特殊防卫中“行凶”一词的司法适用

2022-11-22万霞鸿

法制博览 2022年28期

万霞鸿

吉首大学法学与公共管理学院，湖南吉首 416000

“行凶”一词不是法律用语，因此就很有必要对“行凶”一词进行合法化的解释，尽管在《指导意见》中对“行凶”一词进行了解释，但是对“行凶”一词的认定也存在一定的差异性，如何为致命武器。

一、特殊防卫的内涵

特殊防卫又称无限防卫，是指公民在某种特殊的情况下所实行的防卫行为，没有限度的要求，并且发生任何的法律后果都不用承担刑事责任，这种特殊的情况下主要包括对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。通过对特殊防卫的概念可以看出，“行凶”一词不属于刑法上的专有名词，所以笔者从以下学说中出发，并且结合自己的理解得出“行凶”的具体含义。

二、“行凶”一词的含义

黎宏从文义解释的方面出发对“行凶”一词的解释，得出“故意伤害说”[1]这一观点，根据这一观点可以把在社会危害行为中的故意伤害行为和一般的暴力违法行为进行一定的区分，当然在一定程度上把故意伤害致死也包含在“行凶”一词当中。[2]那么故意杀人是否属于“故意伤害说”中的“行凶”？根据《刑法》条文所表述而言，特殊正当防卫制度，是针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的行为，在该条文中已经明确表述出“杀人”这一行为属于单独的构成要件，那么在“行凶”中就不应该再进行评价。

高铭暄、马克昌在《刑法学》中采用限制解释说的方法，对“行凶”一词提出了“重伤死亡说”[3]这一学说，根据作者的观点，通常的重伤行为还不属于“重伤死亡说”的范围，因为故意杀人已经包含在法条之中，且如果“行凶”是故意伤害行为，那么立法者在法条之中也应当加入故意伤害这种行为，然而立法者却不认为是故意伤害行为，作者也没有对立法行为提出反对意见，故作者也认为“行凶”一词要严于故意伤害和故意杀人。根据作者的观点还可以得出当侵害人对受害人实施了造成重伤或者死亡的严重暴力行为才属于“行凶”。由此可见，如果采用“重伤死亡说”对“行凶”一词的解释，那么就会导致对“行凶”一词的范围规定不够完善。

其中陈兴良教授根据限制解释说的方法提出了“凶器使用说”[4]这一更加具体和完善的学说，这种学说主要是根据凶器的伤害范围和伤害程度来证明“行凶”的定义，因为如今侵害人都会带着工具实施伤害行为，并且工具往往都会产生伤害后果，所以这种学说符合当前的司法实践的实际需求。

根据《新华字典》的解释中可以知道“行凶”一词可以解释为伤害他人的行为，究竟什么样的行为才符合特殊防卫权中的伤害他人？既然《刑法》第二十条第三款把“行凶”和“杀人、抢劫、强奸、绑架”相并列，那么“行凶”一词必须要和“杀人、抢劫、强奸、绑架”具有相同暴力程度，而不是某些轻微的暴力犯罪或者是一般的暴力犯罪，而对于轻微的暴力犯罪或者是一般的暴力犯罪就应该适用于一般防卫。那么“行凶”一词是否能够用其他的罪名所替代？就如故意伤害罪，笔者认为不能够，首先如果“行凶”一词可以代表故意伤害，那么为什么不直接在法条中写故意伤害罪，而是写“行凶”一词；其次故意伤害罪的伤害范围有时候不能够同“杀人、抢劫、强奸、绑架”相同，因此在这层含义上表明“行凶”一词是一种严重危及他人人身安全的行为，并且可能会造成他人重伤或者死亡的伤害行为。从另外一方面而言“行凶”也不应该只是局限于《刑法》所规定的严重危及人身安全的犯罪行为中，还应该包括其他的暴力行为，如劫持航空器罪。“行凶”是指行使严重的暴力行为有致人重伤或者死亡的可能，并且对这种行为在《刑法》上缺少相应的罪名对其定罪。因此，笔者认为“行凶”一词应该解释没有具体的罪名但是具有严重危及他人人身安全的暴力行为，或者可能会造成他人重伤或者死亡的伤害行为。

三、对以往司法案例的研究及发现的问题

（一）司法案例的研究

经过各种学说的解析和笔者自己的理解得出“行凶”的具体内涵，通过笔者对“中国裁判文书网”的研究，发现了一些问题，以下是笔者对“中国裁判文书网”的研究和一些问题的总结。以“特殊防卫”和“行凶”为关键词且以刑事案件为案件类型，以审判文书为判决书进行检索，一共检索出55篇判决书，以“无限防卫”和“行凶”为关键词且以刑事案件为案件类型，以审判文书为判决书进行检索，一共检索出45篇判决书。剔除其中重复的一部分得出有效的判决书为98篇。从判决书中得出的数据显示，“行凶”一词的司法认定只占判决书的10%左右，显示出我国司法实践之中对“行凶”一词的认定还是偏向于保守。其中在数据中显示造成受害人重伤或者死亡的结果占总数据的九成左右，显示出对“行凶”一词的危害后果的认定过于宽泛。在“行凶”这一行为中往往只对某些管制刀具才认定为是凶器，但是却忽略了某些非管制刀具的危害性。

（二）司法实践中出现的问题

第一，司法实践中认定的“凶器”一词过于单一。司法实践中主要是以某些管制刀具为行凶中的“凶器”，根据我国相关的法律规定管制刀具属于“凶器”，因此在司法实践之中，往往对法律有明文规定的“凶器”来认定为“行凶”，但是对于某些可以“武器化”的工具没有进行认定。对“行凶”一词的最新的司法解释中也缺乏对“致命性”武器的具体规定。对于人用武力威胁这种行为能否认定为“行凶”没有给予具体的认定。

第二，司法实践中对“行凶”中的危害后果的限度条件过窄。根据“中国裁判文书网”的数据表明有近九成的人造成了重伤或者死亡的危害结果，对“行凶”后的危害结果的要求过高，只有当造成严重的后果才能够行使特殊防卫权，那么就会导致防卫人不敢行使特殊防卫这一行为，势必就会导致受害者的权益得不到更好的保障。

四、解决问题的“单一性”

按照“凶器使用说”这一标准，根据当代的司法判例可以看出，多数案件行为人都使用凶器来行使伤害行为，当然也不排除使用武力的情形。凶器中也有很多种分类，但是笔者认为应当根据凶器的“杀伤力”来进行合理的划分，因为“行凶”时使用的凶器会对当事人的身体和生命造成严重的威胁，而凶器所具备的杀伤力是判定凶器能否造成受害人重伤或者死亡的重要因素。杀伤力，顾名思义，是指凶器具备杀伤他人身体和损害其生命健康安全的性质或者可能性。[5]杀伤力说将凶器分为两种，一为性质上的凶器，一为用途上的凶器。[6]性质上的凶器是指在法律上所承认的，例如管制刀具，例如“于某龙正当防卫案”中，不法侵害人使用的长刀砍杀受害人，已经对受害人产生了严重危及人身安全的现实侵害，因此，受害人可以对其进行特殊正当的防卫。用途意义上的凶器是指改变某种物品的性质，能够对其生命健康造成危害。例如棒球棒、皮带、领带。因此，“行凶”中的凶器是指使用器具或者物品后会危及他人的身体健康或者生命安全。

对于何为致命武器，笔者认为需要根据很多因素来进行考量。首先根据武器本身的性质来判定。如“于某龙正当防卫案”中加害人用长刀对于某龙进行伤害行为，这种长刀对于某龙的生命健康就有致命的伤害，所以长刀这种武器对人就有致命性的伤害。“陈某杰正当防卫案”中加害人用钢管打击陈某杰的头部，因为陈某杰戴了头盔，所以才没有造成更加严重的伤害。根据我国法律规定钢管和长刀都属于管制刀具，所以应当算作是致命，因为管制刀具由国家对管制刀具对人的伤害性默认。其次还需要根据加害人所打击的方向足不足以致命，如打击脑袋和打击身体重要器官，即使行为对人的现实危害性不大，但是它所打击的部位对当事人的生命危害性大，因此这种不足以致命的武器也属于致命武器。

综上，笔者对致命性武器给出自己的定义，致命性武器是指使用某种工具后会危及他人的生命健康权。

根据加害人所施加的暴力程度这一标准。笔者认为有以下三种方法：第一，可以根据二者之间的力量的大小来判定，如老人和青年人，例如“金某甲过失致人死亡案”中，被告人（老年人）因为行使防卫权把受害人（青年人）打死。在该案件中青年人通过打击头部和要害部位等方式伤害老年人，老年人为了防卫勒住青年人的脖子，最后导致青年人死亡，如果防卫人不行使防卫权，那必定会被打死或者打残；第二，可以根据侵害人所击打的位置来判定。如打击头部和打击心脏的伤害性就会远远高于打击手臂。例如，在“陈某杰正当防卫案”中，侵害人在酒后用钢管打陈某杰的头部，因为陈某杰戴着安全帽而导致钢管滑脱，让其手臂受到伤害，由此可见侵害人的打击力度很大，并且侵权人还实施了将其他防卫人摔倒的行为。第三，现实紧迫性。根据司法实务中的“田某某故意伤害案”，被害人到田某某家行凶，且被害人手持螺纹钢已打伤两人，不法侵害正在进行，时间紧迫，田某某具有防卫意识，目的是制止被害人继续行凶，对当事人的人身安全可能会产生严重的危害性，因此田某某对受害人进行防卫，也应当属于特殊防卫。综上，侵害人的“行凶”行为已经足以严重危及当事人的人身安全了，所以应当行使防卫权。

但是根据以上的单一标准去判定司法实践中的“行凶”还有所不足，因为还应当对“行凶”一词进行综合考量。

五、解决问题的“综合性”

就主观条件而言。一方面，防卫人必须在主观上认识到“行凶”已经严重危及他人人身安全，并且如果自己不行使这种权利，就会导致他人的人身安全受到损害；另一方面，防卫人从主观上意识到是为了保护合法利益，并且认识到有危及合法利益的暴力行为正在发生。

从客观条件而言。笔者认为还应该把所保护的对象纳入考虑范围内，尤其是在保护他人的利益时。若是在防卫人没有任何干预下所做出的思考，那防卫人就能够清晰判断保护对象的价值，因此就应该在合理的范围去进行保护，而不是不顾一切伤害侵害人。

从使用的凶器上来讲，也应当根据加害人所使用的武器来进行判定，第一，侵害人使用管制刀具实施伤害行为，其主观的恶劣程度极其严重，则防卫人在进行防卫时造成侵害人死亡，也不用承担刑事责任。第二，没有使用管制刀具或者是其他方法，那就应当根据其所打击的位置来判定，若打击受害人的致命部位，那么同前点类似，如果属于非致命部位，那么就应当在合理的范围里行使防卫权，否则构成防卫过当。根据加害人所施加的暴力程度这一方面来讲，也应当根据加害人的主观恶性、打击位置和现实危害的紧迫性来进行衡量。只有在综合所有既存的因素去考虑“行凶”这一行为，才能够更好认定“行凶”，才能够弥补“行凶”一词的缺陷，防卫人才能够更好实施特殊防卫。

六、“行凶”一词与兜底条款的等价性

为了实现各种行为之间的等价性，“行凶”一词还需要与兜底条款中“其他严重危及人身安全的行为”具有相同的危害。在《刑法》上对“杀人、抢劫、强奸、绑架”都有很完善的定性，但对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这种兜底条款而言，在法律上没有具体的规定，然而这种行为又必须要和“杀人、抢劫、强奸、绑架”的危害性相同，如果不对等，那么就不能够构成特殊防卫。首先就应该从人身安全来讲，人身安全是指有关生命、健康、自由、人格等安全在内。笔者认为只要是危及生命、健康、自由、人格等安全在内的行为就应该属于这种人身安全。就“其他”而言必须是与“杀人、抢劫、强奸、绑架”具有相等致害性质，而不能比上述这五种行为轻。笔者认为非法劫持航空器罪、强迫卖淫罪、非法拘禁罪、强制猥亵侮辱罪等都能够进行特殊防卫。暴力行为是指危害他人人身健康安全的行为，当然这种行为必须是用行动或者具体表现出来的行为，而不是隐约的、可能会、将会这种不确定的行动。如果没有这几种情况那就只能够成立一般的防卫形态。