网页屏蔽视频广告行为之辨——以《反不正当竞争法》为视角

邢艺龄

南京理工大学，江苏 南京 210000

一、问题的缘起

互联网从出现至今，不过短短几十年，但已经实现了质的飞跃，其发展和进步的速度是有目共睹的，它在改变人们生活方式的同时，也引发了一系列问题，互联网不正当竞争行为正是其中之一。互联网交易存在成本低、不易察觉和变化快等特点，其交易市场混乱且复杂，而且我国并没有一套与其相关的完善法规，监管力度不高。［1］现如今，互联网影视已经成为人们生活的一部分，网络视频平台用户与日俱增，其自身的生产运营也已成体系，发展趋于稳定。网络视频中的广告，其传播的速度非常快，成为当下许多的广告商的首选，因此，造成了网络视频和广告间的融合度不断提升，时至今日，已经在人们的思维意识中形成“看视频就有广告”的概念。视频广告，也是视频网站营利的关键所在。但是，随着人们越来越追求品质的生活方式，广告这一浪费时间且影响观影体验的事物，自然受到了广大群众的排挤，于是，各种用以过滤视频广告的软件开始出现了。它们往往以插件或者独立软件的形式存在，使用起来非常方便，受到了广大用户的追捧。但这对以视频广告作为盈利主要来源的视频网站来说，却无疑是毁灭性的打击，因此，双方之间打官司的事件不在少数，这也是之前法律审判中未曾涉及的领域。［2］屏蔽广告是对是错其实还没下定论，是否构成不正当竞争也各有说法，现实审判中关于此类案件的具体审判思路也各有不同。

二、屏蔽视频广告行为的正当性认定

（一）竞争关系的认定

双方经营者之间，必然是存在竞争关系的，这是探讨屏蔽视频广告行为性质的基础所在。之所以出现竞争行为，那必然是因为双方存在竞争关系。即使这种关系并不是直接体现出来的，比如一方经营者主动进入另一方的市场，使得另一方的经济利益有所下降，［3］或者即使原本处于不同市场的两家企业，也会出现因为业务拓展而形成竞争关系。

在竞争关系的判断上，大致上可从三点进行：首先，判断造成损害的可能性，一方经营者为了获取利益，给另外一方的利益造成了一定损失，那么即可认定其出现了损害可能。其次，不被“同一地域”和“同一经营范围”所限制。网络的出现，使得空间距离被无限缩小，企业间的交易已经不再被时空所限制，过往的关于竞争关系的论断已跟不上时代，所以要打破原本的行业界限，否则就无法去应对当前时代下的竞争行为带来的挑战。最后，是要判断竞争企业间是否具有共同利益。当下各种互联网企业数量繁多，彼此间所开办的业务出现重叠的情况也并不少见，因此发生利益冲突的可能性非常大。［4］

（二）正当性判断的考量因素

1.损害结果

具有损害结果是认定不正当竞争行为的基本要素之一。经营者之间发生竞争，造成损害是常态，竞争的对抗性决定了其不可避免地会对一方行为主体造成利益损害。不能简单地认为造成了损害结果就构成不正当竞争。［5］在屏蔽视频广告纠纷中，虽然经营者之间的竞争必然会损害视频网站经营者的利益，对网络视频产业造成打击，但从发展的角度来说，也可能会带来技术的创新和新商业模式的诞生，有利于社会的进步和发展。

判断不正当竞争行为的一大要点，就是存在损害结果事实。既然有竞争，那么就必然会出现损害，对于竞争双方而言，必然有一方的利益会受到伤害，但这并不表示就出现了不正当竞争。［5］在屏蔽视频广告这类案件中，不可否认的是，作为视频网站的经营者一方，的确是受到了一定利益损害，但另一方面而言这也侧面地促使了其技术的发展和对全新商业模式的探讨，对于其未来发展而言帮助甚大。

关于屏蔽视频广告行为是否造成损害结果这一问题，法院在判断时要保持中立态度，特别在以下两方面上：首先，要根据客观事实，从全局出发判断损害程度，如果对于企业发展并没有造成很大伤害，则不能认定其造成严重损害结果。其次，要判断有没有出现特定性损害。单纯将损害结果作为判断行为性质的唯一参考因素，存在一定的片面性，更多的是要对竞争行为进行分析［6］，判断其是否有意为之，这样才能判断损害特定性。

2.商业道德

互联网因其本身具有的特性，在进行相关的交易时非常便捷且隐蔽。也因为如此，如果不对其商业道德作出严格要求，那么必定会引发许多问题。［7］在现实审判中对于屏蔽视频广告纠纷这类案件，法院往往都会以行业规范作为审判原则之一，究其原因就是在判断其行为中有没有出现不符合商业道德的情况。

站在商业角度来说，屏蔽视频广告一定会对视频网站的商业模式造成破坏，影响其正常运转。原本去除广告作为一种特权，只有开通了会员的网站用户才拥有，而屏蔽视频广告软件的出现，打破了这一定律，即使普通用户，也可实现免广告观影，这对会员用户而言，无疑会极大影响其办理会员的积极性，而会员的减少使得网站的收益也相应下降，原本的商业模式无法再继续维持，自身发展面临极大的危机。无广告是消费者的需求体现，视频产业必然要围绕这一需求做出调整，否则一定会被时代所淘汰。因此，判断市场竞争行为是否背离了商业道德，不能单以是否对商业模式造成负面影响为标准。

商业道德和屏蔽视频广告之间是否具有对抗性，该判断要从更深层次考虑，对于目前的互联网市场而言，如果完全照搬过去的商业道德对其进行约束，自然是不合理的，它应该在原本的道德基础之上，站在互联网的层面上去进行界定。［8］简单来说就是：首先，有没有违背诚实守信原则作为判断商业道德的主旋律依旧是不变的。因此在面对相关的案件时，可将民法中关于诚实守信的原则作为参考。其次，将行业惯例和行业通用标准作为主要参考点。互联网竞争行为是当前时代背景的产物，如果以法律法规无法解决问题，那么上述的惯例和标准就不失为有效的规范措施。最后，是通过大量的司法实践而得出的实际规则，这对于竞争行为的判断也非常有效。

3.主观恶性

在与屏蔽视频广告纠纷相关的案件中，开发该软件的人面对法院方的审问，一般都以技术中立作为借口，表示其开发该软件的初衷，并不只是针对某一个视频网站，而是单纯作为一种技术手段，并不存在主观上的恶意行为，更谈不上构成了违法行为。但是该借口不能掩盖其违背了《反不正当竞争法》的事实。诚然，开发技术被鼓励，但还有一个必不可少的因素，就是其开发软件的初衷不是以非法牟利为目的而进行的。［9］单纯站在技术层面进行抗辩，太过牵强。在具体审判中，对于其屏蔽视频广告行为是否为主观恶性的判断主要基于以下几个因素：

第一，其行为有很明显的针对性。比如其开发出的广告屏蔽软件，只能用于某一个特定的视频网站中，如果是此种情况，就可认定其存在主观上的破坏网站秩序的行为，是一种不当获取利益的行为。如果其行为不是针对某一个网站，而是具有普遍性，那么其存在通过技术开发来为广大群众提供便利的可能性就非常大，技术中立可能性很大，存在主观恶性的可能性非常小。

第二，该软件中的功能是否存在强制性，即用户自身无法决定是否要使用该功能，如果是此种情况，那么其存在主观恶性的可能性就非常大，相反，如果是受到用户控制的，该可能就较小。

第三，是否存在通过该行为获取他人既得利益的事实。即通过该软件在视频网站中的运行，取得和该网站利益相关的一些信息，以此来达到暗中谋取他人利益的目的，该行为不符合市场秩序要求，是一种较为严重的主观恶性。相反如果其单纯的是以屏蔽广告为目的，并未发生谋取利益的行为，则主观恶性较小。

4.消费者利益

在市场竞争中，除了竞争双方外，还有一大主体，即消费者，他们一方面享受着网络带来的各种便利，同时也必须要承受其中的市场竞争，这不受其主观意志所影响。之所以会出现屏蔽视频广告相关的纠纷和竞争，究其根本，是由于对消费者注意力的争夺。［10］从该角度来看，在对其纠纷进行判断的时候，消费者利益也是一个重要的判断因素。

关于屏蔽广告行为是否会对消费者利益造成危害，可以从以下几点进行判断：

第一，前者是否侵犯了后者的隐私权和知情权。由于互联网的特性，其中关于消费者权益保护的一个重要体现，就是对用户信息的保护，这一点在判断竞争行为正当与否时，也是一个基本的标准。消费者在使用屏蔽广告功能时，个人资料被其窃取，甚至泄露出去，这都属于侵犯隐私权。

第二，屏蔽视频广告行为是否侵犯消费者的自主选择权。消费者进行消费时，其自身有权对所选商品进行购买，商品选择权此时是由消费者所掌握，这是消费权益的核心所在。［11］根据《消费者权益保护法》第九条的规定，自主选择权具体有四层含义，对任意一层发生了越界行为，都属于对消费者自主选择权的侵犯。例如屏蔽广告软件单方面强制性决定用户观影范围，是对消费者自主选择权的一种侵犯。但有一点，这一行为对于消费者而言真的只造成了阻碍吗？它屏蔽广告的功能必然也为消费者带来了非常大的便利，换言之，不少消费者乐意如此，如果一味地否定这一行为，是否会对技术的创新与发展造成阻碍，是否又是另一种意义上的侵犯消费者自主选择权呢？

三、结语

法律滞后性是其无法摆脱的一大特点，面对变化速度如此之快的互联网，该特性导致了其法规更新的速度永远跟不上互联网的变化，要从立法的角度解决相关问题，无疑只是一种奢望。必须承认“免费视频+广告”更符合当下消费者的需求，但是该需求随着时间的流逝，在时代进一步发展后又会出现改变。此时的法院如果不紧跟时代，必然无法适应这种改变，只能被时代淘汰。比如当前，我国法院在面对屏蔽视频广告的相关案件时，往往只站在视频网站角度考虑问题，忽视了市场、技术和群众需求等因素。对待屏蔽视频广告的行为，应该以新《反不正当竞争法》为根据，从多个层面考虑，实事求是地判定其性质，创建集合多方利益的新型多元动态平衡的审判思路。