达到退休年龄能否建立劳动关系？

文_龚 友

《劳动合同法》第44条第2项规定，劳动者开始依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。那么，劳动者达到退休年龄后继续工作，与用人单位究竟是劳动关系还是劳务关系？实践中观点并不统一。本文拟从相关著作和法院判决文书中选取相关论述，以飨读者。

《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》观点

最高人民法院民事审判一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》一书中阐明：正确处理此类问题，应理顺《劳动合同法实施条例》第21条与《劳动合同法》第44条第2项这两个规定的关系。

人力资源社会保障部在一份答复中说明：《劳动合同法》实施后发现，在劳动者达到法定退休年龄后以劳动者是否享受基本养老保险待遇作为唯一标准来判断劳动合同是否终止，在某些情形下对用人单位有失公平，因此根据《劳动合同法》第44条第6项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，《劳动合同法实施条例》第21条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

由此可见《劳动合同法实施条例》第21条是针对《劳动合同法》的立法不足而作出的补充规定，两个规定没有冲突，而是补充与完善的关系。尤其值得注意的是，两个规定不是替代关系，《劳动合同法实施条例》第21条并没有替代《劳动合同法》第44条第2项的规定；也不存在优先适用的问题。实务中应根据每一个劳动者的情况不同择一适用，具体应适用哪一个规定，则与劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因有关：

（1）劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的。

如劳动者在用人单位工作年限较短，用人单位一直正常为劳动者参加基本养老保险。对于这种情形由于劳动者不能享受基本养老保险待遇不可归咎于用人单位，人民法院应适用《劳动合同法实施条例》第21条的规定，认定因劳动达到法定退休年龄，不再符合劳动法律、法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件。双方用工关系自劳动者达到法定退休年龄时劳动关系自然终止，此后双方形成劳务关系。

（2）劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，且因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的。

对于这种情形，由于劳动者不能享受基本养老保险待遇是用人单位原因所致，如允许用人单位依据《劳动合同法实施条例》第21条的规定随意终止劳动关系对劳动者明显不公平，人民法院可认定用人单位因自身原因让劳动者无法享受基本养老保险待遇，从而丧失了其在劳动者达到法定退休年龄时享有的劳动关系终止权。

换言之，针对劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的情形，用人单位在劳动者达到法定退休年龄时不享有《劳动合同法实施条例》第21条规定的劳动关系终止权，劳动关系不能自然终止，双方之间仍是劳动关系而非劳务关系直至劳动者符合享受基本养老保险待遇时止。

根据以上分析，我们认为，《劳动合同法实施条例》第21条虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时对劳动关系的终止权，但人民法院在认定达到法定退休年龄的人员与用人单位用工关系时不应仅对劳动者年龄标准作形式审查，而应当对该条规定作实质审查。具体需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。如非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，用人单位依据《劳动合同法实施条例》第21条享有的劳动关系终止权不受影响，人民法院可以认定双方劳动关系因劳动者达到法定退休年龄自然终止。如因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，人民法院应认定用人单位因自身原因丧失了《劳动合同法实施条例》第21条赋予的劳动关系终止权，《劳动合同法实施条例》第21条不适用于该劳动者，在该劳动者达到法定退休年龄时，双方劳动关系既无法自然终止，亦禁止用人单位主动终止。

《人民司法》2021年第7期最高人民法院民一庭庭长郑学林等撰写的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》几个重点问题的理解与适用

关于达到法定退休年龄人员的用工认定问题，司法实践中仍有争议。劳动争议司法解释一第32条对此作了规定，即用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议提起诉讼的，应当按劳务关系处理。准确理解这一条，应当注意以下两个方面：

第一，关于与依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员建立的用工关系的性质认定。

依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员再就业情况非常普遍，对于这类人员的用工关系如何定性，目前司法实践争议不大。依照劳动合同法第四十四条第（二）项规定，劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因。劳动者只要享受基本养老保险待遇，劳动合同即终止，不宜再建立劳动关系。所以用人单位与这类人员建立的用工关系，不应当认定为劳动关系，否则违背劳动合同法规定，也违背基本养老保险待遇制度初衷。

第二，关于与达到法定退休年龄但不能享受养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定。

一般情况下，享受养老保险待遇的人员已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄不一定能够享受养老保险待遇。对于用人单位与已达到法定退休年龄但是不能享受养老保险待遇人员的用工关系定性，实践中存在争议。

一种意见认为，用人单位应当继续履行劳动合同，为劳动者缴纳社会保险，当符合享受基本养老保险的条件时，用人单位可以终止劳动合同。

另一种意见认为，劳动者已经达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况非常复杂，可能用人单位为劳动者缴纳了社会保险费，但是由于该劳动者累计缴费年限不满15年，因此不能享受按月支付的基本养老保险待遇；还有的地方没有把农民工等人员纳入基本养老保险覆盖范围，这些劳动者可能根本没有参加基本养老保险。如果在这些情况下，一律禁止用人单位终止劳动合同，对其不公。

《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。我们认为，可以将该条规定视为《劳动合同法》第44第6项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。但是这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。

部分省高院裁判文书观点

江苏省高级人民法院，劳动者的年龄法律未作禁止性规定，达到法定退休年龄人员，可以成为劳动关系中的劳动者，双方可以建立劳动关系。

广东省高级人民法院，劳动者达到法定退休年龄，不属于劳动法规定的适格主体，劳动合同终止，按劳务关系处理。

山东省高级人民法院，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。