养老困境下老年人监护权问题探究

赵竞斌

上海市崇明区人民法院，上海 202153

一、我国的老年人监护制度现状

首先，我们确定一下一般性监护的定义，在法律解释上即是对无民事行为能力人和限制行为能力人在人身、财产及其他合法民事权益上进行监督和保护的法律制度。现行我国法律中，关于监护制度的一般性规定集中于《民法典》第二章第二节有关监护的法律规定。而特别针对老年人的监护，则仅在《老年人权益保障法》略有涉及。

（一）《民法典》监护制度

《民法典》第二十八条规定了成年人监护制度里确定监护人的范围及其顺位：一是配偶；二是父母、子女；三是其他近亲属；四是其他愿意担任监护人且经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的个人或者组织。从中可以看出，该设定顺位中，配偶、父母、子女及其他近亲属是基于亲缘姻缘关系的联系人，监护的基础更多建立在伦理与情感上的联结，而其他愿意担任监护人的个人或者组织因为亲缘伦理的相对弱化而附加上被监护人住所地的村、居委会或者民政主管部门的同意已对被监护人的双重保护。而第三十条规定在尊重被监护人的真实意愿的前提下依法在具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。该条款对监护人及被监护人的意思自治进行了平衡和确认。第三十一条是补充当事人意思自治的指定监护的规定。在对监护人的确定有争议时，由基层组织或者民政主管部门、法院依法介入。该条款进一步规范了公权力对意思自治的平衡和辅助。第三十二条是在没有依法具有监护资格的人时，为公权力作为监护人主体介入社会化监护提供法律依据。在家庭监护、意定监护等均难以覆盖的情况下，民政部门、居民委员会、村民委员会也是具有监护人资格的。第三十三条意定监护的条款，是监护权意思自治的规范指引，同时也是对相关当事人提前介入监护权意思自治的法律引导及提示。具有完全民事行为能力的成年人，可以与相关适格的个人或者组织在事先协商达成合意，以书面方式确认在监护条件成就时由谁担任自己的监护人。第三十四条对监护人作为监护人履行监护义务及承担监护责任的指引性规定。需要特别指出的是，该条款的规定中已然在相当程度明确并强调了，监护不仅仅是指向监护人代理被监护人做出法律事务的处分，也体现在对被监护人的生活照料及帮助，在监护缺失的情况下：“应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施”。第三十五条是对监护人履行监护的约束性条款，从中可以看出，监护的宗旨是对被监护人意愿的最大尊重及最有利于被监护人利益。最后是对监护人设定之后的变更原则。包括第三十六条对伤害被监护人的行为设定了对监护人的撤销。第三十八条则给予了监护人被撤销后视情况恢复的规范。该两款规定已然是考虑了监护人在不能够充分实现被监护人利益的情况下，以更有利于被监护人利益为原则进行变动；同时，因为社会生活及人际利益实现的复杂性，这种变动也是允许双向流动的。

（二）《老年人权益保障法》中的监护条款

针对老年人的监护，《老年人权益保障法》是在第二十六条中规定的：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”该条款所指的有关法律，在现行法律制度下，应该就是《民法典》的规定，上文已充分明确，不再赘述。而该条款本身仅仅是在表述中指向老年人，实际也没有突破《民法典》已有条款或进一步细化，反而《民法典》三十三条更有实际操作的指引性。但该条款在专门的老年人权益法律领域，明确引入了意定监护制度，体现了对被监护老年人自主意识的保护，有重要的风向标意义。

（三）现行老年人监护制度存在缺失

综上可见，在老年人监护权的制度规定方面，《民法典》相对覆盖面比较完整。但《民法典》的规定是面向无民事行为能力人和限制行为能力人的普通定义下的监护制度，并不是特别针对老年人设计的监护制度。即使第三十四条规定中提及了生活照料的内容，也是对广义的被监护人而言的生活照料。但这样的规定，无疑确实为老年人的监护是否抛弃传统行为能力标准而采取自理能力标准提供一定的思考，为监护、养老一体化的老年人照护提供一定的法律依据。

相对来说，笔者认为针对老年人的监护制度，在细节落实方面更应该考量老年人相较于普通成年人的特殊性予以关照。

二、老年人监护制度的特殊性及针对性建议

（一）老年人设定监护的标准

在我国现行监护制度中，未成年人的监护是作为一个独立的被监护对象分支，而老年人的监护则从属于成年人监护之中。笔者认为，我们也应该将老年人监护制度从笼统概括的成年人监护中独立成篇。原因在于成年人监护的对象是限定的有评估标准的无民事行为能力人或限制民事行为能力人，而老年人作为被监护对象有其特殊性，虽然老年人的行为能力普遍偏弱，但是其中相当比例人群仍是完全民事行为能力人，为这些老年人设定监护的根本原因是老人在生理上逐步退化的自理能力而不是法律定义上的行为能力。欠缺自理能力且同步严重欠缺行为能力的占比相对较低。而根据现行老龄化社会的发展，对老年人的照护需求日益增加，监护和养老一体化的处理模式是比较合理且适应现行社会需求的。《民法典》第三十四条已然提出了对被监护人的生活照料，后续立法及细则就应以此为切入点，再进一步地落实和规范。

同时，监护和养老的一体化又不是简单的监护与照护的混同。因自理能力缺失时候的监护介入，不仅是阻止因自理能力缺失而导致的对老年人自身的伤害，同时也是避免老年人受自理能力限制而对外界其他人人身财产的不可控制的损毁破坏。监护人对此也应承担监督保障的社会责任。

设定监护的标准采取自理能力标准是合理的。而对于自理能力标准的认定，可以参考其他学科学界的一些指标。通过罗列与个人基本生存需要和社会生活适应性需要所匹配的信息点进行评估。包括对食物、医疗、住宿等生活日常需要的获取能力，对经济事务的处理能力，身体和感官的功能能力，以及从他处获得帮助的能力等。［1］

（二）老年人监护的内容

监护的内容一般我们划分为人身和财产两大部分，老年人监护亦然。其特殊性主要在于，受监护的老年人相对于受监护的未成年人及普通行为能力限制下的青壮年成年人，其人身的弱势及财产的优势之间的差距及矛盾通常更为明显一些。青壮年成年人的人身及财产状况相对稳定，虽然个体千差万别，在普适性分析上则没有普遍性的落差。未成年人社会积累薄弱，财产积累不多，身体机能及认知能力却是在茁壮成长中，不断奔向更强势的自我管理。反之，老年人的身体机能及认知能力则更多是逐步走向衰退，而财富积累则因其大多完成了较长的社会劳动期而相对更丰富。而根据监护养老一体化的出发点，这种人身及财产上的矛盾性往往更容易触发对老年人人身方面照料保护不足而对财产方面利益纷争更甚。这种情况，在非基于亲缘伦理的监护时，则更加明显。对此，值得制度设计上多加关注。从有利于被监护人出发，学界有人提出财产性行为的监护及人身性监护分离的意见，即对老年人分别设立财产监护人及人身监护人。人身监护人以生活照料及保护为主，按实际履职取得报酬，其利益取得倚靠于老年人的持续性生存质量。而财产性行为更多地纳入社会化监护，接受法律机构、财务机构等专业机构的监督。笔者认为，这个出发点是好的，但是实践中往往难以操作，尤其基于监护人按亲缘顺序的情况下，老年人的监护人往往都还是老年人的继承人，监护人与被监护人之间财产关系的切割非常困难，财产性行为事无巨细地纳入社会化监护也不符合我国现实条件许可。

但是这个思路在家庭传统监护不足以覆盖的情况下，基于非亲缘关系的指定监护及意定监护制度中可以试行。在不涉及继承权益的情况下老年人监护的财产监护人及人身监护人分别设定，设计确认与老年人持续生存质量挂钩的报酬，而排除接受赠与和继承的权利。但该制度设计在私法领域需要同时获得监护人及被监护人的认可，如何进行科学的权益分配尚有很大难度。

（三）老年人监护的制约与监督

笔者认为，在采取自理能力标准后设立的监护与养老一体化的模式下，老年人的监护既应受到老年人本身意思表示的制约，又应受到社会化的专业监督。

老年人与我国现行法律规定的其他不具备完全民事行为能力的成年人相比，其行为能力和意思表示能力并不是当然欠缺的。老年人虽然身体生理机能处于缓慢衰退的过程中，但是其意思表示的能力并没有消退灭失，甚至是非常清晰的，即使存在逐步减弱的过程，在大多数情况下，仍然是有处分选择自身利益及价值取舍的判断能力。那么其这方面的意思自治在老年人监护制度的设计中应该予以尊重和保障。在依自理能力设定监护人之后，对于被监护人做出的符合自身行为能力的意思表示之认定，仍应是当然优先于其监护人代其为意思表示之认定。即最大尊重老年人剩余意思能力，最少限制老年人剩余行为能力。

而社会的监督是基于老年人自我保护能力衰退的情形下，监护对其来说可能是一把双刃剑。故在监护人监护之外为其设定社会监督监护的第二重保障，制约监护人的不当监护。在实践中，笔者倾向于利用社会力量，由村、居委会以监护人之监督者的身份完成。首先，村、居委会的设置本身即是我国独特的制度，完全可以因其基层性和普遍性的优势特点，而打造成为承载我国老年人监护之社会化监督的有力保障；其次，村、居委会的群众联系性比较紧密，更有利于落实公力监督与私力监督的有效结合，充分保障被监护老年人的权益；最后，被监护老年人住所地的村、居委会距离老年人的居所近、熟悉度高、掌握信息的途径相对也广泛便捷，不仅在监督上有天然的优势，在一体化养老照护方面也易于承担构建社区照护体系。

（四）养老医疗服务与医养结合

老年人自理能力减弱后为其设立监护，不可忽视其对医疗护理服务的需求。事实上，随着老龄化问题不断加剧，养老医疗服务业发展迅速，规模不断壮大，在实践中已经出现医养结合的养老模式，由医疗机构与养老机构联合为老人提供全面的医养结合服务。［2］但是，由于医养结合方面的相关法律制度尚未健全，甚至相关法律规定也并不明确，导致在养老医疗服务过程中老人与机构之间的矛盾与纠纷出现时无法可依，很大程度上妨碍了养老医疗服务体系的正常运转和推进。在这方面，养老医疗机构的资质和服务水平对养老医疗服务业的发展起着决定性的作用，因此，比较重要的是在前期就必须严格养老医疗机构的准入条件，加大对养老医疗机构设立的合法性审查。

基于上述现状，笔者认为，在这样的医养结合模式下，养老医疗机构不宜全面充当监护人的角色。因其服务型、消费性属性比较高，监护人与被监护人之间的关系不够单纯，容易引发利益冲突。仍应在机构之外另行根据法律规定依照一定顺位设定其他监护人，如果最终将监护人落在养老医疗机构，则应该通过属地社区加强监督。这种强监督模式采用被监护人、监护人、监督人的三角结构进行制衡。［3］这种监督一是社区及相关民政部门定期的联系反馈、探视观摩；二是在涉及人身财产等重大决策性事项时候的法律规制及被监护人最大程度的意思自治。监督主体应引导养老医疗机构以老年人照护为原则，实现对老年人的身体照护和精神照护，并且以人格尊重为原则，实现对老年人在被监护下的剩余行为能力的最低程度的限制以及对老年人意思表达的最大程度尊重。

（五）老年人监护的分级分类

基于老年被监护对象的特殊性，自理能力标准下不同级别及类别对应的老年人受监护的介入程度也应是不尽相同的。一是身体失能老人，其因生理疾病而在身体活动能力方面受到一定限制，但精神状况正常，有独立完整的意思表达的能力，此种情形下监护应充分尊重老年人的自身意愿，采取以养护为主的监护，处分性监护的介入比较低；二是精神失能的老人，其因精神状况不佳而生活能力受限，且不能完全清醒地进行意思表达，这种情形下的监护除了参照成年人监护中的无民事行为能力人及限制民事行为能力人予以介入，同时基于老年人的生理属性加强养老生活保障方面的护理帮助；三是失智老人，其典型的代表是阿尔兹海默症患者、脑中风患者等，其因生理性认知障碍等原因无法正常生活，此种情形下应采取强监护模式及渐进型的监护对策，根据被监护对象的生理发展保存老年人残存自主生活能力，监护介入是一个程度不断加深的过程，随着被监护对象意思自治能力的退化，对其监护也从养老照护功能逐步转向法律事务的全权代理。