监察体制改革背景下检察权的新定性

洪 骥，许永进

（1.南京航空航天大学 人文与社会科学学院，江苏 南京 211106；2.江苏省射阳县 人民检察院，江苏 盐城 224300）

检察权究竟属于何种权力，这是检察基础理论研究中争论激烈的问题。［1］之所以对检察院权力的性质有如此之多的异见，既源自检察院自身法律地位的重要性，也在于其所处的不同时代社会主义国家宪治体制中的具体坐标，故检察院在法治国家中的定位问题常论常新。在本文看来，检察院在我国宪治体制中定位的问题就是检察权的定性问题，而该问题近则事关检察院的体制改革，远则牵涉“法治中国建设”和中国特色社会主义宪治的发展。正如赞同检察院权力性质属于“双重性说”的学者所主张，检察体制的改革应从以下四个方面展开：第一，严格贯彻法治原则，保证检察院“依法独立行使检察权”；第二，改革单纯的行政管理方式，在内部重新配置检察权；第三，推进以“主诉检察官”为重点的检察官制度以及办案制度改革，实现检察官的司法官化；第四，根据检察权的双重属性，对检察官和检察业务实行分类管理。［2］检察权的定性是人民检察院制度问题最为基本的方面，而检察院的体制改革和制度机制创新，甚至其具体的职能活动，皆“源于”其权力定性。这一点已经为检察院的体制改革、制度机制创新和具体职能活动的诸多实践及其争议所印证。

一、检察权定性以往争议的评述

目前学界关于检察权的性质之争，已有“司法权说”“行政权说”“双重属性说”和“法律监督权说”。其中，“双重属性说”即“司法权+行政权说”。

“司法权说”的主要立论是：将检察权定位成司法权，是为了解决检察权的独立行使问题，即检察机关能够排除外部权力机构的指令或命令，亦即检察权应当具有功能的独立性；同时，将检察权视为司法权的唯一理由和目的就是：司法权是一种监督权，而监督权能够制衡立法权和行政权，以保护公民的合法权益。［3］首先，“司法权说”忽略了一个最基本的逻辑：司法权同样是一种“应受监督”的权力，而检察院的权力虽可俗称为“检察权”，但其至少有“监督”的成分。因此，“司法权说”混淆了监督权与被监督权。其次，“检察权的独立行使”这一论据难以立足，即其难以支撑检察权是“司法权”一说，因为任何一种权力都应独立行使，且权力的独立行使与权力受监督并不矛盾。因此，如果“独立行使”能够构成检察权是“司法权”的理由或论据，则“行政权”是否也是“司法权”？因为“行政权”也应该或“必须”得到“独立行使”。再者，“制衡立法权和行政权”这一论据，也难以立足，因为检察权首先制衡的是人民法院的司法权即裁判权。而随着时代的变化和法治的需要，检察权更应该制衡行政权，正如“两法衔接”所印证的那样。但很明显的是，检察权并不具有对立法权的制衡或监督，毕竟全国人大是最高国家权力机关。但在本文看来，虽然“司法权说”并不可取，然其“独立行使”和“监督”的表述自当得到肯定，且可将之转述为“独立地行使监督权”。

“行政权说”的主要立论是：将人民检察院的权力即检察权性质归属于行政权，主要是为了解决人民检察院的职能定位问题。无论从检察机关产生发展的过程来看，还是从现代法治国家的实践以及我国建设法治国家的要求和发展趋势来看，公诉职能都应当是检察机关的当然定位，即检察权在本质上主要表现为公诉权。如果偏离了这个基本的角色定位，就不可能是现代法治的检察机关。［4］问题在于，所谓“解决人民检察院的职能定位问题”未必得到检察权是行政权这一结论。由于公诉活动仅仅是检察院职能活动的一部分，甚至还不是主要的一部分，故公诉权和公诉职能还不是检察院权力性质和职能构成的“主流”。通过“公诉权是行政权”来界定检察院的权力性质，有“只见树木不见森林”的视野局限，因为在“公检法”的刑事流程之中，检察院的公诉活动并非仅仅是为了惩罚和预防犯罪，其活动目的应被表述为“为了合情合理合法地惩罚和预防犯罪”，而“合情合理合法”意味着要发生或进行“头尾监督”，即对公安机关的侦查活动和人民法院的审判活动的“两头监督”。于是，公诉权问题又牵扯出了监督权问题，但公诉权和监督权不能并列对待，即应将公诉权视为隶属于监督权，而公诉权只不过仅为监督权提供一个“时空平台”而已，亦即监督权在上而公诉权在下。正如主流观点认为，检察权应以法律监督为核心，而公诉权是法律监督的载体和表现形式之一，公诉权应服务于法律监督［5］；而公诉权具有与生俱来的监督性质［6］。易言之，人民检察院是为了监督而行公诉，这可由人民检察院既能对人民法院的刑事判决提起抗诉，也能对公安机关的提请起诉意见书不予认可等公诉行为所印证。如将检察权性质归属于行政权，即将检察院视为行政机关，则检察院应改变称谓，否则名不副实。而更为严重的是，如果将检察权定性为行政权的公诉权，则刑事诉讼中的权利保障将岌岌可危，因为公诉权是与辩护权相对立的，而辩护权在实质上根本“不敌”公诉权。

“双重性说”的主要立论是：将检察权视为具有司法权与行政权的双重属性，是立足于实践。然而，司法权与行政权是相互并列的两种权力，“双重性说”意味着检察院既是司法机关，又是行政机关。如果说检察权毫无疑问是一种监督权，则“双重性说”暗含着监督权与司法权、监督权与行政权的逻辑错乱或概念混淆。当行政权成为监督或“检察”的对象，怎么可以将监督权与被监督权或检察权与被检察权混为一谈或性质等同？而检察权具有公诉和监督双重属性也不符合刑事诉讼规律，与法治社会的目标格格不入，同时也不具有实践合理性，在世界上没有成功先例。［7］在本文看来，“双重性说”似乎是关于检察院权力性质的“最糟糕”的学说，因为其在逻辑上将导致人民检察院无所适从或不堪重负。

“法律监督说”的主要立论是：能够回应《宪法》和《人民检察院组织法》中关于“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”的规定，并能够调和检察机关多种职能的理论。［8］在本文看来，“法律监督说”能够紧扣立法规定把握检察院的权力定性，至少其把握问题的方向没有发生偏离，且其所谓“能够调和检察机关多种职能”，无疑具有相当的问题前瞻意识。但是，“多种职能”是相同性质还是不同性质，则语焉不详；而如果是包括不同性质的“多种职能”，则“法律监督说”将有可能滑向“双重属性说”乃至“多重属性说”，从而陷入自我否定的逻辑危险。另外，“法律监督说”中的“法律”是否仅限于“司法”，也未予以明确交代。再者，所谓“监督”，是立于何种语境，即立于司法系统内还是司法系统外，也并不明确。

在有关检察院权力性质的学说中，从立场不明甚或没有立场，“双重性说”是最不可取的学说；从被监督权不能等同于监督权，“司法权说”和“行政权说”是次不可取的学说；从《宪法》和《人民检察院组织法》的实然规定和检察院的活动宗旨，“法律监督权说”问题方向没有发生偏离，但仍“意犹未尽”。但是，“司法权说”中的合理成分可与“法律监督权说”相互结合而形成一种对应时代背景或符合时代需要的关于检察院权力归属的完整学说。学者指出，在宪法解释检察机关权力来源时，检察权职权称为“检察权”，在讨论检察院独立性时，应称为“司法权”，而在研究检察院的功能及其与行政机关、审判机关的关系时，应称为“法律监督机关”，即只有作出前述区分，才能符合宪法原意。［9］前述认识形如“和稀泥”，这样的研究显然是就事论事，全面而不深刻，没有抓住宪法上检察院的核心。［10］那么，人民检察院的权力到底如何定性呢？

二、人民检察院权力的重新定性

所谓“名正言顺”，故对检察权予以重新定性，其重要性不言而喻。这项工作正是对人民检察院权力的重新考察与表述，而我们也应从多方面小心求证，方能达到目标。本文选取事关人民检察院当下职能的“特别问题”来展开论证。

1.立于“两法衔接”对检察权的重新考察

“两法衔接”的话题虽已不再新鲜，但其仍可作为对检察权重新考察的一个切入点。正如我们所知，“两法衔接”指的是人民检察院与行政执法机关就涉嫌犯罪的行政违法案件所进行的衔接。在表面上，“两法衔接”不过是行政执法与刑事司法在查办和预防行政违法犯罪上的一种“接力”，其体现了行政执法权与刑事司法权的相互衔接，从而反映出公法法治的一种内在协调性，但其主要性质仍然是检察院对行政执法行为的权力监督，即检察权对行政权的监督，并且这里的权力监督有着两个层面的体现：一是实体上的体现，即通过“两法衔接”来杜绝或防止行政执法机关玩弄构罪标准而让行政违法犯罪在行政执法环节成为“漏网之鱼”，以体现检察权的监督权能；二是程序上的体现，即通过“两法衔接”来对行政处罚程序予以漏洞堵塞或操作纠偏，以体现检察权的监督权能。由此，检察权的监督性质在“两法衔接”这一法治实践中得到了说明和体现，正如检察院在“两法衔接”中所具有的移送监督职能，只能从检察权属于法律监督权这一理论中寻求支撑。而如要进一步发挥检察院在“两法衔接”中的作用，则在新一轮的检察体制改革过程中，只有立足于检察权属于法律监督权这一基础，通过《人民检察院组织法》的修改，赋予检察院对行政执法机关的一般法律监督权，并同时配备相应的人、财、物，检察院在“两法衔接”中的工作才能得以真正开展。［11］列宁曾指出：“检察长有权利和义务做的只有一件事：注意使整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方差别，不受任何地方的影响，……检察长的责任是使任何地方政权机关的任何一项决定都不同法律相抵触。”［12］列宁的论断对于我们认识检察权对行政权的监督性质颇有启发。而在以“风险社会”为背景的行政权愈发膨胀的当下，“两法衔接”正映衬出强调检察权之监督性的紧迫感。

2.立于“公益诉讼”对检察权的重新考察

对于检察院的权力定性问题来说，“公益诉讼”最让我们对检察院的权力属性产生疑惑。具言之，在“公益诉讼”中，检察院出于维护公益而充当原告以向法院提起诉讼。毫无疑问的是，在“公益诉讼”中，检察院身处诉讼当事人即诉讼原告人的地位，其所行使的是“诉权”。由于“公益诉讼”的法理和制度机制和我们通常所说的民事诉讼实质无异，故我们似乎很难看出检察院在“公益诉讼”中的具有何种权力性质。从“公益诉讼”的制度宗旨来看，检察院启动“公益诉讼”是对相关行政机关公益保护不力的一种事中或事后救济，但无论是事中救济还是事后救济，“公益诉讼”都是将检察院对行政机关保护公益的诉前督促作为前置条件，亦即“公益诉讼”在启动前就已经体现了检察院对行政机关的权力监督，即检察权对行政权的监督。而在“公益诉讼”启动后，我们可以这样来看问题，即在“公益诉讼”的程序推进过程中，行政机关并非成了“公益诉讼”予以救济的公益的“局外人”，因为检察院对“公益诉讼”的个案担当仍是在向行政机关昭示一种权力监督：自己的职责应努力担当起来。可见，公益救济只是“公益诉讼”的外在“表象”，而权力监督才是“公益诉讼”的内在和“真相”。由此，检察权的监督性质在“公益诉讼”这一法治新生事物中得到了充分体现。在相当程度上，“公益诉讼”使得检察权的监督性更加深刻，特别是在“风险社会”的时代背景下。

3.立于监察体制改革对检察权的重新考察

这里的监察体制改革，可俗称为“两反转隶”，而“两反转隶”即贪贿犯罪和渎职犯罪查办转隶到当地监察委。备受理论界和实务界甚至整个社会热议的“两反转隶”，在制度层面已经“尘埃落定”，但其所引起的观念“余震”依稀尚存，即该做法是否削弱了检察院的职权或地位，从而与“法治中国建设”相悖？客观地讲，“两反转隶”确实在相当程度上“影响”了检察院的职权或地位，即影响了检察权，且与“法治中国建设”和中国的宪治发展有着“直接关联性”，但此“影响”和“直接关联性”是负面的吗？这里，我们应在问题的“整体层面”和“最终意义”上来作出客观中肯的回答。而反过来则是，有着“整体层面性”和“最终意义性”的“法治中国建设”和中国的宪治发展，构成了对检察权应然性质的解答切入。这里，无论对检察权予以怎样的考察，“监督性”都是检察权不可或缺的一个层面。于是，在任何权力都需要被监督的前提下，原先在检察院内部设立“反贪局”和“反渎局”来专司贪贿犯罪和渎职犯罪查办之职，始终都存在着检察院“自己监督自己”的悖论，而我们一直未直面这一悖论：在贪贿犯罪和渎职犯罪的查办上，检察院“自己监督自己”实即“体内监督”或“自我监督”；但“普遍的”事实已经“普遍地”证明，权力包括检察权的这种“监督”是虚幻无力的，而这又早为权力的“本性”所说明。由此，“两反转隶”给检察权的监督属性带来的是一种“提纯”效果，从而是一种“强化”而非“弱化”。而如果立于检察权只应是监督权，则“两反转隶”带给检察院权力的当然只能是“强化”而非“弱化”。而这里的“强化”可基于这样一种逻辑：监督权是一种权力，被监督权也是一种权力，但监督权大于或“强势”于被监督权。可见，“两反转隶”到底是“唱衰”还是“唱响”了检察权乃至于人民检察院的地位和职能，要看我们选取什么角度看问题。当然，我们所选取的角度应是进步合理的角度，而该角度是否进步合理最终要得到“法治”的支撑或说明。贪贿犯罪和渎职犯罪的查办和预防，同样是中国特色社会主义法治文明的体现，而中国特色社会主义法治的进步完善在本质上要求检察院应对裁判权和行政权专司监督权，故贪贿犯罪和渎职犯罪查办权能的“转隶”乃势所必然。中国特色社会主义法治文明和法治进步，在本质上要求贪贿犯罪和渎职犯罪的查办应由检察院之外的其他机关或职能部门来专司其职，且接受检察院的监督，而这里的其他机关或职能部门即已经设立的监察委。于是，可反过来表述：中国特色社会主义法治的完善进步，要求检察院专司监督权；检察院专司监督权，要求贪贿犯罪和渎职犯罪查办权能的“转隶”是“必须”的。由此，检察权的监督性质在“两反转隶”这一法治新生制度中得到了说明和体现。在形成前述认识过程中，我们应该可以消解对“两反转隶”即监察体制改革的困惑与误解。

作为检察院当下职能的“特别事项”，“两法衔接”“公益诉讼”和“两反转隶”即监察体制改革有力地说明：人民检察院的权力性质应在宪法等法治文本的昭示之中，切入“法治中国建设”的当下实践予以重新考察和表述。

4.监察体制改革背景下检察权的重新表述

基于上文论述，检察权具有且只能具有监督的性质，但其却不宜再称为“司法监督权”，而应将其称为“司法监察权”。在监察体制改革背景下，将检察权定性为“司法监察权”有如下理由：一是能够清晰区分检察权与真正意义上的司法权即裁判权。正如我们所知，人民法院系统内部自上而下是“监督关系”，而诉讼法规定的二审和再审制度正是此“监督关系”的切实体现。因此，上级法院对下级法院的审判监督权也可称为“司法监督权”，则再言检察权也是“司法监督权”，便意味着检察权与人民法院的权力即真正意义的司法权没有区别了。易言之，“司法监察权”与“司法监督权”虽仅一字之差，但内涵却迥然有别。如果说“司法监督权”并非真正意义上的司法权，则“司法监察权”更非真正意义上的司法权。二是将检察权称为“司法监察权”，能够助推我国的法治建设和“宪治建设”。正如我们所知，孙中山创立了以“立法权”“行政权”“司法权”“监察权”和“考试权”为内容的“五权宪法”体制，联系中国当下的社会发展和政治文明进步，“考试权”似乎可以并入“行政权”，但若将“监察权”独立出来而与“立法权”“行政权”“司法权”相并列，则将有着非同寻常的政治意义和宪治意义。道理只在于：凡权力都应受到约束，而“立法权”“行政权”“司法权”也不例外。当确立了独立且并列于“立法权”“行政权”“司法权”的“监察权”，则“监察权”可形成自身系统即“监察权系统”。于是，在该系统中，检察权可视为与监察委的监察权相并列的一种监察权，前者可称为“司法监察权”，后者可称谓“纪律监察权”或“纪检监察权”。显然，“司法监察权”意味着检察权即监察权，从而检察院不应再被视为传统意义或真正意义的司法机关。于是，“司法监察权”意味着检察权的确定性和排他性。这就意味着我们不能在检察院的权力问题上“往顾左右而言他”。

这里仍要进一步明确的是，“司法监察权”既不是单纯的“司法权”，即有别于人民法院所享有的“司法权”（裁判权），也不是模糊的“法律监督权”，因为“法律监督权”逻辑地包含着且首先是“立法监督权”。而在新的历史时期，检察权，即“司法监察权”，应该被建构成真正意义的司法之外的一种督察权力。这里要着重强调的是，检察院的“司法监察权”的行使对象“当然”包括监察委的职务犯罪调查权。这是宪法赋予检察院以“法律监督机关”的地位所决定的。将监察委的职务犯罪调查权列入检察院的“司法监察权”的行使对象，有着非同寻常的法治意义：尽管可将监察委视为政治机关，但其职能活动也要“依法进行”或符合法治精神。因此，在接受检察院的监察或监督的层面上，监察委与审判机关地位平等，也与公安机关地位平等，正如我国监察委行使的职权已经溢出了对“调查权”的通常理解，而实质地成为一种“侦查权”。［13］大胆肯定检察院对监察委的监察或监督地位并切实履行其职能，将有助于改变检察机关长期重诉讼、轻监督的局面，即改变检察机关的名不副实的地位。

三、检察权重新定性的实践意义

以“司法监察权”作为对检察权的新定性，或赋予检察院以“司法监察权”，能够符合“法治中国建设”和中国宪治发展的时代主题并助推“法治中国建设”和中国宪治发展的工程。否则，对检察院的权力定性就是欠妥的。

1.检察权重新定性实践意义的微观层面

将“司法监察权”作为检察院权力的当下定性，直接影响着监察体制改革背景下检察院具体制度机制的发展创新。纵向比较，在对法院的诉讼监督和对公安机关的侦查监督以及对行政机关的执法监督等方面，检察院的工作局面大有改观。但在很多具体问题上，检察院的监督工作还存在着制度机制的僵化或缺失。其中，检察院对公安机关的侦查活动监督显得更加“滞后”［14］。这与“司法监察权”的权力观念没有深入人心有直接关系。因此，对检察院“司法监察权”的观念信守，将使得检察院“司法监察”的各项工作都能被赋予一种方向上的自觉性和谋划上的积极性，正所谓有了“主心骨”，从而“司法监察”的制度机制发展和创新便有了实际可能。检察工作一体化机制强调检察工作的整体性、统一性，应按照“上下统一、横向协作、内部整合、总体统筹”的要求来进行构建。如果检察权具有多种性质，则意味着检察院功能杂乱，故“一体化”将成为无稽之谈。因此，检察工作若要做到前述，则检察权必须是一种性质确定的权力，而此权力应是“司法监察权”。而在新的政治架构下，检察机关的司法监察职能不仅不能削弱、反而还要加强和完善，即检察机关应当抓住机遇，大力构建司法监察新格局，在刑事、民事、行政审判、判决执行、行政执法、公益诉讼和职务犯罪侦查等领域切实发挥监察作用，以全面履行“司法监察权”。检察院的权力即检察权重新定性的微观层面的实践意义，是其宏观层面的实践意义的基础所在。

2.检察权重新定性实践意义的宏观层面

将“司法监察权”作为检察院的权力新定性，在宏观上响应“将权力关进制度的笼子”，从而充分迎合“法治中国建设”和中国宪治发展。“法治”即“权力约束之治”，正如孟德斯鸠所述：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”［15］因此，“法 治中国建设”就是权力约 束建设，而中国宪治发展正是“权力约束发展”，这已经为中国曾经走过的法治道路所证明，并为有关国家的法治道路所印证。由于权力约束只能实行在权力监察之中，故在权力约束这项伟大、复杂从而艰巨的系统工程中，检察院应该将精力集中在“司法监察”上，以助推“法治中国建设”和中国宪治发展。易言之，检察院若想在上述工程中“大有作为”，就需要“凝心聚力”，而这又在根本上形成于对检察院权力性质的重新认识和坚守，正可谓“性质自信”和“地位自信”，从而“道路自信”。对检察院制度问题的所有理论言说和实践行动，都不能脱离“法治”即“法治中国建设”和中国宪治发展的时代主题，对检察权的定性问题更当如此。紧密联系时代主题以及监察体制改革的历史背景之时，检察院的权力理应被准确地定性为“司法监察权”。赋予检察院以“司法监察权”也必将为“法治中国建设”和中国宪治发展提供强有力的制度保障。

四、结语

无论相关职能的履行情况如何，检察院是相对于法院的诉讼监察机关，是相对于公安机关的侦查监察机关，而“两法衔接”又使其成为相对于行政机关的行政监察机关，正如行政检察监督在建设法治政府、推进依法行政、提高行政效能中起着更直接、更典型、更及时的作用。［16］特别是在成立监察委之后，检察院又成了相对于监察委的调查监察机关，且其监察方式体现为审查起诉和提出检察建议。因此，随着时代的发展和法治建设的实际需要，检察院的“国家法律监督机关地位”将愈发突出，即其“司法监察权”的权力属性将愈发稳定。当监察委与检察院的关系理顺之时，正是检察院的“国家法律监督机关地位”完全稳固之日，亦即“司法监察权”的权力属性完全定型之日。对检察权予以“司法监察权”的新定性，是在“转隶”背景下一反“唱衰”陈调而“唱响”检察院的地位与职能之举，是对已经完成的重大司法体制改革的庄重响应。而在《监察法》已经颁行的情况下，对检察院的检察权赋予“司法监察权”新定性，无疑是对“国家法律监督机关”这一宪法定位的新诠释，从而具有更加深刻的法治意义。司法体制改革“提纯”并“强化”了检察权。

一项重大的国家权力配置应有三个方面的考量，即权力功能的考量、权力格局的考量和权利自由的考量。而新的监察体制应在“监察至上”和监察、检察和警察的“三察鼎立”之中选择后者即监察、检察和警察的“三察鼎立”［17］。将检察权重新定性为“司法监察权”，吻合“三察鼎立”的监察体制模式，特别是有助于监察权的法治化，从而有助于监察权行使过程中的公民权利保障。