人类胚胎基因犯罪刑法规制的检讨与探索——以《刑法修正案（十一）》为基础

李芬静

（上海政法学院刑事司法学院,上海 201701）

一、问题的缘起

2019年12月，备受关注的“基因编辑案”宣判，贺建奎未取得医生执业资格，故意违反国家有关科研和医疗管理规定，将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗，扰乱医疗管理秩序，情节严重，构成非法行医罪。［1］而后，《刑法修正案（十一）》第39条规定，在刑法第336条后增加1条，作为第336条之一：“违反国家有关规定，将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

基因编辑技术是指在基因组水平上对目的基因序列甚至是单个核苷酸进行替换、切除，增加或插入外源DNA序列的基因工程技术。［2］基因编辑婴儿事件的发生，在事实上暴露了我国有关人类基因技术研究和应用的伦理规制体系的苍白无力，更表明我国有关基因试验的法律规制体系和风险控制措施的薄弱。［3］135基因编辑婴儿事件只是人类胚胎基因技术违法行为中的一个缩影，在亟待解决基因技术行为规范问题的背景下，刑法是否应当介入规制部分性质恶劣的行为？如果答案是肯定的，刑法又该如何规制？

二、基因编辑行为刑法规制不要性之检讨

1.基因编辑行为入罪化争议

《刑法修正案（十一）》将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内的行为规定为非法行医罪，而学界对此项增进人类生命福祉的技术行为是否应当受到刑法的严厉规制的看法不尽相同。

持刑法规制不要说的学者认为，“贺建奎基因编辑婴儿”事件虽然暴露了我国法律在基因科技领域存在立法滞后、监管不足的问题，但基因编辑手段运用的合理性可以从身体完整权中获得证成。［4］183不能因为基因编辑行为面对风险的不确定性而随意将其入罪化处理。［5］持此观点的学者均认为，在基因编辑所造成的危险尚未明朗之前，应当坚守刑法谦抑主义，充分发挥民法、行政法等的规范作用。

也有学者对此持肯定观点，认为编辑人体胚胎基因行为不仅给婴儿造成不确定性的永久性侵害，而且严重破坏正常的科学研究秩序以及加重社会分化，具有一定的刑事可罚性。［6］7为了保障基因研究的规范进行及基因技术的理性应用，刑法应当及时规制犯罪现象，应尽量减少或避免其对人类社会带来的严重社会危害，保持人类社会的和谐与安宁。［7］

本文认为，我们所面临的、亟待解决的问题并非如何评价基因编辑技术本身，而是如何规范并确保这项尖端生物技术的正确使用。基因科技犯罪是对滥用基因或基因技术所实施的犯罪或者与基因技术滥用有关的其他各类具有严重危害性的行为的泛称。［8］罪与非罪的博弈要求刑法在介入规制此类非法行为时能准确划定犯罪圈，根据基因编辑行为的适用场合和目的的差异，对于基因编辑行为应当区别看待和规制。

2.非法基因编辑入罪正当性及犯罪界限

科技的发展总是超乎人类想象的，大数据、人工智能、基因编辑等新兴名词不断冲击公众耳膜，即便是对基因编辑行为入罪持否定观点的学者，也承认以CRISPR/Cas9技术为代表的基因编辑技术仍存在诸如脱靶等技术安全性问题；对生殖细胞的基因编辑行为根本上改变了人的偶然出生并真正冲击人们伦理和法律认知。［4］168人类认识能力与实践能力具有局限性，但并不意味着立法者可以在立法正当性和能动性中消极懈怠，而是应当尽最大努力合理划定犯罪圈，在法理与政策、自由与秩序中寻求符合当下社会现实的规则之治。［9］将非法基因编辑行为入罪具有一定正当性。

基因编辑行为具有严重的社会危害性，且该危害性严重威胁刑法法益。社会危害性本身就是一个抽象的价值概念，既然作为一个价值判断标准，便是对社会现象的主观回应，多体现在统治者维系社会的价值需要。社会危害性的范围并非一成不变，而是不断随社会发展变化的，但总的来说行为社会危害性的有无与大小在一定历史时期是稳定的。［10］基因编辑行为技术的相关研究开始于20世纪80年代，2013年才证实CRISPR/Cas9的基因编辑技术被成功运用到人类细胞的基因组，实现了CRISPR在哺乳动物细胞的基因编辑。基因编辑技术的发展尚处于试验阶段，就拿“贺建奎基因编辑婴儿”事件来说，贺建奎使用CCR5基因编辑技术对志愿者的生殖细胞进行编辑，却无充分的方案应对该技术所产生的脱靶风险，即便对剪缺的部分基因进行了填充，也无法保证将来基因分子结构准确地重新排列和发挥基因性能。虽然，并非所有的社会风险均为刑法所要防范的危险，但诸如此类具有一定社会危害性的人类胚胎基因编辑行为理应被视为刑法所要防范的危险。

所有的法益都是生活利益、个人的或者共同社会的利益，法的保护使生活利益上升为法益。而有学者则认为无论是被编辑胚胎的身体健康权、人格尊严权还是基因库的安全，都因与我国实践不相符、过于绝对和抽象或本身存在缺陷而不能成为需要刑法保护的独立法益。［11］法益作为保护客体，其与行为客体存在着本质上的区别。胚胎编辑的可靠性因首次分娩胎儿而尚需时间考验，但是擅自对人类胚胎进行编辑的行为明显违背科研伦理。《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》的相关规定表明，虽然人类基因编辑最直接的受害者是被编辑胚胎的个体，但更深层次是对我国现有研究秩序的违反，是对国家基因库和基因科技秩序法益的侵犯、更是对被编辑胚胎者甚至是人类尊严的亵渎。将基因技术非医疗目的地适用于胚胎编辑而企图获得“基因增强版”人类，显然将人类物化为可供他人选择和操作的“器具”，而携带人类遗传密码的基因组也只是“软件”，此类行为在伤害人类尊严、违背自然生育规律的同时，也极大地冲击了人类的主体性地位。对人类胚胎进行非法基因编辑的行为所隐含的潜在风险已无需过多赘述，该行为的实施对于基因库安全和未来人种的选择都极具挑战。因此有学者感叹，在基因工程面前不论是机会公平还是实质公平终归是虚妄。［12］

刑法中的危险是指行为本身所具有的使刑法上的法益遭受侵害的可能性，或者行为所导致的刑法上的法益遭受损害的可能状态。［13］8诚然，基因编辑技术所产生的技术风险，并非均是刑法所要预防的“危险”。刑法在介入规制基因编辑行为时，应当以识别基因编辑技术行为的机理及社会后果为前提，并不可因一个偶然的基因编辑“恶事件”而以惩戒为目的对此类行为作过度打击。本文认为，将基因编辑技术应用于临床以治疗某些疾病具有开创性的积极意义。因此，为有效规制基因编辑行为，应当对基因行为作以下分类和考虑：根据基因编辑的发生对象，基因编辑可分为体细胞基因编辑和生殖细胞基因编辑；根据基因编辑的目的，基因编辑可分为医疗目的基因编辑和试验目的基因编辑。体细胞基因编辑对于某些疾病的治疗大有裨益，符合伦理及操作规范的体细胞医学研究应受法律许可。而生殖细胞携带人类遗传基因，国家相关法律法规禁止对生殖细胞进行基因编辑，即便是进行辅助生殖等合法的医疗手段，也必须经严格的法律程序审核、批准并依法进行。因此，非医疗目的的生殖细胞基因编辑行为，因具有严重的社会危害性，而应当受刑法规制。其他违反法律规范的体细胞基因编辑医疗活动或试验行为等可通过前置法予以规制。

三、人类胚胎基因编辑行为构成非法行医罪之检讨

1.人类胚胎基因编辑行为构成非法行医罪之争

自贺建奎基因编辑婴儿事件以来，学界就人类胚胎基因编辑行为如何构成犯罪的问题展开了狂热的讨论。有学者试图将人类胚胎基因编辑行为向故意伤害罪、非法行医罪、以危险方法危害公共安全罪的构成要件靠拢。《刑法修正案（十一）》第39条的规定似乎为这一争论敲锤，而将具有刑事处罚相当性但基因编辑行为规定为非法行医罪是否恰当，学界依然存在对立观点。

认可《刑法修正案（十一）》相关规定的学者认为，贺建奎等被告实施的以生殖为目的的人类胚胎基因编辑和生殖医疗活动符合非法行医罪所规定的主体要件、行为要件、结果要件，因而符合非法行医罪的规定。［14］

否定论学者则认为，非法行医罪规制的是无证行医情节严重的行为，从司法实践可知，“其他情节严重的情形”的适用也需要行为造成具体的、现实的危险或结果。贺建奎所采用的基因编辑行为是为人体生殖技术的临床试验研究披上外衣，既非医学领域医疗、预防、保健的普适性方法，［5］14也并非出于医疗的目的，而是要创造天生能够免疫HIV病毒的人类，［6］因而不应认定为医疗行为，即贺建奎及其团队的行为不构成非法行医罪［11］113。

还有学者认为，贺建奎基因编辑婴儿事件需有强有力的关于具体损害的科学证据，或者能够就本事件之情形对“其他情节严重的情形”进行妥当、充分的解释，才可以动用非法行医罪这一刑事措施。［3］140

2.人类胚胎基因编辑犯罪构成非法行医罪之否定

本文认为，即便对医疗行为进行扩大解释，人类胚胎基因编辑行为也不能被解释为医疗行为。人类胚胎基因编辑犯罪并不符合非法行医罪的犯罪构成，理由如下：

其一，非法行医罪的主体为未取得医生执业资格的人。贺建奎案中，贺建奎及其他同案犯显然是未取得医生执业资格的人，这也是将贺建奎等人非法基因编辑行为认定为非法行医罪的主体要件。但如果贺建奎具有医生执业资格，且本案其他构成要件认定不变的话，本案又该何去何从？是认定为以危险方法危害公共安全罪吗？还是认定为医疗事故罪？抑或是故意伤害罪？显然都不能充足以上各罪的构成要件。而贺建奎非法对人类胚胎进行基因编辑的行为虽然具有一定的典型性但如要对人类胚胎基因编辑犯罪进行刑法的有效规制，非法行医罪显然不能担负重任。

其二，非法行医罪的客观方面表现为非法行医的行为。“非法行医”在此应作狭义理解，即仅限于未取得医生执业资格的人擅自接诊患者、非法开展诊疗活动。［15］687以辅助生殖技术为例，我国医学临床中的辅助生殖技术已经相对成熟，运用辅助生殖技术使得HIV阳性男子拥有一个健康的孩子是具有极高的成功率的。贺建奎另辟蹊径进行胚胎编辑试验，并声称其编辑的C-C型趋化因子受体CCR5基因可以保护婴儿免受人类免疫缺陷病毒HIV的感染，而自己也无法确保成功且尚未掌握有效地解决难以预测的基因突变的方法。虽然医疗活动具有不确定性，但医疗活动的不确定性与试验活动的不确定性存在本质不同，医疗行为不确定性是指在实施合法并合理的医疗手段前提下对治疗效果的不确定性，而试验活动的不确定性则是指试验行为中所出现的令人期待或不被期待的试验结果。所以对人类胚胎进行基因编辑的行为并不能被扩大解释为医疗行为，而应当认清它的试验本质并不予动摇。

其三，非法行医罪的客体是国家的医生从业资格管理制度。［15］688显然对人类胚胎进行基因编辑的行为所侵犯的法益并非是医生从业资格管理制度，而是国家基因库的安全以及相关试验的伦理秩序。非法行医罪属于情节犯，即非法行医必须达到情节严重程度才构成犯罪，非情节严重的非法行医行为不成立非法行医罪。2016年《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；其他情节严重的情形。人类胚胎基因编辑犯罪并不属于该解释所规定的前四种“情节严重”情形，那是否属于“其他严重情形”，学界也多持否定态度。本文亦认为，对人类胚胎基因编辑行为危害结果具有不确定性和非现时性，并不属于非法行医罪所要求的实质性损害或足以严重危害人体健康的情形，断然认为人类基因编辑试验就是“情节严重”的非法行医行为，在刑法适用上理性不足。［3］140此外，非法行医罪属于职业犯，即要求非法行医罪行为人必须以医疗为业，该行为具有反复性和长期性。贺建奎本身作为高校科研教师，偶然开展人类胚胎基因编辑试验的行为并不具有非法行医的职业特征，人类胚胎基因编辑行为也同样不属于职业犯。

虽然《刑法修正案（十一）》将违反国家有关规定，将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内，情节严重的行为规定为非法行医罪，但可能由于《刑法》急于填补基因科技犯罪的刑事规制空白而显得过于草率，将人类胚胎基因编辑行为规定为非法行医罪明显理据不足，值得重新审视。有学者认为，基因安全并非一项独立的刑法法益，我国现阶段无须在刑法中新增专门的罪名予以规制。［11］113而不同观点认为我国刑法中尚没有直接应对基因编辑、人体试验等生物技术犯罪的条款，如果不能将“基因编辑婴儿”人体试验纳入到“情节严重”的“非法行医”解释范畴中，落实该类非法人体试验行为的刑事责任将面临困境。［3］143也有学者认为，为有效规制非法基因编辑人体胚胎基因行为，建议增设“非法人体试验罪”。［6］7论述立场及依据不同，必然形成不同的思考结论。人类胚胎基因编辑行为不同于传统类型的犯罪行为，而是尖端科技犯罪在当下社会的反应。因此，人类胚胎基因编辑犯罪值得刑法更细致的关注。

四、有效规制基因科技犯罪新路径之探索

有效规制基因科技犯罪，刑法的着眼点应聚焦于基因犯罪的特性及刑法条文的专门性。如前所述，将新兴的基因科技犯罪简单而笼统地适用非法行医罪的有关规定，并不是刑法合理应对基因科技犯罪的良策，制约基因科技犯罪的有效方式应为此类新兴犯罪单设罪名。

1.增设非法胚胎试验罪之必要性

现行《刑法》相关罪名难以有效规制非法人类胚胎基因编辑犯罪，刑法规制非法人类胚胎基因编辑的行为面临着现实的困境。如前所述，将非法基因编辑人类胚胎的行为通过刑法解释纳入到非法行医罪之中过于勉强。将非法编辑人类胚胎的行为纳入到以危险方法危害公共安全罪显然也不符合刑法个罪的规定。将非法编辑人类胚胎的行为解释为故意伤害罪或过失致人重伤罪更是离谱。人类胚胎与人体并非等同的概念。人体，是指包括思想的个人，对一般生物学或医学而言，是指生物的外科实质。而胚胎则是指怀孕最初两个月内的幼体。显然，无论运用何种解释方法，“胚胎”也绝不可能被解释为“人体”。非法编辑人类胚胎基因的行为具有刑法规制的可能性，但是现行《刑法》囿于条文规定，对人类胚胎基因编辑行为的规定为空白，即便《刑法修正案（十一）》将部分违反国家有关规定，将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内的行为规定为犯罪，该规定的合理性也仍需探讨。

单设罪名有助于合理规制非法基因编辑行为。当现行刑法不适应社会发展的新情况时，应当充分审视刑法的滞后性，考量是否需要调整《刑法》分则内容。刑法分则是将犯罪行为进行类型化划分，每个独立的罪名都表现为独特的犯罪表征，也体现着独特的法益侵害性。基因编辑的对象相比于一般的犯罪行为客体具有特殊性，危害行为作用于胚胎而非人体。基因编辑行为又是具有一定科研实力的“高知分子”才得以实施，其所造成的“生化危险”不容小觑。更何况，未经科学论证及法律允许而对人体胚胎进行肆意的编辑研究，并将修改过的胚胎注入人体内使其孕育成为现实的人，对于国家基因库安全、医学实验秩序、被试验人的人格尊严来说都是莫大的损害。危险犯是指行为人出于故意或过失而实施的危害行为造成的法定的危险状态作为构成要件要素的犯罪。［13］21危险犯概念的引入，对刑法规制非法基因编辑行为提供了刑法上的现实可能性，为有效规制人类胚胎基因编辑犯罪，增设相关独立罪名显得尤为重要。

2.非法人类胚胎试验罪的构成要件设定

学界也不乏关于应当设立何种罪名来有效规制基因科技犯罪的讨论，有观点认为刑法应当禁止对人类胚胎基因编辑技术的人体试验和应用行为，［16］为有效规制非法编辑人体胚胎基因行为，建议增设“非法人体试验罪”。［6］7本文未敢苟同，非法编辑人类胚胎基因行为并非对人体进行的直接行为，而是在胚胎时期便对遗传信息进行修改，胚胎与人体是两个截然不同的概念。因此对人体进行试验和对胚胎进行试验也是两种具有本质差异的试验行为。对胚胎非法编辑行为的犯罪结果并不同于一般的人体试验，若未将经过基因编辑的行为注入人体使其孕育并成功分娩，基因编辑行为的危害性并不能通过被编辑人的人体表现出来。是故，增设“非法人体试验罪”来有效规制人体胚胎编辑犯罪值得商榷，本文认为，增设“非法人类胚胎试验罪”更为恰当。

就目前实践来看，无论是对动植物基因研究还是对人体基因研究，国内外都处于火热状态，而关涉刑法保护法益的基因科研行为则在于对具有人类遗传特性的胚胎进行编辑和改造，以期创造“更强人类”。非法人类胚胎试验罪旨在专门打击对人类胚胎进行非法试验的行为，根据《刑法修正案（十一）》的立法态度，将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内的行为是值得动用刑法予以打击的，本文对此持赞成态度。

从犯罪客观要件讲。非法人类胚胎试验罪主要规制的行为是未依法律规定对人类胚胎进行试验的行为。具体来讲，非法人类胚胎试验行为包括但不限于对人类胚胎基因编辑，稳定的社会环境助力科学研究日新月异，当下学界主要围绕贺建奎基因编辑婴儿案而重视刑法对基因编辑技术的规制，但人类胚胎天然携带人类遗传密码，无论采取何种试验行为改变其天然遗传编码的行为都属于对人类胚胎进行的非法试验，严重损害刑法保护法益的此类行为都应当受到刑法的规制。非法人类胚胎试验行为的对象仅限于人类胚胎，但不限于将其他物种的基因片段嵌入到人类胚胎中的试验行为，也即，只要是以人类胚胎作为试验目标且目的在于对人类基因进行物种内或者物种外的、以增强或改变人类遗传特性的行为，均属于人类胚胎试验。但将人类胚胎作为其他犯罪行为的手段或方法的（如以挟持胚胎进行敲诈勒索的），不构成本罪。

从犯罪主观要件讲。非法人类胚胎试验罪的主体为一般主体，不要求也不限于行为人具有医生执业资格的人。无论科研机构的科研人员、还是医疗机构的医务人员，抑或是社会上的一般人，只要实施非法人体胚胎试验行为的，都可以构成本罪。实施本罪要求行为人具有对人类胚胎进行非法试验的故意，包括直接故意和间接故意。非法实施人类胚胎试验行为是典型的作为犯，并且要求行为人必须具有实施非法人类胚胎试验的主观能动性，行为人不能过失实施本罪。若行为人在进行其他试验过程中不得不对人类胚胎进行基因改造，在缺乏人类胚胎试验的法律、伦理等准入条件的情况下就放任对人类胚胎进行试验的，属于间接故意，也应当成立本罪。本罪不要求行为人具有牟利或传播的目的，只要行为人故意实施非法人类胚胎试验的行为，即可构成本罪。

结合生物技术试验的特性，非法人类胚胎试验罪应当属于危险犯。在危险形态的场合，犯罪对构成要件所欲保护的法益尚未造成法定的、现实的侵害，而只是对该法益造成了侵害的危险。［13］30但该危险必须是对国家基因库安全、国家基因试验秩序法益紧迫的、现实的危险。胚胎必须经由人体内孕育才能成长为人体，辅助生殖技术中，精子和卵子在体外受精后的第3—8周称为胚胎，对胚胎进行基因改造之后须植入人体内作进一步孕育。也就是说，只有将经过改造的人类胚胎植入体内孕育才会对刑法保护法益构成现实的威胁，如果胚胎尚未植入人体内，那么该胚胎也只能停留在此阶段，不可能对刑法保护法益形成威胁。此外，一旦被改造过的胚胎成功发育并分娩为婴儿，那么此“被改造的人”就现实存在，基因改造结果的危险状态变成为现实，无论是犯罪行为人还是社会抑或是被编辑基因的人都将诚惶诚恐地生活在社会中，如果刑法等到此危害结果现实出现才予以规制显然无法对法益的充分进行有效保护。故非法人类胚胎试验罪中，一旦行为人将被改造的胚胎植入人体内，犯罪既遂；如果植入后胚胎由于本身或其他原因未能成功发育成胎儿或分娩的，应当属于犯罪未遂；成功分娩为婴儿的，则应当属于本罪的结果加重犯。

综上，非法人类胚胎试验罪的设立对于准确打击人类胚胎基因编辑犯罪大有裨益，本罪的设立不仅局限于现下耳熟的基因编辑技术，更是可以包容今后可能出现的其他人类胚胎基因技术犯罪，以保证《刑法》的适用性和稳定性。