《民法典》视角下的遗嘱与公证实务

陈振言

福建省永泰县公证处，福建 福州 350700

案例回到2016年《父母去世后，房屋肯定属于独生女儿吗？结论惊呆了宝宝》网络帖子，该帖子主要内容：小丽是父母的独生女儿，父亲十年前去世，母亲今年刚过世。父母亲生前在杭州留下一套房子。房产原先登记在父亲名下。父亲去世时小丽还未成家，因此就没去办理手续。现在母亲也去世了，而小丽也已经成家，女儿两周岁，再过一年就上幼儿园了。父母亲的这套房学区比较好，因此小丽就想把房屋过户到自己名下，然后把自己和女儿的户口迁进去。小丽拿着房产证和父母的死亡证明到了房管局，要求过户被拒。房管局要求小丽提供公证处出具的继承公证书或者法院的判决书。跑到公证处后，工作人员则要求她把她爸妈的亲戚全部找到，带到公证处去才给办公证。小丽顿时傻了眼，咨询律师才发现，按照法律规定，父亲过世时奶奶仍在世，她有权继承儿子的部分遗产；奶奶过世后，由其继承人继承，这导致了小丽无法全部继承父母的房产。

该帖子当时风靡网络，成为热议。许多有识之士提出解决此类问题观点，概括起来主要有三种：观点一，被继承人生前立个遗嘱，给子女以后继承减少麻烦；观点二，继承发生后，继承人应尽早办理有关过户手续，以防发生多次继承；观点三，房产登记部门勇于担当，依法办理过户登记手续。

针对上述的案例和观点，结合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的施行，笔者认为，被继承人生前立遗嘱是防范上述问题和解决上述问题的一种较好的选择方式。下面笔者通过阐明遗嘱的作用和《民法典》施行后遗嘱类型的分析，并结合公证实务，对变化类型遗嘱效力的认定谈谈个人粗浅见解。

一、遗嘱的作用

作为法律制度的遗嘱继承起源于公元前5世纪古罗马的《十二铜表法》，盛行于资本主义社会。我国古代虽亦有遗嘱，但由于中国历史上宗祧继承始终占统治地位，绝大部分个人身后事务都要按祖宗的规矩办。新中国成立，直到《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）施行，我国遗嘱继承才走上有法可依的轨道。党的十八大以来，我国加强了社会主义法治国家建设，随着《民法典》的施行，遗嘱有关内容的规定更加完善。遗嘱的历史渊源悠久，那设立遗嘱到底有何作用呢？笔者认为设立遗嘱有以下三方面的作用。

（一）设立遗嘱，有助于财产定向传承。《民法典》第一千一百二十三条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。”根据该条的规定遗嘱继承优先于法定继承，在被继承人死亡后有遗嘱的要先按照遗嘱来进行继承。因为遗嘱指定了财产分配的形式，财产接受对象，反映了被继承人生前对财产处理的愿望，所以遗嘱的作用就是有助于财产定向传承。

（二）设立遗嘱，有助于定纷止争。遗嘱的定向传承功能充分反映了被继承人生前的愿望，在中国的传统观念中人死为大，即使部分继承人对遗嘱存在着不同意见，但是由于被继承人已经作了明确的处理，许多争议也会因此而消停。遗嘱的设立要符合法律的规定，若遗嘱的设立有瑕疵或重大缺陷，不利于遗嘱执行时定纷止争。

（三）设立遗嘱，有助于辨明财产，简化手续。随着公民个人财富的增加，由于财产的种类繁多，在被继承人去世之后，经常会发生继承人不知道被继承人到底有哪些遗产的情形。在家庭关系比较复杂的情况下，因为财产不明可能还会导致继承人之间的相互猜忌，直接导致继承人之间纠纷的发生。而遗嘱的财产清单功能有助于辨明财产，对继承人之间的纷争设立了一道防火墙。此外，设立遗嘱，为继承人对死者办理财产的查询和继承简化了许多手续。

二、《民法典》实施后遗嘱的变化

（一）《民法典》实施后遗嘱的类型及分析

1.自书遗嘱①《民法典》第一千一百三十四条的规定。。从《民法典》的法律条文可以看出，自书遗嘱如果要有效成立，在形式上需要符合以下三个方面的要求：一是遗嘱由立遗嘱人亲笔书写全部内容，不能由他人代笔，也不能用打印机打印，否则，不构成自书遗嘱；二是遗嘱人必须签名，若只有立遗嘱人亲笔书写的内容，没有签名，无法判断该书写的内容是立遗嘱人的草稿还是最终决定，因此没有签名的遗嘱无效；三是立遗嘱人必须注明年、月、日，注明年、月、日可以确定遗嘱设立的时间，可以用来判断数份不同内容遗嘱设立的先后，同时，还可用来判断立遗嘱人在立遗嘱时是否具有立遗嘱的能力。

2.代书遗嘱②《民法典》第一千一百三十五条的规定。。从《民法典》条文可以看出，代书遗嘱如果要有效成立，在形式上要符合法律规定。这里重点谈一下遗嘱见证人的条件，一是见证人必须在场全程参与立遗嘱的过程，不能事后签名代替在场见证；二是法律规定除不能作为遗嘱见证人外的人。不能作为遗嘱见证人的包括无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人、继承人、受遗赠人以及与继承人、受遗赠人有利害关系的人。笔者认为“其他不具有见证能力的人”在判断时应考虑立遗嘱时的实际情况。例如，甲不识字只会讲方言，由乙见证并代书立遗嘱（乙识字且听懂方言），邀请丙作为见证人，丙识字但听不懂方言（丙符合作为见证人的其他条件），丙是否符合作为见证人的条件呢？笔者认为丙见证乙代书过程是无法知道甲的真实意思表示，原因甲与乙交流过程用的是方言，丙听不懂甲乙双方交流的内容，所以丙是属于其他不具有见证能力的人的范围，不能作为见证人。上述遗嘱见证人的条件适用在打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱等见证人。

3.打印遗嘱③《民法典》第一千一百三十六条的规定。，是《民法典》继承编新增加的遗嘱形式。遗嘱见证人的条件不再赘述。笔者认为办理打印遗嘱注意事项有两点，一是遗嘱人和见证人必须在打印的遗嘱每一页上签名，同时需要注明年、月、日，才符合打印遗嘱的形式要件；二是遗嘱内容以数据电文形式存储在计算机等设备上的不构成遗嘱，其内容必须通过打印机等转换为书面形式才有效力。

4.录音录像遗嘱④《民法典》第一千一百三十七条的规定。。从《民法典》条文可知，该法条较《继承法》有关录音遗嘱的规定更为具体，可操作性更强。笔者认为办理录音录像遗嘱要注意以下两点，一是遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。即在录音遗嘱中，遗嘱人和见证人应当在录音中用口述的方式分别记录其姓名、时间，表明遗嘱人与见证人的身份，并体现见证人在场见证及遗嘱设立的时间。在录像遗嘱中，遗嘱人和见证人应当在录像中展示其肖像，在记录肖像的同时遗嘱人和见证人也可以口述或者以其他方式表明其姓名、时间，这样可以通过视频画面得知遗嘱人与见证人的身份、遗嘱人和见证人在场见证的过程及遗嘱设立的时间。二是使用录音录像方式订立遗嘱时，为保证音像资料所呈现信息的完整性，应该使用一录到底的方式进行录制，否则不能称为一份合格的录音录像遗嘱。

5.口头遗嘱⑤《民法典》第一千一百三十八条的规定。。口头遗嘱的形式经常会被误读，有人认为只要是口头表达去世后个人财产处分的愿望就是口头遗嘱，事实并非如此，口头遗嘱是有严格的时间要求，即在危急情况下，例如：突发意外事故、突患危及生命的疾病等导致遗嘱人在客观上无法或者没有能力以其他方式订立遗嘱的情况，此时可以立口头遗嘱，还需要两个以上见证人在场见证。但如果危机消除，遗嘱人又能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，之前的口头遗嘱也就无效了。所以在继承纠纷中，对口头遗嘱事实的证明标准要高于一般民事案件审查证据时的证明标准。

6.公证遗嘱⑥《民法典》第一千一百三十九条的规定。，《民法典》条文规定非常简洁。至于办理公证遗嘱程序，则依据《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）和《遗嘱公证细则》的有关规定办理。

（二）《民法典》与《继承法》相比较，遗嘱的变化主要是遗嘱的类型更加丰富和公民立遗嘱更加自由

《民法典》中立遗嘱的类型除《继承法》原有的五种类型外，增加了打印遗嘱和录像遗嘱，以供立遗嘱人立遗嘱时可做更多的选择。此外，《民法典》取消了《继承法》中公证遗嘱效力优先的规定，赋予所有形式遗嘱具有同等法律效力。遗嘱人有权撤回、变更自己的遗嘱，如果遗嘱人的行为表现与其所立遗嘱内容是相反的，视为已撤回遗嘱，该规定也是更进一步体现了尊重被继承人意愿。

三、公证实务中涉及的遗嘱问题及对策

由于遗嘱的设立具有重大的作用，伴随《民法典》的施行，《民法典》虽取消了公证遗嘱效力优先的规定，但公证遗嘱在办理过程中由专业人员①《公证法》第十八条的规定。、遵循严格程序办理②《公证法》第四章公证程序的规定。，其在证据上具有特有的优势③《公证法》第三十六条的规定。，因此，仍然受到民众的追捧。《民法典》施行，由于遗嘱类型发生很大的变化，公证机构面临日益增多的涉及遗嘱效力认定的公证，该如何应对呢？笔者梳理了《民法典》（与《继承法》相比较）有关遗嘱内容，其变化表现在：一是取消了公证遗嘱效力优先的规定，二是增加了打印遗嘱、录像遗嘱，三是录音遗嘱在形式上要求更加具体。下面，笔者结合公证实务谈谈自己的看法。

（一）《民法典》实施前办理的公证遗嘱，如何认定其效力，业界有两种观点。观点一，以立遗嘱人死亡的时间确定法律的适用，如果立遗嘱人在《民法典》施行前死亡，依据《继承法》认定多份遗嘱之间的效力。如果立遗嘱人在《民法典》施行后死亡，依据《民法典》认定多份遗嘱之间的效力。观点二，继承人只要在《民法典》施行后提出公证申请，无论被继承人是在《民法典》施行之前还是之后死亡，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称《时间效力司法解释》）第一条第三款“《民法典》施行前的法律事实持续至《民法典》施行后”，都适用《民法典》的规定认定遗嘱的效力。但是多份遗嘱之间的关系依据《时间效力司法解释》第二十三条的规定来认定，如果被继承人没有在《民法典》施行后订立新的遗嘱，原《民法典》施行前的多份遗嘱仍按《继承法》的规定来认定。笔者认为，遗嘱的效力分为设立效力和执行效力［1］，所谓遗嘱的设立效力是指遗嘱的设立合乎实质要件和形式要件，一经设立立即具有法律效力；遗嘱的执行效力是指具有设立效力的遗嘱，由于遗嘱人死亡而得以执行。公证遗嘱的效力也可分为设立效力和执行效力。上述业界对公证遗嘱的效力探讨实质是对公证遗嘱的执行效力的探讨。根据法律规定，继承从被继承人死亡时开始；继承开始后，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理，即公证遗嘱的执行效力的时间是以被继承人死亡之日的时间为准。公民的死亡是一个法律事实，但并非一个持续性的法律事实，依据《时间效力司法解释》第一条第一款“《民法典》施行后引起的民事纠纷案件，适用《民法典》的规定”和第一条第二款“《民法典》施行前引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”，笔者认为，《民法典》实施前办理的公证遗嘱，立遗嘱人在《民法典》施行前死亡，应依据《继承法》认定多份遗嘱的效力；立遗嘱人在《民法典》施行后死亡，应依据《民法典》认定多份遗嘱的效力。这种对公证遗嘱的效力认定其实也是对公证遗嘱的执行效力的认定。

（二）《民法典》实施前所立的打印遗嘱、录像遗嘱，如何认定其效力呢？《民法典》施行前，《继承法》不存在打印遗嘱、录像遗嘱的形式，在《民法典》施行后，打印遗嘱、录像遗嘱都做了具体的规定。那《民法典》施行后如何认定《民法典》施行前打印遗嘱、录像遗嘱的效力？根据《时间效力司法解释》第三条“《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而《民法典》有规定的，可以适用《民法典》”和第十五条“《民法典》施行前，遗嘱人以打印方式立的遗嘱，当事人对该遗嘱效力发生争议的，适用《民法典》第一千一百三十六条的规定，但是遗产已经在《民法典》施行前处理完毕的除外”，笔者认为，《民法典》施行前所立的打印遗嘱，在《民法典》施行后其效力的认定应按《民法典》的有关规定进行认定，录像遗嘱的效力认定亦应按《民法典》的规定办理。

（三）《民法典》施行前所立的录音遗嘱，如何认定其效力呢？是依据《继承法》第十七条第四款“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证”还是依据《民法典》第一千一百三十七条“以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日”来认定其效力？根据《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”和《时间效力司法解释》第二条“《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定”，笔者认为，该录音遗嘱的效力认定应以《继承法》的有关规定进行。