《民法典》视域下商标侵权惩罚性赔偿主观要件的认定

王 蔚

安徽警官职业学院，安徽 合肥 230031

商标专用权是一项重要的私有财产权利，是企业的无形资产，但随着我国市场经济的迅速发展，随之而来的商标权侵权问题也日益剧增。我国《民法典》和知识产权单行法对商标领域惩罚性赔偿制度适用的主观要件界定在立法表述上存在差别，同时司法实践中关于商标领域惩罚性赔偿的主观适用要件也存在不统一的现象。在此背景下，我国商标侵权惩罚性赔偿主观要件亟需厘清。本文从民事法律体系中对“恶意”与“故意”的解释区分着手，通过分析美国、英国等域外国家的商标侵权惩罚性赔偿主观要件的适用规则，进而对《民法典》时代我国商标侵权惩罚性赔偿的主观要件的规范化适用提出具有参考价值的建议。

一、《民法典》背景下的“恶意”与“故意”

（一）传统民法中的“恶意”与“故意”

英国戴维·M·沃克主编的《牛津法律大辞典》将“恶意”定义为“行为人不诚实心理状态，即明知缺乏相应权利，而采取某种不法行为侵犯他人权利”。［1］《汉典》将“恶意”定义为“居心不良，坏的用意”。传统民法中的“恶意”，是指行为人在实施民事行为过程中的一种主观心理状态，即主观上知晓其行为于法无据或者其行为相对人不享有权利却带有不良居心而为之，其行为可能损害国家、集体或他人利益。根据传统民法理论，关于“故意”的概念界定主要有两类观点：一类是观念主义，另一类则是意思主义。观念主义主张“故意是指行为人对其侵权行为的结果有预知与认识，却不考虑对行为相对人所造成的结果的一种心理状态”；意思主义则认为“行为人能够想象到行为结果一定或可能发生，并希望这种后果发生的心态，即为故意”。［2］这两类心理状态均可被视作故意，但两者最本质的区别在于是否刻意追求结果的发生。我国的《民法典》中，关于“故意”的表述共计29处，常与“重大过失”表述并列；关于“恶意”的表述共有6处，常用于“恶意串通”“恶意磋商”等语义中。

（二）知识产权惩罚性赔偿中的“恶意”与“故意”

我国《民法典》《专利法》和《著作权法》对惩罚性赔偿主观要件限定为“故意”，而《商标法》《反不正当竞争法》对惩罚性赔偿的适用以“恶意”为主观要件，《种子法》中对侵犯植物新品种权适用惩罚性赔偿限定为情节严重，主观要件并无明确规定。学界对于知识产权惩罚性赔偿主观过错要件的规定缺乏统一的认识，主要形成了两类观点，一类观点认为应当仅以“故意”作为主观要件，而另一类观点则主张“恶意”与“故意”应并行作为不同类型知识产权惩罚性赔偿的主观过错要件。与此同时，学界还对“恶意”与“故意”具体认定标准也有不同的观点，舒媛认为，“恶意”应当同时包含“故意”和“重大过失”。［3］王利民教授则认为知识产权惩罚性赔偿的主观要件应仅限于直接故意的情形。［4］

二、商标侵权惩罚性赔偿主观要件的域外考察

（一）美国

美国惩罚性赔偿制度最早出现在判例中，而成文法方面，美国的商标、专利、商业秘密领域都引入了惩罚性赔偿制度。其中，《兰哈姆法案》明确规定将“故意”作为美国商标领域适用惩罚性赔偿的主观要件，并要求原告对侵权人的主观状态承担举证责任，该要件也是裁判机关启动适用该制度的首要条件。［5］关于主观要件“故意”的认定标准，目前美国普遍采用的是“主观标准”，即适用的主观前提是侵权人应当具有恣意、故意或蓄意的心理状态，一般过失不可作为商标惩罚性赔偿的适用标准。

（二）英国

目前，英国实体法中对惩罚性赔偿的规定主要以限制性条款为主，而司法实践中，法院适用罚惩罚性赔偿的判例较多，在商标侵权案件中可以以往案件的判决为依据，形成惩罚性赔偿制度的适用体系。1988年英国《版权、外观设计与专利法》在其附加性损害赔偿制度中规定惩罚性赔偿的适用主观要求为侵权人存在故意，过失的主观状态排除在了适用标准之外，此种附加性损害赔偿制度具有惩罚性性质。

（三）日本

日本关于知识产权损害赔偿的规则以“填平原则”为基础，但与同样为大陆法系国家的德国不同的是，日本相关知识产权法律中规定了侵权惩罚性赔偿制度的适用标准。具体到商标侵权惩罚性赔偿主观适用要件中，以故意或重大过失为条件。

（四）韩国

同样作为大陆法系国家的韩国并未固守知识产权损害赔偿的“填平原则”，而是在立法中明确惩罚性赔偿制度。但相较于欧美国家，惩罚性赔偿制度的确立的立法起步较晚，2019年率先在专利领域引入惩罚性赔偿制度，之后逐步实现全方位的覆盖。韩国在商标领域适用惩罚性赔偿的主观标准设定为故意，同时采用列举式的方式阐释故意的参考因素，增强了惩罚性赔偿适用的可操作性。

通过比较研究发现，美国、英国对惩罚性赔偿制度的主观要件的规定相对宽松，一般要求侵权人具有故意、蓄意等主观心理状态，不包括一般过失。另外，域外各国对商标侵权惩罚性赔偿制度的主观要件具有较为具体的认定标准，并且往往要求结合客观情节加以衡量，从而真正达到惩罚性赔偿制度的功能预设。

三、《民法典》视域下我国商标侵权惩罚性赔偿主观要件的完善

（一）商标侵权惩罚性赔偿主观要件应统一为故意

在商标侵权惩罚性赔偿主观要件域外考察的基础上，根据我国法律相关规定，我国商标领域侵权惩罚性赔偿的主观要件应调整为《民法典》规定的“故意”。首先，《商标法》作为民法体系中的特别法，统一适用“故意”有利于统一知识产权惩罚性赔偿适用的主观标准，符合法制统一的原则要求，更对《民法典》与商标法的故意侵权规制体系衔接具有积极意义。其次，“恶意”的内涵难以明确，“恶意”强调行为动机的道德责难性。司法实践对其认定不一，举证难。“故意”相对“恶意”而言，司法实践中更加便于判断，有利于增强司法实践上的可操作性。最后，“故意”更加符合知识产权惩罚性赔偿制度的设定目标和发展方向，有利于更好地保护商标权人的合法权益，惩处严重侵害商标权的行为。

（二）明确故意侵权的构成要件——明知故犯

通过对司法实践中商标侵权惩罚性赔偿主观要件认定常见情形的分析，发现侵权人行为的构成要件共性都体现为“明知故犯”。明知侵权要求行为人主观上充分知晓其行为，行为人的认知处于清晰的状态。具体而言，可以结合被侵害商标的知名度、被告经原告或者利害关系人通知警告、被告与原告或者利害关系人之间的特殊关系等因素认定是否明知侵权。“故犯”意味着侵权人明知实施商标侵权行为的前提下，希望和放任侵权结果的发生。此时，着重强调了行为人在意志因素方面希望或放任侵权结果的发生。故意为之包括不执行法院判决、行政机关处理决定，不履行调解协议内容。［6］

（三）细化主观故意的认定标准

主观心理状态较为复杂，难以把握，通过客观证据认定故意侵权具有必要性，这在最高院出台的相关司法解释中得到了肯定。最高院出台的相关司法解释和典型案例列举了常见的可认定为主观故意侵权的情形，为故意的初步认定提供了一定的裁判指引，进一步提升商标领域适用惩罚性赔偿制度的可操作性，增强权利人维权的积极性，有利于发挥惩罚性赔偿制度的作用。［7］

借助系统分析我国司法实践中适用惩罚性赔偿的典型商标侵权案件，得出如下具体认定规则。

1.被通知、警告后，仍继续实施侵权

当权利人发现其商标权被侵权并通过律师函等方式通知、警告侵权行为人，而侵权行为人却继续实施商标侵权行为，则可推定侵权行为人对其商标侵权行为具有清晰的认知。［8］在“A公司汽车案”和“B公司商标侵权案”中权利人都向侵权人发出律师函，要求停止侵权，且在“B公司”案中，原被告之间曾因被告涉嫌侵害原告其他商标而被警告并签订和解协议，但侵权人仍未采取停止侵权行为，不信守承诺，置之不理，主观故意明显。

2.基于特定身份关系，接触过涉案商标

原被告之间曾有业务往来、合作、代理、劳动、经销、许可等特定关系，有接触过涉案商标，这意味着侵权行为人知晓涉案商标的竞争优势，此时仍继续实施商标侵权行为，其苛责性较高。“C木业公司商标侵权案”中，在双方合同存续期及合作关系解除后，被告实施针对涉案商标的诸多侵权行为，主观上了解涉案商标，以牟取该商标所蕴含的利益。

3.实施假冒注册商标行为

没有获得注册商标权利人许可，在同种商品上擅自使用与注册商标相同的商标，表明了行为人明确知晓该注册商标存在的事实。“D品牌大闸蟹商标侵权案”中，被告在未得到授权的情况下，擅自假冒注册D品牌大闸蟹商标，谋取不正当利益，攀附商标专用权人商誉，使得相关公众发生混淆，侵权恶意明显。

4.涉案商标具有较高知名度

对于驰名商标、知名商标、著名商标等具有知名度、美誉度的商标，相关经营者负有更高的避让义务，在这种情况下发生商标侵权行为可推定侵权人具有“傍名牌”“搭便车”的故意。［9］司法实践中此类情形较为多见，在“E公司案”中，北京知识产权法院认为，被告作为同类商品的竞争者，理应知晓原告商标的知名度，却在商品销售中上突出使用与涉案商标相近似的商标，具有主观恶意。在“F品牌诉G公司侵权商标权案”中，法院认为G公司在理应知晓涉案商标知名度的情况下，仍在其网店长期并突出使用与涉案相同的商标，其商标侵权意图明显。

实践中，侵权人以获取不正当利益为目的，通过取得注册商标权的合法外衣，在具体使用商标和经营过程中故意引发相关公众混淆、误认，攀附他人商誉。其中，侵权人复制、摹仿、翻译他人驰名商标，申请并使用核准注册商标，是一种掩饰侵权本质的常见形态。

5.商标注册被驳回后使用涉案商标

被告进行商标注册申请因与涉案商标相同或近似被驳回，是由国家行政机关以正式裁定方式通知申请人，也正意味着该被告已知晓原告商标权存在事实。在此情况下，被告仍继续通过多种方式实施与此相关的侵权行为，主观上具有可责性。“H公司诉J公司商标侵权纠纷案”中，J公司在其申请注册的商标因与H公司注册商标近似而被驳回后，仍继续使用涉案商标，大批量地推广宣传，大批量制造并销售侵权产品，法院认定J公司商标侵权存在明显的主观恶意。

6.多次侵权被予以行政处罚甚至构成刑事犯罪

“K公司与徐某华等侵害商标权纠纷案”中，被告徐某华等人曾因擅自使用“K品牌”字样及出售假冒K品牌白酒被行政处罚后再度实施类似商标侵权行为，被人民法院判处其有期徒刑等刑罚，并在考量商标侵权的持续时间、被诉侵权行为模式等因素的基础上，判令其承担2倍的惩罚性赔偿责任。“L集团贸易股份有限公司诉胡某龙商标侵权案”中，被告自2009年8月至2018年1月，因3次实施故意侵犯原告的商标权行为，均被法院判处有期徒刑、拘役等刑罚；且该商标侵权属于重复侵权，法院同时依法对被告适用了惩罚性赔偿。

综上所述，主观要件的认定是启动惩罚性赔偿制度的前提和关键，《民法典》时代我国商标侵权惩罚性赔偿的主观要件应当统一表述为“故意”，明晰故意侵权的构成要件，加强对商标侵权主观故意的类型化分析，细化具体认定标准，加强商标侵权惩罚性赔偿适用的可操作性，以进一步优化我国的营商环境。