《民法典》背景下动产担保的动态性问题探讨

朱欣欣

浙江泽大律师事务所，浙江 杭州 310002

《民法典》对动产担保制度进行了重大的制度变革。购置价款担保规则、正常经营买受人规则都是新增的重要内容，同时，又以“具备担保功能”为实质、统一登记为标志，确认了出卖人保留所有权、融资租赁或更多形式的动产担保。

动产的权利顺位关系复杂，立法必须在规定动产担保物权的同时明确各项权利的顺位关系，以预防或解决动产之上的权利纷争。《民法典》对动产担保物权顺位关系进行了原则性规定，最高人民法院随后颁布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保解释》）中，针对动产担保进行了补充。

一、《民法典》动产担保制度及动产动态性问题

总结《民法典》的条款规定，动产担保顺位关系的原则主要包括：“正常经营活动买受人”优先原则；“价款担保”超级优先原则；“登记对抗”原则；“公示在先顺位在先”原则；“登记在先顺位在先”原则。《担保解释》则进一步解释明确了多种动产担保物权竞存规则的法律适用和判断标准，包括：动产担保财产可作“概括描述”并以“能够合理识别”为标准；动产流动质押以质权人实际控制为成立标准；未付清款项的买受人、承租人再次设立的担保物权不能对抗在先担保权等内容。

但是，动产处于动态之中的特性对判断识别上述条件带来困难，主要表现为：1.动产的可移动性。动产可以脱离固定地点，因所有权人的处置行为变动所处物理位置，因而导致交付、占有的法律状态的变化。2.动产权属转移的便利性，由于动产不以登记为所有权公示方式，动产交付、占有的改变即可导致权属转移的法律后果，使动产权属处于不稳定的状态中。3.动产价值的变动性。随着自身物理、化学性质的转变，或者市场行情的变动，动产经济或市场价值经常变化。较之不动产，有更明显的变量体现，在不同的时点估算其经济或市场价值被重估的可能性更大。4.动产形态的转换性。为实现动产利用的目的，动产被施加以新的生产、经营或交易行为，从原料、半成品变成成品、商品，或随着利用价值被消耗变成废料，形态多变又可能相互转化。

由于动产“不可识别”特性极易引发标的识别和竞存规则适用的争议，在上述《民法典》立法及《担保解释》规则中，尚未包括、涉及的较大争议情形包括：

1.浮动抵押财产在权属转移或变化过程中的顺位关系；

2.动产流动质押的标的在权属转移或变化过程中的顺位关系；

3.动产抵押（包括浮动抵押）及出卖人保留所有权、融资租赁、购买价款担保，如担保动产标的存在“合理识别”争议，担保权效力如何确定、担保权人的权利如何实现、发生转让或新的担保物权如何处理？这里又包括两种情况：

（1）由于转让或转移占有，动产脱离原担保人的控制，与后来占有人的其他同类动产相互混淆；（2）动产仍在原担保人控制之下，但由于动产被原担保人施加各种处分行为，如加工、毁损、混合等，不再是动产设定担保时的物质形态。

由于存在不同法制传统和现有制度体系，在动产担保交易制度改革中不同国家主要采取三种模式：第一，延续现有的典型担保以及非典型担保制度。只针对部分规则进行修改，比如英国拒绝单一的动产担保权，但对于非转移占有型动产担保交易要求应当进行准确登记。第二，构建统一动产担保权。但排除非典型担保。比如比利时规定所有权保留、融资租赁等不属于动产担保交易，无需进行登记，然而其余规则是与动产担保交易规则类似的。第三，采取功能主义立法。但对于具备担保功能的权利，由一元化动产担保权涵盖，可用于其他相同交易规则，比如加拿大、美国、新西兰等国家。基于这种情况下，对于动产担保交易制度及改革关键，并不是要宽泛界定动产担保权的范畴，而是在所有功能上起担保作用，交易工具如何进行优先顺位以及实行规则。从一定程度上来看，采取功能主义立法并不意味着所有担保交易规则，均能够运用于非典型担保交易类型，仅需将上述权利公示、优先顺位以及实行规则，而国内的物债两分体系是法典形式理性的元素，其由自物权以及他物权构成的物权体系成为《民法典》物权编的基本内容，因此，在植入现代动产担保交易制度元素的过程中，我国《民法典》无需采用功能主义立法，而是将功能上发挥担保作用的所有交易工具作为动产担保交易。《民法典》虽然没有将融资租赁交易、所有权保留交易及保理交易等一些非典型动产担保交易，从其形式上作为动产担保经营，但这些交易与典型动产担保交易从功能上具备经济等同性，因此，采取与动产抵押权相同的登记对抗模式，进一步实现平等保护信用提供者的目标，通过减少信贷成本，使所有潜在信用提供者能够展开公平竞争，因此，需设计对多种信用提供者适用的动产担保交易制度。因此，应当平等对待不同来源信用授受行为和不同形式动产担保交易，这也成为了该制度设计的出发点。对于所有权保留以及融资租赁等一些非典型担保交易，由于其具备特殊性，联合国动产担保立法指南明确指出，各国需结合本国法治情况，采取统一或非统一方法。一旦采取后者，需要将所有权保留交易下出卖人的权利以及融资交易下出租人权利定为所有权，应当使其平等适用动产抵押权功能相关规则。借助登记公示等多种方法，所有权保留以及融资租赁不属于隐蔽交易，出租人、出卖人可经过登记保全特定标的物上的优先顺位，融资租赁交易，所有权保留交易，在很多方面应当与动产担保物权使用相同规则，尤其对于优先顺位应使用相同规则。因此，融资租赁交易和所有权保留交易，也可利用第四百一十四条中第一款的相关规定，其也是符合现代动产担保交易法的发展趋势。从法律改革方面上来看交易形式，对于确定担保权人之间与担保权人与第三人之间的竞争权利优先顺位没有一定联系。由于《民法典》针对所有权保留交易、融资租赁交易和动产抵押交易，在权利人与第三人之间的效力冲突上采取相同规则，也就是未经登记不能对抗善意第三人，因此，在权利之间优先顺位也应当采取相同规则进行处理。

二、复杂的动产担保中动态性问题的解决思路

（一）浮动抵押的范围及优先效力

1.期间发生浮动抵押标的转让。从浮动抵押制度本意，浮动抵押以将有和现有财产为担保标的，允许浮动抵押人对被抵押财产进行自由处分，以兼顾正常经营和融资的需要。因此，浮动抵押允许登记抵押动产权属转移，浮动抵押权人就转移标的不再具有物上抵押权的效力。

债权人可以根据《民法典》第四百零六条保障自身权益。首先，债权人可以以约定的方式限制抵押期间转让，经登记以后可以发生对抗善意第三人（除正常经营活动买受人）效力；其次，如未作限制转让约定，则抵押人转让应通知抵押权人，如抵押权人认为转让可能造成损害，可以向抵押人主张提前清偿或提存转让款；最后，抵押权人可以主张价金物上代位权。

但是，由于动产具有“难以识别”的不特定性，“登记动产抵押权虽在解释上具有追及效力，但其适用范围极为有限，一般仅在特殊动产和特定化程度较高的一般动产转让时才有可能适用［1］。”浮动抵押权人对抵押物转让的救济存在客观障碍，权利落空的风险很大，事实上影响了浮动抵押的实际效果。

2.期间新设固定抵押。争议主要由第一个时点即浮动抵押权设立时的法律效果引发。若新设担保为购买价款担保权的具有超级优先效力，优先于浮动抵押权，已为立法所明确。但若新设担保为一般动产抵押或出卖人保留所有权、融资租赁出租人所有权的，《民法典》或司法解释并未涉及。目前法学研究理论界对浮动抵押效力似已达成多数意见，一般认为应适用担保物权竞存的一般优序规则，即登记在先的受偿顺位在先。在先登记的浮动抵押具有优先效力。

“改造目标在于明确浮动抵押效力为‘强浮动担保’，在登记伊始即确立其优先顺位，无须‘结晶’，以满足实践需求”［2］。

“在先浮动抵押与在后固定抵押的优序选择，可从两个角度思考。一是体系角度。法律一旦确定某项一般规则后，若再设置特殊规则，立法者就必须承担很强的论证义务，否则将会导致一般规则被动辄出现的例外规则架空，不再具有安定性。故，此时应选择担保物权竞存的一般优序规则。二是实践角度。适用一般规则的优势在于，可稳定在先担保权人对优先受偿的预期，无需担心其担保物权被在后的固定抵押侵蚀；其缺陷在于，它将使在后的债权人不愿意接受后续的固定抵押权，从而不愿意向债务人提供融资。反之，采固定抵押优于在先浮动抵押的规则，优势在于可促成债务人顺利融资，因债权人后续的固定抵押权优于在先担保权，债权人有提供融资的动力；其缺陷在于，可能导致在先浮动担保权人的权利被架空，甚至出现担保人与其他债权人恶意串通，通过虚构债权的方式设定固定抵押，损害在先担保人利益的情况。两相权衡，采一般规则似乎更好”［3］。

“因此，在同一动产上设立数个抵押权的，其因登记而产生的优先受偿效力不因浮动抵押权和动产抵押权而有所不同，已登记的浮动抵押权和动产抵押权以其登记的时间先后确定其清偿顺位，这符合《民法典》第四百一十四条第一款规定的动产抵押权的优先顺位规则”［4］。

3.期间新设动产质押。按《民法典》四百一十五条，并结合前述转让规则，与固定抵押的竞存规则同理，应以浮动抵押为优先。但若标的为不可识别动产的种类物，则质权人事实上将取得更为优先的地位。尤其是出现流质押约定时，依第四百三十六条、第四百三十七条规定，债权人因为占有质物，可自行拍卖或变卖质押财产而优先受偿。抵押人理论上的抵押物追及权、价金物上代位权，事实上将因标的的混同不可区分而被消灭。

（二）动产流动质押的标的变动法律效果

动产流动质押的质权人失去对质押动产的占有，是否即意味着质权的消灭？答案似乎是肯定的，质权的设立以占有为公示方式，质权人占有质权方为设立，失去了占有，自然失去了以质物为基础的优先权。我国台湾地区“民法”第八百八十九条规定：质权人丧失其质物之占有，不能请求返还者，其动产质权消灭。故质权人丧失质物之占有亦为动产质物特别消灭原因之一［5］。

但动产流动质押的特殊之处在于，可能同时存在质物的占有和质物的转移两种状态，在数量和范围上质权人可主张优先权的范围和数量是确定的，只是对应的标的不同。且，质押物的消灭作为质权消灭的原因，立法例上我国台湾地区“民法”也有一定限制，“惟此项消灭原因之发生，须具下列两项条件：1.须质权人丧失质物之占有…2.须不能请求返还…”。

目前国内动产担保法制，其具备典型混合继受等特点，权利质权制度与动产质权制度来源于德国法，而动产抵押制度主要来源于美国法，其中浮动抵押制度还来源于英国普通法，从一定程度上也增加了《民法典》针对动产担保优先顺位规则解释适用难度。根据《民法典》现有规则，优先顺位规则虽然未能够实现现代动产担保交易法提出的信息化程度，但现有确定的一般规则和特别规则能够构成完整的优先顺位体系，进一步为竞存权利清偿顺序确定提供基础，同时，《民法典》能够将所有权保留交易、保理交易以及融资租赁交易等非典型动产担保交易，采用登记对抗主义的方式，该规则的准用也能够为企业优先顺位一般规则准用提供解释。

笔者认为，动产流动质押一定程度上系债权人对自身占有权利的让渡，目的是使质权的设置不至于过分影响质押人的经营活动，促进物的流通，更好地发挥物的效用。因此，应更侧重于保护债权人免受因此带来的额外风险，允许动产质押权及于约定范围（数量、种类或价值）质权人正在占有或曾经占有的质押物，即，动产流动质押的标的转移给第三人，或新设担保物权的，质权人应该享有优先受偿权。当然，此时需具备两个条件，一是补入的质押物不满足原先设定质权时的范围，二是质押物“能够合理识别”。