“套路贷”的刑事规制及其治理

钱 骋

浙大城市学院法学院，浙江 杭州 310015

随着社会经济的快速发展，民间借贷普遍化。2013－2017年全国法院审结民间借贷纠纷案件705.9万件，［1］是继婚姻家庭之后第二位民事诉讼类型。民间借贷已成为满足资金需求的重要渠道，大量违法犯罪亦伴随其间滋生蔓延，“套路贷”是其典型。

2018年1月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）第十九条规定了“套路贷”的主要行为方式及处理意见，将“套路贷”列为黑恶势力犯罪。为指导全国打击“套路贷”案件，准确适用法律，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年4月9日发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“套路贷”解释》）。有些地区针对“套路贷”犯罪分子改变行为手段、隐蔽犯罪特性，演化出许多介于高利放贷和典型“套路贷”犯罪之间的行为模式，为打击犯罪需要，进一步制定了关于“套路贷”的会议纪要，如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》（浙高法〔2019〕117号）（以下简称《浙江“套路贷”纪要》）。有关“套路贷”认定及其处理的司法解释及地方司法性文件层出不穷且较为混乱，说明对“套路贷”的认识还存在模糊之处。为此，本文拟对“套路贷”的本质特征、产生原因、认定和预防等方面进行探讨，以期对“套路贷”的规制和治理有所裨益。

一、“套路贷”的法律特征及其产生原因

根据《“套路贷”解释》的规定，“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

“套路贷”，不是一个法律概念，而是对一类违法犯罪的概括性称谓，有可能是犯罪行为，也可能是尚未达到犯罪程度的违法行为，也不存在专属罪名，需要根据其具体的行为特征，结合法律规定予以分别规制。根据司法解释，“套路贷”具有以下特征：行为人主观上具有非法占有目的；客观上采取欺骗或者强迫手段，使被害人产生意思瑕疵或者违背被害人意志，以民间借贷的形式形成虚假债权债务关系并转移被害人的财产。由此可见，非法占有目的是“套路贷”的本质特征，为实现其违法犯罪目的，一个完整的“套路贷”违法犯罪行为由制造虚假债权债务关系行为和非法转移财产行为构成。与之相对，民间借贷都是双方意思自治的结果，无论利息是否超过法律允许范围，出借人是否涉嫌高利转贷或者违反财经法规，当事人不存在非法占有目的，不存在虚假债权债务，即使非法索取债务，也不改变当事人之间民间借贷的实质，双方实施的民间借贷行为适用民事法律调整。

从行为主体看，“套路贷”行为人没有身份限制，实践中多为小额贷款公司、投资（咨询）公司、非法放贷APP、非法网络借贷平台、多个自然人组成的团伙等，表现为违法犯罪的共同性，甚至成立犯罪集团。

从行为侵害的利益看，财产利益是必然受到侵犯的法益，还可能侵犯其他利益。行为人的客观行为方式及主观目的决定了“套路贷”行为必然侵犯他人的财产权，依其实现转移财产的行为，还可能扰乱正常的诉讼秩序、仲裁秩序、公证执业秩序、侵犯他人的人身权利等等。当然，利益能否成为法益，侵犯利益能否进行行政处罚或刑事追究，尚需结合《治安管理处罚法》和《刑法》而定。比如对虚假债权债务进行公证，虽然《公证法》规定，对于“提供虚假证明材料，骗取公证书的”行为，“违反治安管理的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但《治安管理处罚法》和《刑法》却没有相应的规定，导致缺乏处罚依据。同样，使用虚假证明材料骗取仲裁裁决书的行为，也无法进行规制。

在违法犯罪的方式上，“套路贷”行为人持有借贷协议、资金交付凭据等足以认定双方借贷关系成立并有效的证据，隐蔽性强，极易与民间借贷相混淆，被害人维权困难。在引起广泛关注之前，早期有关机关多以正常民间借贷或者高利贷处理“套路贷”，①各地法院对已生效民间借贷案件实行“回头看”。仅安徽省天长市人民法院在对自党的十八大以来至2019年6月审理过的民间借贷案件“回头看”中，就发现了涉嫌“套路贷”案件线索114条，其中3条公安机关已立案，17名涉案人员被刑拘。参见：天长法院打出“组合拳”惩治“套路贷”。严重损害了被害人的合法权益。随着类似案件发案越来越多，放贷行为人的违法犯罪行为才引起有关机关的重视和查处。这一点从上海对“套路贷”案件的通报中可见一斑，该通报指出，“套路贷”多发于专项斗争之前的2012－2016年［2］。这一事实也反映了国家相关职能部门在治理“套路贷”案件中存在滞后性，预防和监管职能失灵。

从“套路贷”犯罪的发生机制上看，既有当事人的内部原因，也有违法犯罪的外部原因。从内部看，行为人在引诱被害人借款时，采取以合法的形式掩盖非法目的，具有欺骗性；宣称“无抵押、放款快、利息低”等内容具有诱惑性。被害人往往急需资金，又无其他便利渠道获得资金融通。被害人辨识不足、风险意识不强。从外部看，融资渠道相对单一，融资难度较大；政府职能部门对出借资金的机构日常监管不足，宣传警示不足，之前惩治不够；创新管理手段薄弱，依靠经验治理的模式难以跟上违法犯罪方式的多样性。

二、当前治理“套路贷”的特点

正因为“套路货”手段复杂，披着各色正常民事行为的外衣，难以被识破，导致了治理困难，法院往往根据民事诉讼证据规则作形式的判断，使得大量“套路贷”案件被认定为民间借贷、房屋买卖合同纠纷等，致使被害人难以得到法律救济。当然，那些完全捏造借贷事实并提起民事诉讼的“套路贷”比较容易识别，对其虚假诉讼行为可以根据《刑法修正案（九）》增设的“虚假诉讼罪”进行惩治。但虚假诉讼罪的立法目的并非针对“套路贷”，而是在于保护正常的民事诉讼秩序。因而，以虚假诉讼罪惩治“套路贷”并未打到“七寸”，一方面虚假诉讼罪刑罚较轻，另一方面也未能保护被害人的财产权。从实际情况看，针对“套路贷”已经严重损害被害人的财产，损害社会秩序的现状，全国掀起了一场以动用刑事司法为主要手段的专项斗争，并且将“套路贷”作为扫黑除恶专项斗争的组成部分，从而将惩治“套路贷”违法犯罪行为上升到全国重点打击的高度。在高压态势下，因“套路贷”被追诉的案件爆发，仅浙江省2018年一年起诉“套路贷”案361件，涉及人员1723人。［3］

在如火如荼的扫黑除恶专项斗争中，存在认定不严、适用法律不当的情形。为此，最高人民检察院发布《检察机关开展扫黑除恶专项斗争典型案例选编（第三辑）》指导检察机关依法办案。在严厉打击犯罪的刑事政策指引下，由于“传统官僚体系中根深蒂固地存在着冒进、拔高思维的基因和权力具有扩张的天性”，［4］对案件定性的降格与拔高之间，司法机关更易产生拔高的冲动。这种现象已经引起了学界的关注。尽管如此，有些地方出台的司法文件内容较为粗糙，与法律规范缺乏契合，存在惩治有余而保障不足的嫌疑。例如《浙江“套路贷”纪要》认为，“‘套路’多少不影响‘套路贷’的认定”。“只要有‘套路’，就可认定其非法占有目的。”

笔者认为，有些“套路”并不足以使相对人产生错误认识，不影响借贷行为的合法性，不能简单根据有“套路”就推定行为人主观上具有非法占有的目的。例如，A急需资金，向B寻求借款，二人达成借款协议，B向A出具一份格式借条，借款本金、利率、借款期限内容均填写准确，但出借人一栏空白，借款人、担保人均在借条上签字。事后，B在出借人一栏填写借款实际出资人C的名字并将借条交给C。整个过程，A错误认为B是出借人。本案中，B隐瞒出借人，也可以称之为“套路”，但隐瞒出借人的行为并不影响A借款的真实意思表示，不能推定B或者C有非法占有的目的。再如，根据《浙江“套路贷”纪要》规定，那些有“砍头息”（即借款的利息预先在本金中扣除）的借贷行为应被认定属于“通过设计套路，引诱、逼迫借款人垒高债务，最终达到‘非法占有借款人财产的目的’”的“套路贷”。该规定虽然违反了民事法律，但是，仅凭“砍头息”并不能判断出借人是否具有非法占有他人财物的目的，当被害人自愿同意时，并不侵害他人的财产权，不应当认定为“套路贷”。

伴随着专项斗争的深入，公安、检察、法院、司法、教育、学校、电信、金融监管、有关行业协会等机关、单位、组织加强了对“套路贷”违法犯罪行为的宣传和警示。法院、税务部门联动，建立“职业放贷人名录”制度，对职业放贷人征收税款，金融监管局加强了执法检查，办案单位与金融机构构建信息共享和金融风险会商机制等等。简言之，国家机关治理“套路贷”的群防、群治工作体系得以建立。

三、“套路贷”的刑事认定

（一）“套路贷”的定性

由于“套路贷”是一类违法犯罪客观事实的集合，缺乏特定违法犯罪的定型性，加之“套路”是“欺诈”的生活化表达，人们多少会受字面含义的影响，导致认定“套路贷”案件简单化，将“套路贷”等同于诈骗。例如《浙江“套路贷”纪要》认为，以非法占有为目的，假借民间借贷之名，以低息、无抵押、快速放贷等为诱饵，诱使或者迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”等相关协议，通过收取“家访费”“调查费”“保证金”“中介费”“行规费”“安装费”“利息”“砍头息”等一种或者多种费用，以虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款证据等一种或者多种方式设置“套路”形成虚假债权债务关系的，属于“套路贷”。“在‘套路贷’案件中，只要有‘套路’，就可认定非法占有目的。”“具备‘套路贷’的构成要素，设置各种‘套路’骗取他人财物的，以诈骗罪论处。”

根据罪刑法定原则，认定犯罪的唯一标准是刑法规定的犯罪构成，司法只是适用法律的活动而不能从事立法。诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相，使被害人产生错误认识，基于该错误认识而处分财产，致使被害人遭受财产损失的行为。诈骗罪的实行行为是使被害人产生“法益关系错误”的行为，也是使被害人的财产面临具体危险的行为。当行为人在出借款项过程中虽有欺诈，被害人也有错误认识，但对于借贷的数额、利率、违约后果等并没有产生错误认识，并不符合诈骗罪的逻辑结构，不成立诈骗罪。例如，出借人在征得借款人同意的情况下，从借款本金中先行扣除部分利息的行为，不能简单认定为诈骗行为，只是应将实际出借的金额认定为本金。①参见最高人民法院（2016）最高法民终204号二审民事判决书。

此外，非法占有他人财物是“套路贷”案件的本质，非法占有的目的也是诈骗罪等多数侵犯财产罪的成立条件。非法占有的目的需要通过客观方面予以认定，这里的客观方面不仅指“虚增贷款金额”“制造资金虚假给付事实”等行为，更要包括以虚假的债权债务提起诉讼、仲裁、暴力讨债等转移财产的行为。当行为人虚增借贷本金，意在促使借款人按期还款，并未以虚增借贷数额向借款人主张还款的，不能认定行为人具有非法占有的目的。

犯罪目的相同、侵害的法益相同，但由于行为方式不同，其违法性和可责性也不同，《刑法》因此规定为不同的构成要件，成立不同的罪。构成要件具有犯罪个别化机能。［5］处理“套路贷”案件也不例外，需要分析具体的行为方式。

从“套路贷”案件的特征可见，“套路贷”违法犯罪行为是行为人以非法占有为目的，采取欺骗或者强迫手段，使被害人产生意思瑕疵或者违背被害人意志，以民间借贷的形式形成虚假债权债务关系，并以平和或者强制手段转移被害人财产的行为。根据行为人的行为方式，可以细分为以下几种：

第一种，前行为采取欺骗手段，使被害人产生意思瑕疵，制造虚假债权债务，后行为可以采取平和手段，也可以采取强制手段实现债权。

第二种，前行为采取强迫手段，违背被害人意志，制造虚假债权债务，后行为可以是采取平和手段，也可以采取强制手段实现债权。

在不考虑非法占有财产数额的情况下，欺骗、强迫制造虚假债权债务的手段行为可分别对应诈骗罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、抢劫罪构成要件，应认定为诈骗罪（预备）、敲诈勒索罪（着手）、强迫交易罪（着手）、抢劫罪（着手）。这里需要指出的是以欺骗方法制造虚假非法转移财产的行为，并没有使被害人的财产面临紧迫危险，因而应当认定为尚未着手，只有当行为继续实施而使被害人的财产面临转移风险时才是着手。后续实现虚假债权的行为虽然是进一步实现非法占有目的的行为，但根据其具体行为方式则可能又触犯其他罪名，如非法拘禁被害人索取债务可成立非法拘禁罪、抢劫罪；以全部捏造的事实提起民事诉讼或者向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的，又触犯虚假诉讼罪；对被害人使用暴力、胁迫或者其他方法当场获取财产的，成立抢劫罪；以胁迫方式取得被害人财产的，成立敲诈勒索罪；转移财产的行为严重破坏社会秩序的，成立催收非法债务罪；以被害人为人质向其亲友索要财产的，成立绑架罪等；当然一个行为也可能同时触犯多个罪，成立想象竞合犯。

（二）“套路贷”案件的罪数

“套路贷”案件中，行为人实施了制造虚假债权债务的行为（前行为）和非法转移财产（后行为）的数个行为，因而会涉及罪数问题。主要存在以下情形：

1.针对同一对象先后实施相同性质的行为

基于同一犯罪目的针对同一对象先后实施同一性质的犯罪时，当行为能够评价为数个独立行为，行为之间具有连续性时成立连续犯；如果数个独立的犯罪行为之间缺乏连续性时，成立同种数罪；当前后两个行为能够评价为一个行为时，成立一个罪。在“套路贷”案件中，行为人基于实现虚假债权非法占有他人财产的目的，针对同一对象先后实施的同一性质犯罪行为之间具有规范上的延续性，因而应当评价为一个犯罪行为。

例如前行为是诈骗实行行为，当后行为是利用被害人产生的错误而转移财物时，不单独成立犯罪，前后两个举动均系一个诈骗行为，成立典型的一罪。再如前行为是对被害人使用暴力制造虚假债权债务，当暴力足以抑制被害人反抗时成立抢劫罪，后续针对同一对象实施暴力取财行为的，应当认定为一个抢劫罪。有观点认为，“强迫被害人写下借条时，行为人的财产并未立即增加，被害人的财产性利益并未立即减少，行为人取得借条并不意味着财产性利益的必然转移，其能否最终获得财产还依赖后续诉讼等相关程序，因而系抢劫罪未遂”。［6］按此观点，如果后续针对不同对象以抢劫手段实现该笔债权的，则另行成立抢劫罪既遂，由此将成立两个抢劫罪。但是，由于抢劫手段制造虚假债权的行为只是行为人实现虚假债权的手段，并未形成终局性停止，此时并不成立抢劫罪未遂。此外，认定抢劫罪未遂也会导致同一笔债务重复计算，对被告人不利，也与被害人实际遭受的财产损失数额不符。

2.针对不同对象实施前后两个相同性质的行为

针对不同对象前后实施两个同一性质的行为，证明两个行为侵害的法益相同。如果行为人为了实现非法占有的目的，实施的行为仅侵害同一笔财产权益的，应当认定成立一罪。例如针对被害人A采取敲诈勒索手段形成虚假债权债务关系，之后对被害人亲友B敲诈勒索形成相同的虚假债权债务关系，前后两个行为均侵害非专属于一身的财产法益，给被害人造成同一财产损失，应当认定为一个敲诈勒索罪。

可见，针对不同对象实施前后两个同一性质的侵害财产法益的犯罪行为，仅成立一个罪。即使为实现同一虚假债权而针对不同对象先后实施抢劫的犯罪行为，由于侵害的主要法益还是财产权，也应当认定为一个抢劫罪。

3.前后针对同一对象实施不同性质的行为

当两个自然行为能够评价为一个法律行为时，则是一个行为，因一行为触犯数罪名的，成立想象竞合犯。例如，制造虚假债权债务关系的前行为构成诈骗，后行为是以捏造的事实提起民事诉讼。虽然虚假诉讼行为相对于诈骗而言，另行侵犯诉讼秩序，但虚假诉讼行为是行为人在非法占有目的支配下的继续诈骗行为，行为具有延续性，此时成立想象竞合犯，应择一重罪从重处罚。

当前后两个罪并不符合“处断的一罪”“法定的一罪”时，则应当数罪并罚，例如针对被害人的前行为成立诈骗罪（预备或者未遂），针对被害人的后行为成立抢劫罪的情形。

4.前后针对不同对象实施不同性质的行为

当前后两个行为侵害不同的对象，导致侵害法益为复数时，成立数罪。例如，前行为对被害人成立诈骗罪，由于被害人拒不履行虚假债务，行为人控制被害人，再向被害人亲友索要该虚假债权为目的，后行为成立绑架罪，或者后行为是对被害人的亲友实施非法拘禁的，后行为成立非法拘禁罪，应对前后两个犯罪行为实行数罪并罚。

由于刑法规范之间存在竞合关系，一个行为可能同时符合多个犯罪构成，完整的“套路贷”案件又存在数个行为，因而会使多个罪交织在一起。例如前行为成立诈骗罪，为索债而对被害人实施非法拘禁的，成立一罪还是数罪，就需要具体分析。当非法拘禁行为足以抑制被害人反抗时，这种索债行为应认定为抢劫罪。原因在于，这种债务系行为人侵犯财产违法犯罪行为所致，与缺乏非法占有目的的民事行为或者违法犯罪行为形成的“高利贷、赌债等法律不予保护的债务”不同，不适用《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》。以非法占有为目的，当场使用暴力，当场劫取财物的行为符合抢劫罪构成。此时，该非法拘禁索债的后行为既触犯了非法拘禁罪，催收非法债务罪和抢劫罪，属于想象竞合犯，应以抢劫罪论处。前后两个行为就应当分别认定为诈骗罪和抢劫罪，又由于前后两个犯罪行为之间不符合“以犯一罪为目的，而其方法行为或者结果行为分别触犯不同罪名的犯罪形态”的牵连犯［7］特征，成立处断的数罪，应当数罪并罚。

综上可见，“套路贷”案件中前后两个行为都成立犯罪的情况下，两个犯罪行为之间通常不具有牵连关系，对两个以上的行为是从一重罪论处还是数罪并罚，要结合行为的个数、行为之间的关系、是否共用构成要件要素、侵害法益的个数等各种因素综合判断。是否侵犯同一对象，不是判断罪数的标准。在这个问题上，《浙江“套路贷”纪要》认为，针对同一人的，“一般以牵连犯择一重罪处罚；针对不同人的，一般应数罪并罚”的观点值得商榷。

四、“套路贷”治理理念

犯罪是一种社会现象，为维护良好的社会秩序，人类必将持久为战。“套路贷”虽然是发生在特定条件下的新型违法犯罪现象，但并没有脱逸既有刑法规制范围。因而，不存在适用法律困难，也不存在需要建构刑法新理论的机会。作为一类隐蔽性强的违法犯罪现象，打击的难点不在于刑法适用，而在于证据取得，揭开“套路贷”真实面纱，势必要求公安机关提高依法办案水平，认真、全面收集证据，公安机关、法院、金融监管机关、市场监管机关、银行等单位加强信息沟通和预警。

这类外观新式的违法犯罪行为，以法治的思维解剖其实质是必要的，但竞相出台各种司法性文件的做法既可能僭越司法权，也可能造成同一法律秩序下相同案件的不同处理，有损司法威信和法律权威。我们既要防止放纵犯罪，更要防止错将民事行为、违法行为当成犯罪。防止将民刑事司法作为重要的社会治理手段，遵循保守原则还是必要的。德国刑法学家李斯特论断，“最好的社会政策，就是最好的刑事政策”。在依法治国方略指导下，采取整体的犯罪治理策略，特别是铲除犯罪产生的土壤更为必要。当前的“套路贷”案件、此前高发的“P2P”等非法集资案件都有发案的社会原因，其中国家的融资、投资渠道不畅或者不经济，市场监管部门审核、日常监管不力都是重要原因。政府作为市场的监管主体，加强市场研判、增强风险意识、提高信息共享能力等都是必要之举。此次“套路贷”的治理已经形成的经验，应当推而广之。

至少在金融领域，针对企业资金断裂、融资困难、民间借贷乱象等问题，浙江省温州市金融改革领导小组《关于进一步深化温州金融综合改革试验区建设的意见》“十二条”，金融改革实现了十五个“全国率先”和九个“全国或全省部分地区复制”［8］值得借鉴，特别是构建社会信用体系，服务于小微企业、城乡创业者和农户的小额贷款保证保险试点，“信保基金”，搭建民资交易平台——民间借贷服务中心，实行民间融资备案管理制度、民间融资价格传导机制等精准施策，对防范金融风险具有很强的推广意义。在社会治理中，应当积极发挥律师群体的作用。“春江水暖鸭先知，律师往往就是社会中先知水暖的‘鸭子’，他们往往最了解社会发展的动态，通过接触到社会上的一个点上的问题，就可以判断出这是否需要上升到法律制度建设层面上来解决。”［9］目前，律师参与社会治理日渐深入，但在为政府提供风险预警方面仍有待建立工作机制。

依法准确打击刑事犯罪，树立法治理念，特别是贯彻罪刑法定原则，维护社会秩序和保障人权，保障市场主体的人身权和财产权，是现代国家高水平治理能力的体现。习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上强调，法治是最好的营商环境，“全面推进依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命”。［10］良好的法治环境需要的是细水长流式、常态长效化规范治理，而不是疾风暴雨式的突击整治，更不应当是匆忙出台有违法治精神的司法性文件。“在犯罪预防的运行层面，要注意犯罪预防的有效，节约社会资源，同时，也要注意犯罪预防的适度原则，谨慎面对犯罪危害的风险，但又不能过于干扰日常生活和生产经营活动。”［11］