”作为上游犯罪的自然延伸。[3]对于上游犯罪本犯直接实施的“自洗钱”行为，笔者赞同多数大陆法系国家的观点，认为应当将“自洗钱”行为作为上游犯罪的量刑情节予以考虑，不实施数罪并罚。但在共同犯罪形态下，“自洗钱”行为人与上游犯罪行为人就部分犯罪形成了共同行为和共同故意，由于二者重合范围的不同，存在分别以上游罪名和洗钱罪定罪的可能性。[4]

要讨论共同犯罪形态下“自洗钱”行为的刑法规制问题，首先要了解我国目前关于“自洗钱”行为刑法规制的理论观点，通过分析各种观点得出对“自洗钱”行为刑法规制的意见，才能进一步对共同犯罪形态下“自洗钱”行为刑法规制问题作深入探讨。笔者从共同犯罪的视角出发，比较全面搜集和分析了我国目前关于“自洗钱”行为刑法规制的理论观点和相关文献，归纳出理论界对于“自洗钱”行为的刑法规制问题上主要存在否定说（以上游犯罪定罪）、赞同说（独立定罪，即数罪并罚）和部分赞同说（分别定罪）三种不同的观点，三种观点之间的本质分歧在于：仅以上游犯罪定罪处罚是否包含了对“自洗钱”行为的司法评价？[1]

（一）否定说：以上游犯罪单独定罪

否定说的观点在我国刑法理论界长期占据主流地位，为大多数学者所接受，并指导着我国“自洗钱”立法、司法实践。因此，探讨共同犯罪形态下的“自洗钱”行为的刑法规制问题，首先要对否定说的相关理论观点展开分析，进而指出以上游犯罪单独定罪存在的缺陷。提出否定说的学者依据的是大陆法系的罪数理论，主要有事后不可罚原则、牵连犯理论、吸收犯理论等。

事后不可罚原则是大多数持否定说观点学者的主要理由。张明楷教授指出，事后不可罚行为是指利用犯罪行为的结果的行为，虽然符合其他犯罪的构成要件，但应当在上游犯罪中被综合评价，无需独立成罪。[5]具体到“自洗钱”行为，持反对观点的学者认为实施《刑法》第191条规定的7类上游犯罪后对犯罪所得及其产生的收益自行窝藏、转移的，由于无法期待上游犯罪分子非法获取财物后不去实施窝藏、转移等“自洗钱”行为，“自洗钱”行为不具有期待可能性，故对于不具有期待可能性的事后行为无需进行刑法规制，即“不可罚”。

牵连犯是指两个行为均符合不同犯罪构成要件，但两个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系的一种犯罪形态。[5]牵连犯理论具有其司法实践价值，在司法实践中被广泛运用。[6]姚兵认为，上游犯罪行为与犯罪既遂后的“自洗钱”行为之间具有原因与结果的牵连关系，可以采用牵连犯理论进行处理。洗钱罪中的7类上游犯罪往往属于重罪，根据牵连犯择一重罪或择一重罪后再从重处罚的处罚原则，在大多数情况下都是以作为较重罪的上游犯罪惩处，而不至于采用数罪并罚的处理方式。[7]

实验结果表明，虽然甘油的加入会SAEW的ACC明显下降，但在2 h之内残留ACC仍然能够保持在较高水平。实验在ACC为60 mg/L的SAEW内加入3%和10%的甘油，并2 h后进行杀菌实验，杀菌率基本上达到或超过对照组聚维酮碘的杀菌效果。

吸收犯是指两个以上行为均符合不同犯罪构成要件，但轻行为能够被重行为吸收，或从行为能够被主行为吸收的一种形态。[5]赵秉志、袁彬认为，根据吸收犯的一般理论，当实行行为同时符合两个以上犯罪的构成要件时，轻行为应当被重行为吸收，《刑法修正案（十一）》将7类上游犯罪的“自洗钱”行为独立成罪，是对传统吸收犯理论的重大突破。[8]

对于借鉴英美法系，将上游犯罪本犯依照洗钱罪定罪处罚的“自洗钱”行为数罪并罚的观点，储槐植、江溯提出，英美法系国家在罪数问题上普遍采用了“法定说”，即行为人符合几个罪名的犯罪构成，就判处几个罪名，而不去讨论多个行为或多个罪名之间是否存在竞合等关系。故在英美法系国家，多将上游犯罪本犯作为洗钱罪主体处理，最终定罪时将“自洗钱”行为独立成罪，但我国刑法理论却根本上不同于此。[9]需要说明的是, 竞合既可以指一个行为触犯数个罪名，也可能指数个行为汇合、聚焦在一起。[10]因此, 储槐植、江溯提出的英美法系国家不讨论竞合关系,不单单指其不讨论想象竞合和法条竞合两种情况,实际上还指出了英美法系国家不讨论数个行为最终汇合成一罪的牵连犯、吸收犯等情形。

上述几种观点在目前的法律规定和洗钱犯罪形势下均有值得商榷之处。第一，我国刑法罪数理论与英美法系确实有根本上的不同，并非如英美法系国家完全采用了“法定说”，在我国，单纯评价意义上的数罪完全可能是科刑意义上的一罪。但是，具体到“自洗钱”行为的罪数认定问题，在科刑时，若一概只认定上游犯罪一罪，已经出现了量刑不平衡、打击不力等诸多问题。第二，不论是吸收犯理论还是牵连犯理论在“自洗钱”行为中的适用，其处理方式都是以重罪定罪，故两种理论适用的前提都是认为上游犯罪比洗钱犯罪处罚更重，但是在司法实践中已出现大量洗钱罪比上游犯罪量刑更重的情况。例如，上游犯罪是贪污罪的，在通常情形下，其第二档量刑起点是20万元，法定刑为有期徒刑3年至10年，而洗钱罪第二档量刑起点是10万元，法定刑为有期徒刑5年至10年，为贪污10万元的犯罪分子洗钱，贪污犯判刑约为1年上下，并可适用缓刑，而洗钱犯则会面临最少5年的有期徒刑。再如，个人非法吸收公众存款20万元的，刚刚达到非法吸收公众存款罪入刑起点，法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役，但其触犯的洗钱罪的法定刑已达到有期徒刑5年至10年。除了毒品犯罪和恐怖活动犯罪，其余上游犯罪的量刑已经普遍不如洗钱罪重，如果按照吸收犯理论重罪吸收轻罪，或者按照牵连犯理论择一重罪，大量案件都应当以洗钱罪一罪定罪处罚，如此一来，如何对上游犯罪行为进行司法评价又成为新的难题。第三，大陆法系国家的事后不可罚原则是“自洗钱”行为刑法规制的最大理论争议点。在我国目前的司法实践中，事后不可罚原则在盗窃等侵财犯罪与销赃等犯罪的处理问题上被广泛应用，虽然销赃的行为也侵害了司法秩序这一新的法益，但司法实践中均以事后不可罚原则为由不追究上游犯罪主体的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑事责任。而“自洗钱”行为与侵财犯罪主体的自行销赃行为在隐蔽性、危害性、跨境性等方面还是存在明显差异，故在“自洗钱”的刑法规制问题上不宜简单、机械地套用事后不可罚原则。

（二）赞同说：洗钱罪与上游犯罪数罪并罚

持赞同说学者认为应当对“自洗钱”行为进行刑法规制，将“自洗钱”主体纳入洗钱罪的主体范围，该观点已得到了《刑法修正案（十一）》的采纳，但没有明确具体的处理原则。王新指出，“自洗钱”行为相较于上游犯罪，在行为上独立于上游犯罪的构成，在法益上对金融管理秩序等新法益造成了侵害，仅以上游犯罪定罪处罚，并不能完整地评价全部犯罪事实。如果不对“自洗钱”行为进行刑法规制，不利于有效打击犯罪，无法保护金融管理秩序这一法益。[11]

以我国台湾地区的洗钱立法实践为例，台湾地区较早地对“自洗钱”实行数罪并罚，其“洗钱防制中心”业务被亚太防制洗钱组织依据FATF“40+9”项建议的标准评定为“完全遵循”（Compliance）。我国台湾地区于1996年10月颁布了亚洲第一部反洗钱法律——“洗钱防制法”，并通过三次的修订和完善，构筑了包含“自洗钱”在内的较为完整的洗钱防制体系。[2]“洗钱防制法”第2条规定，洗钱的对象是自己或他人重大犯罪所得财物或财产上之利益，明确洗钱犯罪的主体为“本犯”与“他犯”。[12]第9条、第10条分别对洗钱罪作了类型化的规定，具体而言：掩饰、隐瞒本人重大犯罪所得的（洗钱罪），处5年以下有期徒刑；掩饰、隐瞒他人重大犯罪所得的（帮助洗钱罪），处7年以下有期徒刑；如构成累犯，则处3年以上10年以下有期徒刑。此外，还规定犯以上洗钱罪自首的，6个月以内的免除处罚，6个月外的减轻或免除处罚；自白的，减轻处罚；直系血亲、配偶或同财共居亲属帮助洗钱罪的，减轻或免除处罚。因此，台湾地区对“自洗钱”实行数罪并罚，并同时在量刑幅度上较“他犯”实施的帮助洗钱罪作了差异化的从轻量刑，在自首、自白、亲亲相隐等量刑情节上作了从宽适用，以求在一定程度上对冲与大陆法系罪数理论的冲突。2019 年 4月，金融行动特别工作组（FATF）发布了第四轮的互评估报告，对中国履行 FATF40条建议中的第 3条关于洗钱犯罪的法律制度评估为部分合规，认为中国关于洗钱犯罪的法律制度存在重大缺陷，其理由是中国缺乏对“自洗钱”行为独立成罪的规定，不符合国际公约和 FATF 的建议要求。

上述完全赞同对“自洗钱”行为进行刑法规制的观点具有很强的务实性和前瞻性。虽然基于我国普遍采用的事后不可罚原则，通常对没有期待可能性的事后行为是不作刑事处罚的，但“自洗钱”行为由于其本身的特殊性和目前的国内外形势，仍有刑法规制的必要。但该观点仍然面临两个问题需要解决：一是在刑法理论上如何突破事后不可罚原则等限制，使其与大陆法系基础的罪数理论不产生冲突，即“自洗钱”独立成罪后与前罪实行数罪并罚的法理依据；二是在共同犯罪形态下对不同成员是否要分类处理，尤其是事前与上游犯罪分子通谋，单纯实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的“自洗钱”行为人，是否一律数罪并罚。只有解决好这些问题，才能更有力地支撑“自洗钱”行为独立定罪的观点。

（三）部分赞同说：分别定罪

持部分赞同说学者，首先肯定了应当对“自洗钱”行为进行刑法规制的观点，但认为仅应对部分案件追究洗钱罪的刑事责任，理由是仅以上游犯罪定罪处罚只包含了对部分“自洗钱”行为的司法评价。杨超从反腐败跨境追逃的角度提出，不少贪腐人员通过离岸金融市场的账户向境外转移非法资产，因为洗钱罪作为下游犯罪，被上游罪行吸收，无法单独通过洗钱对其控诉，从而限制了国际合作的范畴，应进一步扩大洗钱的主体范围，特别是向境外非法转移资产的贪腐人员，进而以洗钱罪名向境外国家提出引渡请求。[13]龙在飞还提出，对于利用国家主权所产生的刑事司法管辖上的空隙，在不同国家、地区、组织之间实施上游犯罪和“自洗钱”行为，如果不能以洗钱罪独立起诉“自洗钱”行为，也不能以上游犯罪追究其刑事责任，最终将导致我国成为入境“自洗钱”的高发地。[14]

以德国的“自洗钱”立法为例，由于与大陆法系事后不可罚原则等罪数理论相冲突，这一问题在德国也经历了发展变化的过程。1992 年《德国刑法典》第一次设立了洗钱罪，但明确将“自洗钱”行为排除在洗钱罪以外。由于德国长期秉持着洗钱罪的成立必须建立在上游犯罪成立的前提下的观点，故在司法实践中，德国司法工作人员意识到，在能够证明行为人实施了洗钱行为，却无法证明其是上游犯罪的本犯或无法查实其他人实施上游犯罪的情况下，对行为人既不能以上游犯罪定罪处罚，也不能以洗钱罪追究其刑事责任，导致洗钱者逃脱了法律的制裁。[15]因此，1998 年德国在《改善与有组织犯罪作斗争法》中，对刑法进行了修订，明确洗钱犯罪主体包括“本犯”，并规定行为人“因参与上游犯罪已受到处罚”，则不再追究其洗钱罪的刑事责任。故，德国仅在上游犯罪的惩罚没有包含对“自洗钱”行为的司法评价时，对“自洗钱”行为进行刑法规制。

狭义的“自洗钱”行为本身就不包括上游犯罪行为人持有或使用犯罪所得且没有侵犯新的法益的情形，本文讨论的仅是上游犯罪行为人涉及金融等领域的“清洗”行为，其行为侵犯了国家金融管理秩序等新的法益。杨超、龙在飞对于跨境“自洗钱”行为独立定罪的观点及德国的立法实践，笔者是赞同的，在特定情形下，“自洗钱”行为可以从上游犯罪中独立出来，不再以上游犯罪的罪名评价，转而以洗钱罪定罪处罚。在共同犯罪形态下，“自洗钱”行为在事实和行为主体上完全可能是独立存在的，存在以洗钱罪定罪的可能。但该观点具有很大的局限性：一是仍无法解决上游犯罪中“自洗钱”行为的独立评价问题，分别定罪的观点仅限于，在无法以上游犯罪进行刑事追诉时，可以洗钱罪追究“自洗钱”行为的刑事责任。二是分别定罪的观点并未涉及“自洗钱”行为的具体追诉路径，是单独以洗钱罪追究刑事责任，或上游犯罪与洗钱罪择一重罪，或将洗钱行为作为上游犯罪的从重量刑情节，尤其在共同犯罪形态下，由于分工的不同，“自洗钱”行为的刑法规制将面临多种抉择。

三、共同犯罪形态下“自洗钱”行为分别定罪的理论证成

区别于单独犯罪，在共同犯罪形态下，“自洗钱”主体与上游犯罪正犯不具有完全的同一性，各行为主体参与程度不同，在实施构成要件行为中所起作用不同，存在分别定罪的可能性，为“自洗钱”行为的刑法规制提供了可行的路径。

从反洗钱实践的角度，共同犯罪形态下的“自洗钱”与单独的“自洗钱”有显著区别。一是共同犯罪形态下的“自洗钱”行为在隐蔽性、智能化上往往强于单独的“自洗钱”行为，查处难度也大得多，严重影响赃款的追缴。二是共同犯罪形态下的“自洗钱”行为跨境问题普遍存在，无法通过惩治上游犯罪对部分特定涉及跨境的“自洗钱”行为予以惩治，而单独的“自洗钱”行为基本上不涉及跨境问题。三是共同犯罪形态下的“自洗钱”行为往往对金融管理秩序的渗透更深，法益侵害更大。共同犯罪形态下的“自洗钱”行为不仅影响了对赃款的追缴，而且使犯罪分子赖以生存的经济土壤日益肥沃，严重妨害了金融管理秩序，乃至危及我国的金融安全和经济安全。故共同犯罪形态下的“自洗钱”行为相较于单独的“自洗钱”行为更有刑法规制的必要。

从犯罪参与体系的角度，共同犯罪是一种违法形态，但是共犯的行为构成何罪，还取决于各自的责任内容。在不存在共犯过剩与认识错误等影响责任判断的通常场合，共同犯罪一般触犯的是相同的罪名，但在不少场合，依然存在分别定罪的可能性。例如，有身份者与无身份者共同故意犯罪，有身份者为A罪的正犯（可能是B罪的从犯），无身份者为B罪的正犯（可能是A罪的从犯），即无身份者与有身份者的共同故意犯罪行为同时触犯了两个以上罪名的情况下，对参与人应当以重罪论处。但是，如果将其中一方认定为较重罪的从犯，导致对其处罚轻于较轻罪的正犯时（按较轻罪的正犯处罚更符合罪刑相适应原则时），则应将其认定为较轻罪的正犯。于是，有身份者与无身份者存在罪名不同的可能性。[16]在共同犯罪形态下，正犯是实施了基本构成要件行为（实行行为）的人，包括直接正犯、间接正犯、共同正犯，而共犯则是实施了基本构成要件行为以外的行为、符合所谓修正构成要件的人。[17]就“自洗钱”犯罪而言，上游犯罪行为人是上游犯罪的正犯、洗钱犯罪的共犯（从犯），“自洗钱”行为人是洗钱罪的正犯、上游犯罪的共犯（从犯），如果将“自洗钱”行为人认定为上游犯罪的从犯，则可能导致对其处罚轻于洗钱罪的正犯，此时按洗钱罪的正犯处罚更符合罪责刑相适应的原则。

从罪数理论的角度，在共同犯罪内部，无论是上游犯罪主体，还是“自洗钱”行为人，均是按照其实际的罪责定罪量刑，无论按照牵连犯、吸收犯或竞合理论，对实施行为作择一重罪处罚。对共同犯罪行为人作分别定罪，第一，能适应大陆法系的基本原则，单一行为人不需要为相互牵连或吸收的事实承担数罪的罪责，摆脱了大陆法系罪数理论对“自洗钱”行为追诉的难题；第二，能避免照搬英美法系“法定说”导致的水土不服，跳出“一律独立成罪”的限制，使我国对“自洗钱”行为的刑法规制符合国际公约义务的要求；第三，能填补跨境洗钱犯罪带来的刑事司法空隙，行使对“自洗钱”犯罪的刑事管辖权，推进我国包括反洗钱在内的各项反腐败国际合作。

从追诉洗钱犯罪的角度，在共同犯罪形态的角度上研究“自洗钱”行为，也能解决洗钱罪溯及力问题，即《刑法修正案（十一）》修改的洗钱罪条文生效后，能否对其生效之前的“自洗钱”行为进行刑法规制。《刑法》第12条确定了我国刑法溯及力“从旧兼从轻”的基本原则，《刑法修正案（十一）》实施前上游犯罪主体并未纳入洗钱罪主体范围，但在共同犯罪形态下，除上游犯罪正犯外，“自洗钱”行为人在客观行为上，完全可能是实施了“协助”上游犯罪行为人洗钱的行为，符合修改前的洗钱罪的犯罪构成，如此，便为司法机关追诉洗钱罪法条修改前的“自洗钱”犯罪提供了依据。

此外，从司法实务操作来看，对共同犯罪形态下“自洗钱”行为的刑法规制问题提出分类处理的拟制建议并分析论证，既能按成员的实际作用分类妥善处理共同犯罪案件，同时，其中的某些情形还能适用于单独犯罪的案件，比仅仅分析单独犯罪的形态更为系统和全面。

四、对共同犯罪形态下“自洗钱”行为的刑法规制

对共同犯罪形态下的“自洗钱”行为进行刑法规制，可以在立法或司法解释的层面，通过法律拟制的方法，突破事后不可罚原则等罪数理论的限制。在共同犯罪形态下，上游犯罪和“自洗钱”犯罪不存在竞合关系，侵犯的法益也不完全相同，但上游犯罪侵害的法益包含了洗钱罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时，能够在重合范围内成立共同犯罪，其主要有四种情形，分别为：实施上游犯罪为主、“自洗钱”为辅；“自洗钱”为主、实施上游犯罪为辅；专门负责实施洗钱；实施上游犯罪和“自洗钱”行为程度相当或者无法区分主次。对于共同犯罪形态下四种情形的“自洗钱”行为人，应当按共同犯罪中地位、作用的不同进行分类处理，采取分别定罪，不采取数罪并罚，并将未科刑的罪名作为从重处罚情节。根据“自洗钱”的四种情形，具体刑法规制路径如下：

第一，在共同犯罪中以实施上游犯罪为主、“自洗钱”为辅的行为人，建议以上游犯罪定罪，将“自洗钱”行为作为从重处罚情节。首先，该行为人为上游犯罪的本犯，并参与实施了“自洗钱”犯罪，其同时是上游犯罪和洗钱罪的正犯，与单独犯罪形态下的上游犯罪本犯实施的“自洗钱”行为具有相似性，如果对该行为人仅以洗钱罪定罪处罚，会造成上游犯罪在刑事判决中无从体现的局面，难以被一般的司法理念和社会公众朴素的价值判断所接受。其次，如果采用数罪并罚的处理方式，则与大陆法系基础的罪数理论、竞合理论等冲突过于明显，虽然我国刑法明确规定了并罚原则，但行为被评价为数罪并不意味着必须并罚，当适用一个重法定刑可以全面清算数罪的不法与责任时，就可以仅适用一个重法定刑。[10]再次，我国目前对“自洗钱”行为的刑法规制在贪污罪等少数罪名中已经有所涉及。如两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年）第1条中规定了“其他较重情节”的6种情形，其中包括了“赃款赃物用于非法活动的”“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”两种较为严重的“自洗钱”情形。原本贪污数额在3万元以上才构成“数额较大”得以入罪，此处规定了贪污数额在1万元以上，同时具有上述两种“自洗钱”情形之一的也构成贪污罪。这里采用的是降低入罪数额门槛的方式对特定的、严重的“自洗钱”行为进行刑法规制，但不适合所有的“自洗钱”行为。建议对“实施上游犯罪为主、‘自洗钱’为辅”的行为人以上游犯罪定罪，再通过司法解释规定将7类上游犯罪中的“自洗钱”行为作为上游犯罪的从重处罚情节。如此处理既能够确保对上游犯罪的司法评价，也能够使“自洗钱”行为得到广泛的、应有的惩治。

第二，在共同犯罪中以“自洗钱”为主、实施上游犯罪为辅的行为人，建议择一重罪处罚，将未适用罪名作为从重处罚情节。首先，该行为人同时是上游犯罪和洗钱罪的正犯，在部分的上游犯罪中起次要、辅助作用，在“自洗钱”中起主要作用，其同时侵犯了上游犯罪和洗钱罪保护的法益，并在“自洗钱”行为上存在事实性竞合，应根据部分犯罪共同说的原理去承担刑事责任，对想象竞合犯，作择一重罪处罚。其中，需要注意的是，择一重罪是指具体犯罪行为，结合各自犯罪情节后应当适用的法定刑轻重的比较，即上游犯罪从犯与洗钱罪主犯应当适用的法定刑幅度相比较。如黄某平洗钱案中，上游非法吸收公众存款犯罪数额巨大，法定刑为“3年以上10年以下有期徒刑”，但作为非法吸收公众存款罪从犯，黄某平应当适用“3年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑或直接适用《刑法》第27条“免除处罚”，故就洗钱罪而言，应当适用“5年以上10年以下有期徒刑”。因此，对黄某平宜认定为洗钱罪。其次，如果上述行为人因洗钱罪处罚较重而认定为洗钱罪并从重处罚，由于共同犯罪中的主犯仍以上游犯罪定罪，故不会造成全案没有人员被定性为上游犯罪的局面，也就不会与目前刑法理论和一般观念造成明显冲突，更符合刑法法益保护的目的与追求，具有可操作性。再次，如果上述行为人因上游犯罪处罚较重而认定为上游犯罪并从重处罚，理由与第一种情形一致，也可以实现对上游犯罪和“自洗钱”行为的全面评价。最后，对于可能出现的共同犯罪中定洗钱罪的行为人比上游犯罪主犯量刑更重的情形，可以通过司法解释的形式，对7类不同上游犯罪对应的洗钱罪立案标准和量刑档次进行差别化的调整，以达到个案平衡。

第三，在共同犯罪中“专门实施洗钱”的行为人，建议择一重罪处罚。该行为人为“自洗钱”行为的正犯，在事前或事中参与了上游犯罪的通谋，在整体的共同犯罪故意的支配下，在共同犯罪团伙中专门从事“自洗钱”，属于实际上的“一行为”，其行为直接侵害的法益仅为洗钱相关的法益，仅在洗钱部分犯罪的层面上具有共同行为，在部分犯罪共同说的理论构架下，其被纳入上游犯罪的共同犯罪之中而导致其“一行为触犯数个罪名”，故对该行为人应当借鉴想象竞合犯的相关处理原则，择一重罪处罚，但由于“专门实施洗钱”仅在洗钱部分形成犯罪重合，不再将未适用罪名作为从重处罚情节。例如，上游犯罪团伙雇佣专人为赃款提供资金结算（“专门实施洗钱”数额必然远超10万元），其同时构成上游犯罪和洗钱罪，由于洗钱行为在上游犯罪活动中仅起次要辅助作用，相较于洗钱罪“5年以上10年以下有期徒刑”的法定刑，上游犯罪从犯的法定刑上限基本上都在“10年以下有期徒刑”。因此，多数“专门实施洗钱”的行为人将被认定为洗钱罪。此外，在该情形中，洗钱行为人实施的“自洗钱”行为在上游犯罪中很可能仅评价为“显著轻微”或“轻微”，从上游犯罪的角度，其参与的行为不认为是犯罪或者依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，一般以洗钱罪追究刑事责任。需要说明的是，对于未形成通谋，但专门提供洗钱服务的第三方人员，由于未形成事前或事中的共同犯罪故意，不构成部分的共同犯罪，直接以洗钱罪定罪处罚。

第四，在共同犯罪中上游犯罪行为和“自洗钱”行为程度相当或者无法区分主次的行为人，建议以上游犯罪定罪，将“自洗钱”行为作为从重处罚情节。该处理方式同样适用于单独犯罪的行为人。对于单独犯罪的人以及上游犯罪行为和“自洗钱”行为程度相当或者无法区分主次的行为人，若仅以洗钱罪定罪处罚，或者采用数罪并罚的处理方式，其理由与处理第一种情形，即实施上游犯罪为主、“自洗钱”为辅的行为人一样，都与我国目前刑法理论和一般观念不符，尤其对单独犯罪的行为人而言，矛盾冲突会更为凸显，这也正是浙江省三门县吕某某受贿、洗钱案等多起单独犯罪案件中洗钱罪仅判处拘役并被受贿罪有期徒刑的判罚所吸收的重要原因。在此要特别说明的是，单独犯罪的行为人由于其上游犯罪行为与“自洗钱”都是全部由其本人独立完成，没有其他行为人可以比较，故在作用和程度上显然是相当的。

五、结语

对共同犯罪形态下“自洗钱”行为进行刑法规制，不但能够回应我国对惩治洗钱犯罪的现实需要，实现对《刑法修正案（十一）》实施前“自洗钱”犯罪的有效追诉，也能够落实我国反洗钱监管体系顶层设计的要求，进一步履行FATF第四轮互评估报告提出的整改义务。与此同时，对共同犯罪形态下“自洗钱”行为人按照实际的罪责分类定罪处理，也将有助于各级司法机关更准确地认识“自洗钱”行为的本质和特征，进而改变“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”的观念，在办理上游犯罪的过程中，加强对“自洗钱”犯罪的惩治，并逐步提高洗钱罪的适用率和惩治效果。