董事与公司关系性质的分析

2022-11-22廖日晖

法制博览 2022年28期

廖日晖

广东顺朗律师事务所，广东佛山 528000

一、董事的含义

随着历史潮流的推进，我国对公司制度的了解始于晚清时期，《东西洋考每月统计簿》中表述“公班衙者，为群商捐资贮本钱，共同作生意也”[1]的“公班衙”应为当时对公司的表述。由于当时我国对公司的了解还比较狭隘，并没有完全了解公司、公司结构以及董事等概念，在不理解的情况下引进的外来制度，又容易掺杂自身的传统观念，结果则会变得不伦不类。因此对于公司制度的含义的理解和研究十分重要。

“公司”作为西洋译词，与之相关的很多概念也同样来源于外来语，概念各有解释。例如“董事”“董事会”在我国《公司法》中并未有明确的定义，只能够通过相关法律法规去作出印象上的理解。《英汉辞海》中“董事”为“由公司股东委任、授予全面控制和指挥公司企业的组成员之一”[2]，《布莱克法律词典》（Black’s Law Dictionary）中“董事”为“被任命或当选为通过选拔和执行来管理公司或其他事务的人，也称为受托人”（A person appointed or elected to sit on a board that manages the affairs of a corporation or other organization by electing and exercising control over its officers．— Also termed trustee）[3]，两者之间的含义是存在区别的。而董事的含义对董事与公司之间的关系有着根本性的影响。

综合我国《公司法》对董事的规定，董事是“对外代表公司、对内执行公司业务的公司常设机构的成员”，并由董事构成董事会。[4]相关规定和该定义对理解董事与公司的关系的性质有着重大的意义。

二、董事与公司之间关系的性质

有关董事与公司关系的性质，在各国法律以及各种法系之间都有不同理解，而我国《公司法》中也没有明确规定，只能从法条以及立法意图上综合分析。董事与公司之间关系的学说，一般分为代理关系说、信托关系说以及委任关系说。

代理关系说起源于英美法，其认为既然公司是一个拟制的法律主体或称为“法律上的人”，这个“法律上的人”本身就毫无行为能力可言，其行为也只有通过“法律上的人”的内部执行机构来实现其自身目的，以获取公司利益最大化。基于董事与公司之间存在一种信任关系，董事也就自然被视为是公司的代理人。[5]

信托关系说源于英国法律。依据信托原理，董事作为受托人团体对公司财产享有法律上的所有权，并且负有相应的受托人义务。[5]

也有学者认为两者应当统一为代理和信托关系说，认为董事的地位包括两种：一是作为代理人，二是作为受托管理人，存在双重地位。[6]

代理和信托关系说与前述《布莱克法律词典》中“董事”的定义相吻合，明显倾向于受托人的性质。代理也好信托也好，都是明确地指向公司的授权问题，认为董事的履职行为是来源于由于公司作为特殊的主体本身不具有执行力，而将相应财产、管理的权限授予董事并组成董事会对公司进行管理。

委任关系说源于大陆法系国家，其认为董事可因公司委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权，董事可依公司委任处理公司事务。[7]董事接受委任并组成董事会对公司的经营管理并非单纯的按指示行事，而是具有决策权的委任，也就是说在与公司利益不冲突、不违反公司章程、不违反法律法规的情况下，董事会是可以对公司的日常工作进行决策的，具有高度的灵活性，并不是单纯按公司、股东会的指示去做或不做。

从《公司法》的立法意图以及法条可以看出，《公司法》中董事与公司的关系并不适用代理和信托关系说。根据我国《民法典》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，代理人仅是在代理权限范围内，以被代理人的名义实施行为，代理人在该过程中并不存在自己的意思。根据我国《信托法》第二条：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”，受托人是在财产权问题上，按照委托人意愿，以受托人的名义进行财产管理或处分，而且在信托问题上，还存在受益人与委托人是否同一人的问题。而根据《公司法》第四十六条关于董事会职权的规定可以看出，董事会并非只能按照股东会的授权权限范围或意愿履行职权的，在法律规定只能由股东会执行的职权外，董事会对于其自身的职权是有决定权的，也就是董事会除执行股东会的意愿外，也有自身的意志。可以看出，在《公司法》中，董事与公司之间属于委任关系，这也与我国法律法规与大陆法系的渊源相吻合。

董事与公司之间的委任关系应当建立在“（一）委任是当事人信赖的基础，而受任人和委任人都应对这种信赖关系的建立和存续负有义务；（二）董事的善良管理之注意义务，应是对公司经营（包括事务处理）尽其客观的注意义务；（三）受任者对于委任者应该诚心诚意，忠实于委任者”[6]之上。

由于在委任关系下，受任人即董事在公司的经营管理上具有一定程度上的自主意志，灵活性高，因此董事首先应当是公司、股东会所信赖的人，这种信赖体现在董事的产生方式上。《公司法》第三十七条第二款规定，董事的选举和更换、董事的报酬事项由股东会行使权力，其中的选举和更换就是股东会体现信任基础的方式。

《公司法》第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条等规定明确了董事需勤勉、忠实，不得损害公司利益，否则承担相应责任，体现了董事的诚信、忠实义务以及相应的后果。在实现勤勉忠实义务的同时，董事在管理上的注意义务也应随之提高，该注意义务应当是对董事本身履职责任、管理能力和素质的要求，也体现在前述《公司法》的规定中。

由于董事是基于信赖而与公司建立的委任关系，双方之间并非委托代理关系、劳动关系或劳务关系，具有一定的平等性和自主性。首先，法律或法理上并无关于公司与董事会之间存在上下级关系的规定或说法，公司通过股东会委任董事组成董事会，董事通过董事会对公司进行管理提供专业服务。公司对董事的委任，作为董事的人选可以不予接受，也可以与公司协商成为董事的条件，并不会因拒绝接受公司的委任而导致违反法律法规或公司管理规定的情况。其次，由于股东会、董事会等并非公司因劳动关系而建立的，股东、董事的特殊身份与劳动者并不相同，不适用有关劳动关系的《劳动法》《劳动合同法》等法律法规调节和规范。再者，董事的角色是对公司的生产经营进行管理和决策，在管理和决策过程中会通过自身的专业知识和经验作出判断，公司或股东会也不可能对于所有公司的管理和决策事项一一作出指示，因此董事与代理人忠实执行委托人意志的性质显然不同。最后，董事是在一定任期中对公司生产经营进行管理和决策的角色，如果从董事的专业属性来看，与劳务关系中根据一方需要提供智力成果的内涵比较近似，但劳务关系双方是不具备隶属关系的，而董事作为公司高级管理人员的成员，不可能与公司无隶属关系。

董事与公司之间不属于委托代理关系、劳动关系、劳务关系，是一种特别的委任关系。董事既是基于公司的委任，为公司的生产经营提供管理和决策，但董事又不完全专属于公司，这在《公司法》立法中均有体现。根据《公司法》第六十九条：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职”，和第一百四十八条第五项：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，董事在某些特定情况下是有专属性的，不得兼职，如国有独资公司的董事须经过主管部门的同意方可兼职，也进一步说明除了担任国有独资公司董事的情形外，董事在其他公司担任董事是不受限制的。而在普遍情况下，只要经股东会的同意，董事更可以利用自己的职务便利为自己或他人谋利和经营同类的业务。可以看出，董事一般情况下不专属于某一公司，也不完全禁止董事作出与公司利益冲突的行为，董事作为公司的管理和决策成员，与公司是具有一定的平等性，而董事履职的主要基础，除了法律的规定外，就是基于信任及其董事人选的专业性。需要更稳定地维护这种特别的委任关系，立法上应对公司与董事的关系进行完善。

三、我国立法上应进行完善的地方

综上所述，我国对于董事与公司之间的关系在立法上理应在两方面上进行深化。

第一，应当将委任概念明确具体化。目前我国法律法规对于委任多用于政府行政范畴内，如《公务员法》《森林法》《全民所有制工业企业法》《我国人民解放军文职人员条例》中均是体现对公职或公职性质人员的委任和主管部门对某一职位的委任，对于委任的理解存在局限性，我国在立法和释法上应如委托、代理等概念一样，对委任进行单独、具体的定义。委任概念的不明确，将会导致董事在行使权利、承担义务等方面缺乏法理上的支持，对董事任职、离职、辞职等《公司法》没有明确法律规定而只能依赖于公司章程的事宜缺乏解决机制。虽然公司自治是公司经营管理的核心，但缺乏基础性规范的公司自治容易陷入无序，在董事、董事会的权利缺乏法律保障的情况下，公司的决策层容易被架空或徒具虚名，而无序的管理最终导致经营主体徒有公司的外壳，最终退化成传统的“一言堂”或作坊式、家庭式管理，不具备现代经营主体的意义，不符合现代经济发展的要求。

第二，由于对董事的定义依然没有明确具体的规定，故在《公司法》的修订中或《民法典》的修订上应当明确董事的定义以及董事与公司之间的委任关系，此举将会对董事身份认定、董事权利义务和董事资格等方面在司法实践中产生巨大的积极意义，避免司法实践中不同的审判人员因为理论上的不同理解，而导致裁判标准不统一甚至差异过大的情况。由于公司与董事之间的关系没有明确法律规定，公司在选任、变更、辞退董事的问题上只能通过股东会的管理执行，而董事由于既非委托代理关系、劳动关系或者劳务关系，董事在执行和决策公司事务上虽然有很大的自由度，但对自己身份的选择上却缺乏有效的途径，既不能通过劳动仲裁裁决，诉讼中也容易受到审判人员理解不同而无法解决其任职资格、辞退、辞职所衍生的问题，最终还是依赖股东会决议这一公司自治手段。如果公司的股东会已经陷入混乱状态，或者与股东会、董事会、监事会形成僵局，董事并不能凭一己之力召开股东会，从而造成董事的诉求无法得以提出，更遑论受到保障。