女职工“三期”保护制度的问题和改进策略探究

2022-11-21黄镔

法制博览 2022年6期

黄镔

广东金信方正律师事务所，广东佛山 528000

随着经济发展和社会进步，越来越多的女性在政治、经济、文化以及社会生活中发挥了重大影响，男女平等，男女同工同酬是社会的主旋律，女性通过参与社会主义现代化建设，共享我国经济社会发展的新成果。但女性在就业和工作待遇方面还是面临着诸多问题，在职场领域，女职工很难得到和男性一样的工作和晋升机会，工作岗位和工作内容范围远小于男性；而且，女子在就业后面临着不少的隐性歧视和差别待遇。尽管国家已在《劳动法》《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》等法律法规中，规范了维护女性正当权益的文件，但这还是法律规范层面的完善；在实践中，妇女权益保护还存在盲点。女职工在孕期、产期、哺乳期（以下简称“三期”）的劳动权利较容易被侵犯。

一、女职工“三期”保护制度现状研究

（一）孕期特殊保护规定

孕期特殊防护规范保障了在孕期女工的利益，是全社会的共同责任。我国目前对女职工孕期权利保障立法，主要涉及：1.《劳动法》《人口与计划生育法》《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》。其中，《劳动法》第二十九条，《劳动合同法》第四十二条，《妇女权益保障法》第二十七条，《女职工劳动保护特别规定》第五条等均规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工作待遇和劳动报酬，或解除与其劳动关系。2.《人口与计划生育法》（2021修改）还明文规定，女工人在怀孕、生育期间和哺乳阶段享有特殊的社会劳动保障，且可以得到扶助和补偿；在婚前、孕期和后生育工作阶段可获得医疗保健保障。3.《劳动法》对妇女职工在妊娠期间的劳动强度明文规定雇主无权要求怀孕七个月之上的妇女职工加班加点或者在夜间工作。4.《女职工劳动保护特别规定》对女职工妊娠期间的特殊护理有了更细致的规范要求，不仅严格规范了女职工在妊娠期间享有的转岗权利，而且也严格规范了女职工在工作时限内在医院检查的时候是否属于正常劳动时间。《女职工劳动保护特别规定》的附录，就女职工在怀孕时期不应参加的生产劳动范畴，作了极其详细的标准要求［2］。

（二）产期特殊保护规定

我国政府非常重视对女职工生产劳动权利的保障，包括：产假的规范，生育津贴和产假费用的报销等。与此前的法规相比，国务院在2012年发布的《女职工劳动保护特别规定》的第七条中对于产假天数作出明确规定，规定了产前可享受的天数，流产、难产或多胞胎的休息待遇等。同时，为引导人们生育第二胎，我国于2015年颁布的《人口与计划生育法》第二十五条中也规范了产假激励。此后，各省市、自治州、地级市均制订了自己的《人口与计划生育条例》，为本区域的女职工提供了产假激励。如《广东省人口与计划生育条例》（2020修正）规定，夫妻中的女方享受八十日的奖励假。对于产假工资的规范，主要反映在以下法律条款中。《企业职工生育保险试行办法》中明文规定，女员工在产假期间的生育补助金，按照公司员工上一年的月平均工资计算发放。《妇女权益保障法》还明文规定，一切企事业单位都不能因休产假等因素而减少女职工工资。

（三）哺乳期特殊保护规定

人类文明的延续离不开女性，各国立法时非常注意对哺乳期女职工的特殊照顾。我国针对哺乳期女职工特殊保障的立法，着重表现在《劳动法》和《女职工劳动保护特别规定》中。《劳动法》主要侧重于女职工哺乳期的劳动保护，其中明文规定了对在周岁以内婴儿哺乳期女性的劳动强度限制以及哺乳期禁止的其他劳务，用工单位也禁止或要求女职工加班加点、夜班。此外，《女职工劳动保护特别规定》还规范了在哺乳期的特定劳动保障规范，以及在工作时哺乳的权利。它还规定，雇主应根据女雇员的要求为女雇员建造诸如哺乳室等设施［3］。

二、女职工“三期”保护制度中存在的缺陷

（一）缺乏对产假权利保护的规范约束

虽然无论是法律还是地方法性法规都明确规定了女性职工的产假，但在实践中，女性职工享有的产假未有统一的规定，而且对于生育前的待产假和产检待遇，并无明确的规定。而且，在产假问题上有两个方面值得注意。一方面，不同地区规定的产假激励期限不同，另一方面，不同雇主对产假的保护也不同。根据智联招聘2019年在职母亲生活状况调查报告，近40%的女职工在产假期间不享受法定产假天数。这也表明，女性职工在生育期间的合法权益在国家法律范围内没有得到很好的保障，除了生活压力和经济压力外，雇主在生育期间对女职工群体的漠不关心也在对女性生育施加压力。虽然“中国裁判文书网”公布的案件中很少有女性职工在分娩期间不享受法定产假的案例，但实践中近40%的女性职工不享受法定产假。而且，在《企业职工奖惩条例》被废除后，员工因旷工而被解除劳动关系的法定参考标准（原为15日）被取消，用人单位为保障自身利益，均在规章制度中最大限度压缩旷工的天数，个别单位旷工2天就会解雇，以此实现解雇怀孕女职工的目的。这表明女性职工不享受法定产假的现象普遍存在，产假权利保障制度也没有得到很好的实施。

（二）相关立法众多，体系庞杂，实践性有待强化

首先，有许多立法和复杂的制度。我国颁布的《劳动法》具有“多、杂、乱”的特点。“三期”女性雇员的相关规定也是如此。大多数用人单位对“三期”的有关规定并不能完全了解，甚至混淆了概念。其次，立法原则性强，但实践性较差。尽管我国在“三期”已有了不少针对女职工问题的立法，但并不符合当前用人单位的具体情况以及就业制度的复杂特点。这将不可避免地影响“三期”女职工特殊劳动权益的保障。最后，没有具体的司法救助途径。一旦女性的合法权益遭到侵害，政府也缺乏合理可行的司法救助途径来援助陷入困境的女职工。目前，针对损害女性就业权益的立法与政策，都必须事先提起劳动仲裁。如果女职工对仲裁结果不满意，还需要通过法院提起诉讼。但劳动仲裁和诉讼程序的时间较长，期间可能超过1年；且诉讼结果将在“中国裁判文书网”公布（广东珠三角部分地区现时还对劳动仲裁进行公布），对女职工再就业会产生极大的影响，大部分单位将会拒绝录用有劳动争议诉讼记录的应聘者。对此，更多的女职工选择在劳动仲裁或诉讼中与用人单位和解，避免争议事实上网公开。

（三）司法实践层面出现问题的成因

无论是雇主还是女性员工都会犯错误。所以，对前者的“变相”侵犯可能导致对“三期”内女性职工特殊劳动权益保障措施的误读。我们可以从法理和价值冲突的角度来探讨“三期”雇主与女性雇员在法律适用上的纠纷和摩擦。法律价值纠纷通常会因为其无法共同实现多个目标，导致出现一些目标不被完成等情况，所以也了解到法律的相关价值呈现是多元化的。针对不同的目标价值需要展开不同的分析，对其不同的含义进行解读，由于价值观存在偏差，所以立法者针对其提出的建议与主张也会出现差异性。在此了解到“三期”中的雇主与女性雇员主体未得到完全统一，但在法律关系处于统一的状态。对此在进行相关利益分配的过程中难免会出现一些不愉快的纠纷。

三、女职工“三期”保护制度的完善策略

（一）重新界定产假时长问题

为了保护女职工在生育期间的特殊权益，完善立法十分必要。只有在全面立法的指导下，政府部门、雇主、工会和其他相关主体才能履行职责，保护女职工生育权益的各项政策才能得到更好的落实。首先，适当减少产假奖励。在全面开放第二胎的背景下，全国各地相继规定了以98天产假为基础的长或短的产假奖励。西藏规定的短产假为30天，长产假为267天。可以看出，我国的产假和产假奖励时间过长，能够很好地保护了女性员工的权益，但实际上会使企业更不愿意雇用她们。国家希望更好地保护女性员工在分娩期间的权益，但最终企业必须为此买单（奖励假的工资须由企业承担）。从这个角度看，中国对女性员工分娩期间权益的保护似乎走在世界前列，但德国等欧洲国家对女性员工没有切实的保障。国际劳工组织的《产妇保护公约》建议，产假至少应为14周，中国各地区的产假加上产假奖励假的总天数已远远超过这一期限。这实际上给企业带来了更大的劳动力成本。因此，适当减少产假奖励可以降低企业的劳动成本，平衡各方利益。

（二）完善妇女权益受侵害的司法救济制度

事实上，不少女性在求职时由于怀孕，而遭到了性别歧视。目前，由于相关立法滞后，反职业歧视法规与制度仍不够健全。对再就业的女职工遭遇性别歧视的，可增加公益诉讼机制，例如利用市妇联等特定机构为女工开展劳动仲裁和民事诉讼，通过公益诉讼形成对本地区有影响力的司法判决，通过多级法院的“典型案例”，促使用人单位和女职工对自身行为进行价值判决和结果预判，减少损害女职工行为发生的可能性，从而节省诉讼资源，以更好地推动对女性权利的保障。

法律还禁止公司在女性员工的怀孕、哺乳或者产假期内予以辞退，但许多公司都知道这一条款仍然触犯法规。至于实际中用人单位不注意女职工特殊劳动保护的现象，其原因是违法取得的收益远远超过了继续雇用女职工所取得的收益。只是明文规定了侵害女工合法权利的情形，但对于补偿、赔偿的标准并无明确的指引或确定。笔者建议，可以分三步进行。1.促使用人单位与女职工恢复劳动关系，并由用人单位按女职工离职前12个月的正常工作时间工资（适当考虑固定绩效奖励）的平均值补偿“三期”的收入损失；2.对非因女职工原因无法恢复劳动关系的，企业可按上述标准每月赔偿女职工“三期”的收入损失，直至“三期”结束；3.对于故意解除劳动关系，且造成较恶劣影响的，除按上述标准赔偿损失外，可适当增加惩罚金额。这不仅惩戒了用人单位，保障了女职工的权益，同时对其他用人单位也产生了震慑，并发挥着法律的预警与导向功能。

（三）完善相关立法规定，形成有效的法律保护体系

针对复杂多元的立法体系，我们必须以实践的视角加以分析。在新的时代背景下，中国的基本国情是复杂的。由于人口众多，地区范围广，在立法过程中需要充分考虑各种问题。立法单位的立法工作中，既要确保制定的法规和政策都符合中国的基本国情，也要同其他立法单位相协调。这方法看似很简单，但在具体操作中却非常麻烦。关于政府立法原则性强，但操作性很差的问题，必须从两方面加以分析：1.立法政策的可行性很差，是因为政府立法制度与社会实际情况不相适应。当前，中国正处在重要的转型期，社会劳动人际关系错综复杂，不平衡。基于此，由于立法系统并不考虑各种情况和种类，使得立法面临着很大的“形式化”问题；2.立法体系的操作性很差不仅是立法过程中的一个问题，同时也是诸多原因共同影响的结果，直接关系着当事人意识的淡漠和执法人员素质的不足。

（四）改变社会观念

很多用人单位辞退怀孕的女职工，不仅因为考虑成本，也反映了人们的观念。生育并不仅仅是妇女的义务，更是整个社会的重要问题。假如不保护妇女的生育权利，国内现时的人口红利将会被进一步削减，直接影响经济运行大局。人们都相信时代的不同，男人和女人是一样的。所以，政府在立法中，应更充分考虑女性所特有的身心因素，强调两性平等，男女公平，即主张两性在性别公正的基础上不受社会各种陈规定型价值观的影响，也不受严格的社会角色界定与歧视等概念的约束，他们都有权为自身能力的自主发挥而进行自由选择，并主张以女性为参加我国政治、经济与个人社会发展决策的主体，而不仅仅只是被保护的对象。同时，也承认保障母亲职能、平衡强势群体与弱势群体权益的权利差别条款是实现实体正义的唯一途径。因此，通过转变社会价值观，在政府立法、执行政策以及在企业工作环境中顾及女性的独特需求，就为保障妇女职工在妊娠、哺乳期间以及生产假期内免于辞退，创造了更宽广的前景。