企业合规附条件不起诉制度的优化

张 栋，袁志尧

华东政法大学刑事法学院，上海 长宁200042

引言

近年来，在最高人民检察院的大力推动下，企业合规问题越来越受到社会各界的广泛关注。2021年6 月，最高检发布了企业合规改革试点典型案例，充分展现出蕴含着“朝向未来”这一创新性命题的企业合规在推动企业预防刑事法律风险方面的显著成效①作为一种企业犯罪治理模式，刑事法治领域的企业合规以预防刑事法律风险为导向，以针对犯罪行为之事前预防、事中监管、事后矫正的全流程治理体系建设为内容，以实现企业内部的自我管理与约束为目标。[1]。在四起典型案例之一“张家港市L 公司、张某甲等人污染环境案”当中，检察机关认为，L 公司及张某甲等人虽涉嫌污染环境罪，但污水排放量较小，尚未造成实质性危害后果。同时经调查，L 公司是一家科技创新型民营企业，年均纳税400 多万元，拥有近百名员工和20 多项发明专利。若企业及其主要负责人被判处刑罚，将对企业和相关技术发展造成较大影响。因此，检察机关在综合研判各种因素的基础上，对企业展开了为期两个多月的合规考察，在合规建设情况经评估达到合格标准后，最终作出相对不起诉决定。与本案相类似，在另外三起典型案例中，检察机关均将合规体系建设情况作为对企业作出相对不起诉决定或者提出从宽量刑建议的重要依据[2]。

综合上述典型案例和其他地区的试点工作，不难发现，将相对不起诉与企业合规二者结合，是目前检察机关在推行企业合规改革试点中最为常见的做法。检察机关通过督促涉罪企业建立或者完善合规体系，即使企业获得相对不起诉的宽大处理，以避免定罪判刑和损害社会利益等不利后果，又能够帮助企业改变传统经营模式，提高抵御、防控刑事法律风险的能力，具有一定的实践功效。但是，深入剖析这些试点案例，我们可能会在以下几个基本问题上陷入困惑。首先，在法律适用层面，相对不起诉的适用范围仅限于犯罪情节轻微、不需要判处刑罚或者免除刑罚的法定情形，而企业犯罪往往情节较为严重，涉案金额动辄几十万元甚至几百万元，适用相对不起诉是否有悖立法原意。其次，在具体操作层面，案件移送审查起诉后，合规考验期限往往以数月为时间跨度，如何将其纳入相对短暂的审查起诉期限之中，其法律依据何在？即使将企业合规检察建议置于相对不起诉决定作出之后，这种方式的实际激励效果也需要进行检讨。最后，在制度构建层面，如果针对上述疑问不能给出令人信服的论据，那么相对不起诉与企业合规的结合形式及其典型案例，还能否被视为符合企业合规改革试点初衷的“典型”或曰最佳模式，同样是值得怀疑的。对于这些在改革试点中暴露出的、无法回避的基本问题，现有学术研究显然缺乏较为妥当、合理的论证与解释。

当前，学者们的目光越来越青睐于《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第282条规定的附条件不起诉制度，主张将企业犯罪纳入该制度的适用范围，并借由合规体系建设对涉罪企业进行除罪化改造，最终作出不起诉决定[3-5]。应当看到，现行的附条件不起诉制度，以对未成年犯罪嫌疑人设置一定的考验期进行考察，最终可能终止刑事追诉程序的方式，已经在刑事法治领域摸索出一条从“侧重于已然”到“防患于未然”的有益路径②《刑事诉讼法》第282 条第1 款规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”。笔者认为，对待任何一种既有制度，都需要秉持科学、理性与发展的态度，而不应当将其奉为绝对不可挑战的圭臬，否则就极易陷入教条主义和经验主义的泥淖[6]。故此，以企业合规再造附条件不起诉制度，或许是有效疏解企业犯罪治理之困境，借由外部干预手段激励企业以内发性措施预防刑事法律风险的一种可能出路。然而，当下对于企业合规附条件不起诉制度的探讨，呈现出研究视角片面化、碎片化的固有局限，彼此之间缺乏有效沟通与合理对接，甚至相互攻击、相互排斥，导致对该制度的正当性基础以及本源性、结构性问题并未给予充分重视，更缺乏深入、系统的论理分析③目前关于企业合规附条件不起诉制度的研究视角，大致遵循“国家视角与企业视角”“实体法视角与程序法视角”的二元划分形式。[7-8]。这必然导致规则设计的粗糙和实践运行的乏力，进而在根本上对该制度的进一步发展造成阻碍。故笔者认为，有必要探寻一种更具整体性、全局性特征的观察视角，以推动企业犯罪治理模式和企业合规附条件不起诉制度的相关研究走向深入。

在社会治理的视阈下，司法理念无疑是对社会整体法治环境与意志的一种统括性表达。如若社会情势有所变迁和发展，司法理念也应当予以回应并适时调整。应当说，这一规律同样适用于企业犯罪治理领域。伴随着社会主义市场经济的发展，企业作为“经济活动的主要参与者、就业机会的主要提供者、技术进步的主要推动者，在国家发展中发挥着十分重要的作用”[9]。特别是随着近年来“一带一路”国家级顶层合作倡议的深入推进，愈来愈多的跨国公司进入中国，中国企业也纷纷投资海外市场，致使我国整体营商环境趋于复杂多变。另外，我国正逐步迈进风险社会，犯罪行为的认定趋于前置化与抽象化，无论是自然人抑或企业，其行为动辄可能触及刑法。质言之，现代经济活动的繁杂性以及刑事法网的周密性，导致企业的刑事法律风险陡增，从而使得企业犯罪的提前干预、尽早预防变得尤为重要和关键[10]。因此，传统上那种过分注重事后追惩的司法理念已然无法有效应对上述挑战，且“犯罪的发生、刑法和刑罚的适用，都会造成国家、社会、社会成员的损失和伤害”[11]。由是，为因应我国企业法治环境与意志的整体转向，以“社会本位”和“事前、积极预防”为核心要义的预防性司法理念，得以在企业犯罪治理领域具有适用可能与空间[12-15]。在笔者看来，这一理念的创新之处在于对既有观察视角的整合与转换，即不再从制度主体、具体内容的视角对企业合规进行简单的范畴、学科划分，而是从国家、社会、企业等多元利益平衡的整体性视角对企业合规问题加以分析；也不再单纯侧重于已然发生之犯罪的事后预防与惩处，而是将目光聚焦于未然潜在之风险的事前预防与管控。换言之，在预防性司法理念之下，社会安全与公共利益成为这一理念的核心内涵，危机意识与风险预防上升为刑事法律规范所要解决的首要议题。

有鉴于此，笔者将尝试克服当下研究视角的固有局限，以预防性司法理念作为一种整体意义上的分析工具与观察视角，对企业合规附条件不起诉制度的顶层设计逻辑、价值研判立场、合规实践图景等内在论理基础作以理性追问与证成，深刻剖析这一制度在实践运行中面临的多维困境，并从制度本体的合规化再造与内生议题的统筹性安排等方面探寻制度优化的可能路径，进而思考中国式企业犯罪治理模式的基本轮廓。

1 企业合规附条件不起诉制度的理性追问

不同于传统刑事法治“面向过去”的基本维度，晚近以来的刑事立法与司法“明显地转向预防与安全，国家在犯罪发生之前、在针对某个行为人特定犯罪的嫌疑具体化之前就已经开始介入”[16]。从这个意义上讲，以预防刑事法律风险为目标的企业合规得以在全球滥觞便不足为奇，企业合规附条件不起诉制度也正是刑事程序法对上述崭新趋势的一种积极回应。笔者认为，基于预防性司法理念之视角，有必要从制度运行的顶层设计逻辑、价值研判立场以及合规实践图景等多重向度，对这一制度的内在论理基础进行理性追问与学术研判，从而为企业合规附条件不起诉制度优化的正当性与合理性证成找寻答案。

1.1 对顶层设计逻辑的追问：民营企业特殊保护政策的司法回应

相较于以往从严、从重、从快打击企业犯罪的刑事政策导向，企业合规附条件不起诉制度的顶层设计逻辑是否有所不同，又出现了哪些转变和调整？破解这一追问的关键，在于详尽考察民营企业特殊保护刑事政策的理论与实践缘起，并全面勾勒出这一政策在司法层面的回应表征与完整轮廓。

大量司法实践表明，追究企业的刑事责任，不可避免地会引发“水波效应”与“破窗效应”的二元叠加。这不仅会给企业自身带来严重灾难，也冲击着经济社会的稳定健康发展①所谓“水波效应”，是指惩罚罪犯可能会对与犯罪行为无涉但与罪犯存在某种社会关系的无辜第三人产生不利影响。所谓“破窗效应”，是指环境中的不良现象被熟视无睹、放任存在，从而诱使人们纷纷效仿，甚至变本加厉。此一效应揭示出无序环境与犯罪行为之间的密切联系。[17-18]。在21 世纪初震惊世界的美国安达信事件中，“水波效应”的不利影响被展现得淋漓尽致。作为国际知名会计师事务所的安达信，十多年来一直为其重要客户安然公司提供审计等专业服务。2001 年秋季，安然财务丑闻被曝光，安达信立刻着手销毁与安然公司有关的会计账册，导致美国联邦地区检察官指控其涉嫌妨碍司法罪。但安达信拒绝与检察官达成辩诉交易，最终法院认定对安达信的指控成立，判处其缴纳50 万美元罚金，并签发为期5 年的从业禁令[17]。对安达信而言，区区50 万美元的罚金显然微不足道，但一纸从业禁令却使这家百年老店顷刻之间轰然倒塌，面临关门倒闭的厄运。安达信一度拥有8 万多名员工和近400 家分支机构，遍及世界80 多个国家和地区。而在法院判决后不到一年的时间内，客户们纷纷与安达信终止合作，导致其分支机构陆续停业，数以万计的民众失业，这对无辜第三者的利益造成严重影响，更使美国经济雪上加霜。因此，有学者指出，“起诉法人就相当于宣判其死刑”[17]。事实证明，这一论断绝非向壁虚构。

在法治语境下，刑事司法中的某些无序乱象，同样会使企业犯罪治理受到“破窗效应”的影响。以我国单位犯罪的刑事处罚方式为例，针对那些无视法律规范、严重破坏公平竞争市场秩序的企业，目前仅有唯一的罚金刑可供适用。此种一元化的企业犯罪处罚体系，既缺乏明晰的设计规则，更无客观规律可循，显然无法适应日益繁杂多元的市场经济发展需求。从某种意义上讲，我国企业犯罪治理的刑事规制呈现出一种看似有序、实则无序的紊乱图景，势必导致企业犯罪所造成的社会整体利益损害程度与刑事惩处力度之间具有显著不对称性，从而造成不良暗示与导向，进一步削弱潜在涉罪企业的刑事法律风险认知，引发更为广泛的犯罪动机，使企业犯罪治理陷入恶性循环之中。

面对水波效应与破窗效应的双重影响，人们逐渐意识到，必须在问题产生之初、在企业和社会利益遭受重大损失之前及时采取有效措施予以预防，单纯依靠事后惩罚与监管的传统做法往往为时已晚、缓不济急[19]。需要指出的是，相较于国有企业的大而强，民营企业显然更需要立法、司法予以特殊保护和关照。近年来，党中央提出要“健全执法司法对民营企业的平等保护机制，加大对民营企业的刑事保护力度”，并已充分认识到民营企业在保障民生、推动创新、扩大开放等方面的重要作用[20]。最高司法机关通过出台相关指导意见、发布涉民营企业司法保护典型案例等方式，正式将“民营企业特殊保护”确立为一项刑事政策加以落实，并提出在办理涉企案件时，检察机关“要格外注意落实少捕慎押慎诉理念，能不捕的不捕，能不诉的不诉，能不判实刑的就提出适用缓刑量刑建议”[21]。在这一刑事政策的指引下，部分地区的检察机关开始探索将企业合规与附条件不起诉制度相结合的试点工作，对那些在考验期内依法建立合规计划、认罪认罚的企业宽大处理，作出不起诉决定，以避免企业因定罪判刑而遭受丧失从业资格、被迫退市等严重损失，也使其他利益相关人免遭无辜牵连。应当说，企业合规既是企业经营发展的内在保障机制，也是经济秩序和社会秩序的基础性保障机制[22]。此外，2018 年，美国司法部正式启动“中国行动计划”（China Initiative），对触犯美国《反海外贿赂法》、窃取商业机密以及实施经济间谍行为的中资企业开展审查并提起刑事指控。对中国而言，在坚决反对美国借助这一计划大搞政治操弄的同时，通过开展企业合规附条件不起诉工作，补足中资企业在合规建设方面的诸多短板，从而贯彻预防性司法理念，回应民营企业特殊保护刑事政策，或许是应对“中国行动计划”的有效方式[23]。

1.2 对价值研判立场的追问：企业犯罪治理模式变革的制度供给

相较于过去以国家本位和事后、消极预防为价值倾向的企业犯罪治理模式，企业合规附条件不起诉制度的价值研判立场是否发生变化？破解这一追问的关键，在于科学把握企业合规附条件不起诉制度在价值预设和客观立场层面的变迁与走向，并准确厘清其与认罪认罚从宽制度之间的内在联系和实质差异。

作为《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）规定的国家法律监督机关，如何在司法实践中更好地参与企业犯罪治理、彰显新时代经济社会发展的检察担当，是摆在各级检察机关面前的一道必答题。最高人民检察院于2020 年9 月在深圳市召开了“企业刑事合规与司法环境优化研讨会”，最高检常务副检察长童建明在会上指出，“检察机关在做好指控证明犯罪的同时，要积极参与社会治理，助力依法开展刑事合规管理”[24]。各地检察机关的企业合规改革试点，正是促进民营企业发展、加强民营企业司法保护的生动实践。

在预防性司法理念之下，企业合规附条件不起诉制度的价值研判立场更加注重企业犯罪治理的社会本位和事前、积极预防。在最高检发布的第81号指导性案例“无锡F 警用器材公司虚开增值税专用发票案”中，公司负责人乌某通过伪造交易、支付开票费等方式，以公司名义让他人为公司虚开增值税发票若干份，税额多达370 多万元。新吴区检察院在对该企业的经营状况、实际困难等进行调查后发现，涉罪企业是一家积极担负社会责任的科技型民营企业，且该企业的有关科研项目在案件审查起诉阶段顺利进入国家级科技创新竞赛并最终荣获金奖。新吴区检察院认为，涉罪企业的行为虽侵犯以国家本位为核心的税收制度，但提起公诉则意味着以社会本位为底色的企业科技创新成果以及无辜员工利益将付诸东流。因此，检察机关在充分听取各方意见的基础上，对涉罪企业及犯罪嫌疑人作出不起诉决定，并持续跟进、深度参与，帮助企业梳理日常经营管理中存在的问题，督促其建立、完善企业合规体系①参见无锡F 警用器材公司虚开增值税专用发票案，最高人民检察院第81 号指导性案例（2020 年）。。笔者认为，在这一典型案例中，检察机关依托企业合规与不起诉制度参与企业治理，不仅是手段和方式层面的变化，其背后更蕴含着行为逻辑与客观立场的转变，即在国家利益与社会利益的互融、平衡之间，彰显出企业犯罪治理模式变革的司法抉择与价值符号。

与此同时，企业合规附条件不起诉制度的价值变迁，在其与认罪认罚从宽制度之间的联系与区别之中也有所体现。自2018 年《刑事诉讼法》正式确立认罪认罚从宽制度以来，制度运行一路“高歌猛进”，展现出其在“实体从宽”与“程序从简”方面的显著优势，更为推动刑事案件繁简分流、促进多元诉讼价值的动态平衡贡献诸多司法智慧。2020 年2月，中央政法委会同最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台的《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》（中政委〔2020〕13号文件）明确要求，在办理涉企案件时，要积极适用认罪认罚从宽制度，落实少捕慎诉司法理念②参见《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》，中政委〔2020〕13 号，2020 年2 月25 日发布。，为认罪认罚从宽制度在企业犯罪治理领域创造出适用可能。然而应当注意的是，认罪认罚从宽制度与企业合规作为企业犯罪治理的两种手段，相似之处有之，但差异也十分明显，笔者试对个中联系与区别予以梳理。一方面，二者在理念基础上具有同源性[19]。两种制度均是晚近以来刑事司法“从对抗模式转向协商模式”这一国际趋势中的重要一环，体现着公私合治理念在不同制度之间的联动与承继[6]。在协商模式的具体运作中，自然人的认罪认罚意愿可以从其签署认罪认罚具结书、作出有罪供述等行为加以表征。而企业作为法人，其认罪认罚的态度不能单纯等同于企业内部人员的主观意思，而应当通过组织结构、治理文化、合规计划等多方面因素作出判断，这就为企业合规提供了最佳适用场域[25]。一份完备、有效的合规计划所体现出的合规意识与行动，正是涉罪企业认罪认罚的最佳例证。应当说，在某种程度上，认罪认罚从宽就等于合规从宽。另一方面，二者在具体适用上具有不可替代性。认罪认罚从宽毕竟不是为治理企业犯罪而量身打造的制度模型，纵与企业合规有相通之处，也难以与附条件不起诉、合规考察等相结合，更缺乏如企业合规那样一系列深入企业内部的持续跟进和干预措施。这些认罪认罚从宽制度无法有效应对的结构性碍难，恰恰为企业合规附条件不起诉制度的适用提供了必要条件与空间。质言之，司法现实呼唤企业犯罪治理模式必须有所变革，由此方能为规范与实践层面的诸多争点与疑义提供有效的制度供给。

1.3 对合规实践图景的追问：域外智识以及本土经验的省察镜鉴

相较于传统上检察机关要么起诉要么不起诉的线性思维与有限选择，企业合规附条件不起诉制度的域内外实践图景与试点探索，是否可以为企业犯罪治理提供更具多元化的可能路径？破解这一追问的关键，在于充分镜鉴域外智识的制度优势与治理效能，并归纳省察本土经验的典型范例与有益成果，由此尝试勾勒出中国式企业犯罪治理模式的可行性思路。

自20 世纪90 年代以来，规范企业行为、预防企业犯罪日益成为世界各国迫在眉睫的重要任务之一。美国联邦检察机关通过与涉罪企业达成暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement，简称DPA）或者不起诉协议（Non-Prosecution Agreement，简称NPA），用以取代传统的提起公诉决定或者不起诉决定。此两种协议的差异在于，针对已经提起公诉的企业，检察官可以与企业达成DPA，记录相关涉罪事实，并由法院对协议予以核准。而对仍旧处于审查起诉环节的涉罪企业，检察官可以与之签署NPA，既不用写明犯罪情况，也无需法官核准，检察官的自由裁量空间较大。肇始于美国的这两种协议，被英、法、澳、加等国家纷纷借鉴，并对其进行本土化改造，最终形成司法审查模式和检察官自由裁量模式。但无论何种模式，都将企业合规作为协议中最重要的组成部分。究其特点，主要在于两个方面。其一，检察机关在决定是否与涉罪企业签署DPA 或者NPA 时，通常会考虑企业是否已经建立合规计划。因为相对于从未建立过合规计划的企业而言，那些已经初步具备合规体系的企业，与检察机关达成DPA 或者NPA 的可能性要大得多[26]。其二，完善合规计划是DPA 或者NPA 的最重要内容。在协议中，检察机关一般会要求企业完善合规体系，并接受持续性监督考察。质言之，所谓的DPA 或者NPA，其实就是一份检察机关与涉罪企业达成的、以完善合规体系为核心的妥协方案。

在我国，持续优化营商环境、稳步推进企业合规、健全完善企业犯罪不起诉制度，正成为新一轮刑事司法改革的风向标。自2020 年3 月起，最高人民检察院开始在全国至少6 家基层检察院开展合规不起诉改革试点工作，包括上海市金山区、浦东新区检察院，广东省深圳市宝安区、南山区检察院，江苏省张家港市检察院和山东省郯城县检察院，而实际参与改革试点的还有浙江全省以及江苏无锡、苏州等地。2021 年3 月，最高人民检察院正式启动第二期企业合规改革试点工作，进一步扩大试点范围，在北京、上海、江苏、浙江等10 个省份的27 家市级检察院、165 家基层检察院继续推进此一改革[27]。随着试点工作的有序纵深开展，上述地区已经积累和总结出诸多可复制、可推广的本土经验成果。以浙江省为例，2020 年10 月，浙江省检察院正式启动企业犯罪刑事合规法律监督试点工作，对符合起诉条件、有意愿建立和完善合规体系的企业探索作出相对不起诉决定，并以此为基础研究制定《关于涉民营企业刑事案件适用法律政策的指导意见》，进一步细化少捕慎诉理念。宁波市检察院更是率先建立涉罪企业合规考察机制，明确规定：在审查起诉环节，由企业自主拟定合规计划，并要求其在考察期内严格按照计划调整管理方式、组织结构、制度规范等，最后于考察期结束时综合决定是否起诉[28]。在深圳市，宝安区检察院正在探索建立涉罪企业“独立监控人”制度，由律师事务所对涉罪企业开展合规监管并出具书面报告，以此作为检察机关是否起诉的参考；龙华区检察机关正在尝试设置“法益修复期”，要求在此期限内由涉罪企业提出合规方案对受损法益予以修复，从而视情况作出不起诉处理[29]。

应当说，诸如DPA 或者NPA 这样的域外新型企业犯罪治理模式，在我国依旧处于介绍与引进阶段，全面性、系统性的学术研究仍相对匮乏。与此同时，基层检察机关开展的企业合规试点工作则呈现出碎片化、个别化的特征，相关成果尚未得到法律层面的普遍确认。但是在笔者看来，既然DPA 和NPA 为众多法治国家所青睐，那么就有必要对此类协议的制度优势、治理效能和价值功用进行深层思考；既然企业合规不起诉改革试点的有益经验愈来愈多，那么进一步归纳、省思这些实践的成效，将成为一个无法绕开的学术议题。唯有如此，在“不完全理性”或“半理性”的刑事司法环境与条件之下，制度表达才会更加合理与正当，从而契合我国的法治现实与改革图景。

2 企业合规附条件不起诉制度的多维困境

通过对企业合规附条件不起诉制度理性追问的破解，无疑昭示着司法机关对企业犯罪处理的从宽、从缓边界正在逐步扩大与明晰，也凸显出涉罪企业若争取到不起诉决定，后果将天差地别的严峻现实。然而，立足于预防性司法理念的分析视角，防范企业犯罪风险的相关学术供给仍显薄弱，制度运行实然面临理论、规范以及实践层面的多维困境与碍难。为此，必须深刻剖析其中的本源性、结构性问题，以对企业合规附条件不起诉制度作出更多的批判性反思。

2.1 企业归责理论的拟人化倾向明显

在刑事法治语义项下，对企业犯罪的上位概念，即单位犯罪进行分析研判，能够在很大程度上体现出企业犯罪的某些样态特征。现行刑事立法规定，单位实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当承担刑事责任。然而，如何理解“单位实施的危害社会的行为”，是根据单位内部自然人的行为和意志进行判断，还是依据单位本身的行为和意志作出认定？对这一问题，立法语焉不详。但在客观上，我国现行单位犯罪归责理论具有一定的拟人化倾向，“存在明显的自然人中心主义的特点”[3]。第一，构成单位犯罪依然适用与自然人犯罪相似的“行为与故意同时存在原则”。即成立单位犯罪，要求必须同时具备客观行为与主观意志，这在本质上与自然人犯罪的判定方式并无二致。第二，单位犯罪的实施最终要具化为内部成员的实施。最高司法机关认为，只有那些能够代表单位意志的成员，包括单位负责人、高级管理人员以及获得授权的其他人员，才有权力和能力代表单位实施犯罪。第三，成立单位犯罪，要求单位成员以单位的名义，为了单位的利益，并由单位集体决定实施[30]。应当说，上述三方面无不体现着自然人因素对认定单位犯罪存在或多或少的影响。

质言之，我国现行的企业刑事归责理论仍然是以自然人（即企业员工）的行为来推演企业的刑事责任，尚未摆脱自然人中心主义的桎梏。其中最主要的缺憾在于认定企业犯罪的主观意志时，无法做到将企业责任与员工责任进行有效切割。作为在市场经济中摸爬滚打数十载的现代化企业，通常都会建立一整套行之有效的政策规章、行为规则等制度性标准，用以约束企业高级管理人员的经营管理活动以及普通员工的日常工作行为，避免触及法律底线。因此，在制度层面，对于企业内部人员实施的某些犯罪行为，企业实际上并未允许，甚至早已通过建章立制而明令禁止。因此，个别员工的犯罪行为显然违反企业整体的治理要求，并被企业正常管理活动所排斥，然而实践中往往沿着传统的“以单位名义”和“为了单位的利益”之思维惯性，将员工的犯罪行为主观推演为企业的犯罪行为。由此一来，即便是预防违法犯罪的相关制度规范再完备的企业，恐怕也难辞其咎。笔者认为，基于上文对于企业合规附条件不起诉制度的理性追问，“民营企业特殊保护”刑事政策已然成为制度运行的顶层设计逻辑，但是在刑事实体法方面，当下的企业归责理论却并未对此作出及时有效的司法回应。可以说，政策施行与理论革新之间依然横亘着难以逾越的“鸿沟”。换言之，上述认定企业刑事责任的思维逻辑，完全忽视了企业的内部治理结构、运营方式与企业主观意志之间的紧密联系，否认企业作为法人的独立意志，对不同主体之间的责任类型不作区分。这与现代企业的组织体特征和运作模式相悖，更无法对已经或者愿意建立合规计划的企业作出有效激励，难以彰显“民营企业特殊保护”刑事政策的实质内涵，而这恰恰对预防企业犯罪尤为关键和重要。

需要指出的是，笔者在大致考察域外国家的企业归责理论后发现，无论是美国奉行的注重法人独立行为的“组织责任”理论，还是英国以“预防失职模式”为载体的企业严格责任原则，抑或是大陆法系国家推行的法人独立承担刑事责任制度，基本上都陷于对企业刑事归责要么过分严苛，要么过分宽泛的两难困境[31]。因此，面对企业归责理论拟人化倾向明显的司法现实，如何妥当地对现行企业归责原则加以改造与革新，是企业合规附条件不起诉制度优化时亟待解决的基础性课题。

2.2 刑事激励机制的规范化依据阙如

企业合规是一个复杂而牵涉广泛的问题，不仅统摄于刑事法治语义项下，也同样关涉行政监管。在企业合规的实际推行过程中，常态化的行政监管显得尤为积极主动，而刑事激励机制却陷于规范化依据阙如、司法机关难以有效作为的尴尬处境。

一方面，行政监管措施的常态化强势推进。在我国，行政监管部门对企业合规已具备一些初步认知，且开始在部分领域、个别行业开展与企业合规相关的试点改革，主要体现在以下三方面。其一，引入行政和解制度。2015 年，中国证监会颁布《行政和解试点实施办法》，在证券监管领域正式引入行政和解制度。按照规定，中国证监会在调查执法过程中发现企业涉嫌违法违规的，可以与行政相对人就纠正有关行为、消除不利影响、缴纳行政和解金等进行协商，达成行政和解协议，从而终止调查执法程序。这一协议通常会涉及企业运行模式和治理结构的调整，从而顺势将企业合规引入其中，使之成为行政和解协议的重要组成部分。其二，确立企业严格责任。2017 年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）首次在经济法领域适用严格责任原则①《反不正当竞争法》第7 条第3 款规定：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”。按照官方人士的解释，该法第7 条规定的“有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”是指“经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为”[32]。换言之，企业只要建立并实行有效合规计划，就可以主张免责抗辩，将企业责任与员工责任进行分割。其三，推行强制合规制度。2017 年，国家标准化管理委员会发布GB/T 35770–2017《合规管理体系指南》，建立了企业合规领域的首个国家标准。2018 年，国务院国资委印发《中央企业合规管理指引（试行）》，为中央企业、省属企业推进合规管理机制提供了重要的规范性依据。同年，发改委等七部委联合印发《企业境外经营合规管理指引》，对中资企业的海外投资活动进行合规化指引。可以看到，通过上述文件的相继出台，行政监管部门大有在众多关键领域与重要行业通过行政主导方式强制推行企业合规之势。

另一方面，刑事激励机制的规范化依据阙如。总体而言，刑事法治领域的企业合规制度“在我国尚处于‘但闻雷声响，不见雨水下’的尴尬局面”[33]。其一，理应作为刑事激励机制的企业合规，目前并不是法定量刑情节，更非从轻、减轻、免除处罚的重要考虑因素。从企业合规的内涵来看，其关键在于企业通过建立一系列合规机制对刑事法律风险作出有效识别、监控并应对，从组织内部积极预防相关风险。然而，在司法实践中，企业一旦涉嫌刑事犯罪，司法机关能够在多大程度上考虑企业先前制定并实施的合规计划，并以此对企业从宽处理，是不无疑问的。故只要立法仍未将企业合规确立为法定量刑情节，那么至少在刑事领域，企业就难以产生主动推行合规计划的强烈愿望，欲发挥企业合规的刑事激励作用更是“痴人说梦”。其二，企业合规并非检察机关作出附条件不起诉决定的法律依据。在无法适用附条件不起诉的情况下，企业一旦涉嫌犯罪，往往因涉案金额较高且情节较为严重，同样难以适用绝对不起诉和相对不起诉制度。对于严格奉行逻辑法条主义的检察机关而言，倘若涉罪企业承诺建立或者已经建立有效合规计划，以此请求作出不起诉决定，其注定只能照章办事、一诉了之，而不可能有太多的司法裁量空间①“逻辑法条主义”是与“实用法条主义”相对的概念，是指司法官员在作出决策时，偏向于对法律文本的分析以及对文本含义的逻辑推敲，以提炼出更具一般性的技术标准，而很少考虑具体案件的特性与繁琐细节。[34]。这势必与涉罪企业所期盼的宽大处理结果相去甚远，难免引发“水波效应”与“破窗效应”而牵涉社会公共利益，给企业客户、员工、投资人乃至普通民众造成严重影响。在企业合规改革试点中，部分地区的检察机关对涉罪企业作出相对不起诉决定，看似避免了起诉企业可能带来的附随效果，但检察机关在作出不起诉决定后，并不会强制责令企业构建合规体系。对于以利润最大化为目标的企业来讲，其通常也不会自觉改良滋生犯罪的企业文化土壤，“宣扬未必与利益挂钩的至善行动是不现实的，最终不过是‘徒有虚名’”[35]。这实际上有违企业合规改革试点所追求的“社会本位”和“事前、积极预防”之价值研判立场。

此外，企业合规与认罪认罚从宽制度的双向互动乏力。基于两种制度在理念基础等方面的诸多相通之处，有学者认为，“没有认罪认罚的支撑，刑事合规的不诉、缓诉将只是空洞的、凌乱的想法，无法付诸实施”[5]。换言之，涉罪企业如何与检察机关对话协商、换取优待，达成以有效合规计划为核心的附条件不起诉协议，亟待已相对成熟的认罪认罚从宽制度提供具有实践价值的规范指引与模式参考。然而，目前两种制度之间的此类联结互动显然并不频繁。

2.3 基层合规试点的一体化标准模糊

随着试点地区检察机关对于企业合规实践探索的进一步深入，基本上趋于形成检察建议模式和附条件不起诉模式两种样态。在前一模式中，检察机关在审查起诉环节，对犯罪情节轻微且认罪认罚的涉罪企业作出相对不起诉决定之后，通过发出检察建议的方式要求其建立合规体系。在后一模式中，检察机关在审查起诉阶段对涉罪企业设置一定的考验期，对其合规体系建设进行考察监督，在期满后根据合规体系建设的情况决定是否起诉[1]。在上述两种模式中，企业合规体系建设分处不同的时间节点，由此导致二者的合规激励效果略有差异。

在推行检察建议模式的地区，检察机关往往是先作出相对不起诉决定，再向企业送达检察建议，要求其建立或者完善合规计划。此种模式契合我国检察机关的法律监督定位，与传统意义上检察机关通过发出检察建议参与社会治理的方式一脉相承[36]。但对于已经获得不起诉决定的涉罪企业来讲，究竟能够在多大程度上严格执行这份检察建议以达到预期效果，事实上很难保证。换言之，在司法实践中，检察机关既缺乏进一步督促企业落实合规计划的其他激励手段，同时受制于检察建议本身的非强制性特征，也难以责令企业强制执行这一建议。

对于试点附条件不起诉模式的地区，企业合规的激励效果则更为明显。一方面，对积极配合、愿意建立合规体系的企业来讲，开展合规考察本身就是一种激励手段。因为涉罪企业明白，刑事案件“就像一辆在铁轨上奔驰的列车一样，会一直冲向定罪的终点，而没有强大的外部干预力量，要使列车中途停车，可能是非常困难的事情”[37]。当涉罪企业处于合规建设考察期时，刑事追诉程序得以暂时中止，正常的生产经营活动能够继续开展，从而避免遭受特别严重的不利影响。另一方面，一旦企业在考验期内有效执行合规计划并顺利通过考察评估，检察机关最终就会作出不起诉决定，终止刑事追责活动，对于涉罪企业无疑又是一个重大激励。这两项前后联结、互为表里的激励措施，不仅会显著增强涉罪企业推进合规计划的积极意愿，也能够引导其他潜在涉罪企业建立或者完善合规体系。

诚然，各地试行的检察建议模式抑或附条件不起诉模式，为检察机关运用企业合规参与社会治理贡献出了诸多基层智慧，但终究属于“少数者的行动”，带有极强的个性化印记，不可避免地会产生一体化标准模糊、规范化程度欠缺等问题。第一，关于合规计划的有效性问题。无论采取何种模式，合规计划的有效性都是最为关键的问题之一。对于不同类型的企业，一份“量身打造”的有效合规计划应当怎样设计，合规体系建设的指导原则、具体方案以及运作程序等基本要素又该如何安排，各地做法并不一致。第二，关于合规考验期限的问题。究竟是以1 年至3 年的考验期为限，以使企业能够充分建立健全合规体系，还是仿照未成年附条件不起诉制度，如宁波市检察院、深圳市南山区检察院，设置6 个月以上12 个月以下的考验期，实践中也样态各异。第三，关于合规监控主体的问题。在司法实践中，有的地区由检察机关单独对合规建设进行监督考察；有的地区如宁波市，由检察机关与行政监管部门相互配合、协同监督；还有的如深圳市宝安区，则直接聘请具备资质的独立第三方专业机构承担监控义务。对于实践探索中反映出的诸如此类争议，立法并不明晰，各地检察机关具体操作的理论依据与实践效果也有待进一步反思。可以说，面对“来势汹汹”的企业合规及其所呈现的诸多困境与难题，无论是立法机关、司法机关，还是涉罪企业甚至社会公众，似乎尚未做好周全的准备加以应对。

3 企业合规附条件不起诉制度的优化路径

试点即意味着试错，企业合规作为一个充满张力的概念，其与附条件不起诉制度的双向耦合毕竟属于一种全新的司法改革探索，难免引发一系列亟待解决的整体性、结构性问题[4]。但各地检察机关孤立的司法行动，借由一定的范式倡导与司法逻辑的良性指引，也有可能演变为一种“整体行动”的前兆[38]。因此，我们应当秉持开放包容的心态，基于预防性司法理念所蕴含的风险预防特征，以制度本体的合规化再造为要旨，以内生议题的统筹性安排为依托，探寻这一制度的优化路径，为市场经济的健康发展注入新的生机活力，提供可靠的程序法治保障。

3.1 制度本体的合规化再造

企业合规为我国附条件不起诉制度适用于涉罪企业提供了全新可能。虽然刑事法律并未作出实质性调整，但在理论层面仍应对制度本体的适用范围、考验期限、监控主体等核心问题作出规范检讨，从而为附条件不起诉制度的合规化再造指明方向。

首先，在适用范围上，祛除涉企案件类型限制。一种可能的思路是仿照未成年附条件不起诉制度的立法例，对企业合规附条件不起诉的适用范围作出类型限定，即将其限定为刑法分则规定的破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污贿赂罪中可能判处三年有期徒刑以下刑罚的单位犯罪[4]。与之相似的观点是试点地区之一的宁波市检察机关出台的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见（试行）》。该文件将适用合规考察制度的涉企案件范围限定为直接责任人员依法应当判处三年有期徒刑以下刑罚的企业轻微犯罪案件[28]。还有一种建议是将相对不起诉适用于犯罪事实简单、情节轻微的案件，将附条件不起诉适用于犯罪事实复杂、情节严重的案件[29]。以上种种观点，基本上均以案件严重程度作为划分适用范围的标准，对此笔者不大赞同，认为目前对这一制度的适用范围不作限制更为妥当，理由有二。一方面，从我国单位犯罪的数量上看，囿于“法律规定为单位犯罪”的法定要求，与庞杂的自然人犯罪相比，单位犯罪总数不过160 多个，只占所有罪名的三分之一[39]。另一方面，从对单位犯罪的处罚方式上看，目前仅限于罚金刑，对直接责任人员的处罚力度也远不及自然人犯罪。因此，在单位犯罪范围狭隘、刑罚轻微的状况下，不对适用范围加以限制，并不会给司法机关带来过分沉重的办案压力。相反，在不同性质企业的经济地位相差悬殊、中小型企业力量本就孱弱的现状下，此种不区分案件严重程度、无差别适用的做法，更为契合民营企业特殊保护的刑事政策。另外，面对保护主义有所抬头、全球经济复苏乏力、国际市场持续萎缩的严苛外部环境，企业合规附条件不起诉制度的全方位适用更能使中国企业进一步增强守法合规经营意识，有效应对全球性挑战，妥善预防刑事法律风险[21]。

其次，在考验期限上，延长合规建设时间跨度。对涉罪企业进行合规考察，是立足于民营企业特殊保护刑事政策，“在司法裁量空间内按照形式入罪、实质出罪理念给涉罪市场主体尤其是民营企业一个获得宽缓处理的机会”[28]。换言之，要充分发挥企业合规的预防犯罪作用，就必须设置一定的合规考验期，使企业在规定期限内严格按照合规计划对内部组织结构、管理模式、经营理念作出调整，由相关监控主体定期跟踪评估，促使企业建立预防刑事法律风险的长效机制。在实践中，作为试点地区的宁波市和深圳市南山区，检察机关均在审查起诉阶段设定6 个月以上12 个月以下的考验期，这既与未成年附条件不起诉制度的考验期相同，也不会挤占法律规定的审查起诉期限，从而使检察机关对涉罪企业的全部考察监督活动以及企业经营管理方式的合规化改造都发生在审查起诉环节，以尽快作出起诉或者不起诉决定。但是在笔者看来，纵然此种期限设计思路与我国现行有关制度相契合，可如此短暂的考验期限对于涉罪企业特别是案情重大复杂的涉罪企业而言，实际上根本无法有效执行检察机关精心设计的合规计划，最终导致合规建设敷衍了事，成为“纸面上的计划”。因此，在企业合规附条件不起诉制度正式入法之时，《刑事诉讼法》当以借鉴域外法治国家暂缓起诉协议制度的有益经验，效仿其设置独立于审查起诉期限的、以1 年至3 年甚至5年为时间跨度的合规考验期限。究其原因，在于相对宽裕的合规建设时间跨度，既能使涉罪企业建立全面、有效、成熟的合规体系，又有利于充分尊重市场主体的自主选择权。在市场经济体制下，公共目标的达成必须以遵循市场内在规律为前提，且“内生规律是不断演进的自为秩序，不是纯由人为设计或政府规范所能达成”[40]。故适当延长合规建设时间，能够有效避免检察机关借“合规考察”之名，行“过度干预”之实，进而体现国家对市场主体的理性尊重以及对公权力的必要限制[41]。

最后，在监控主体上，构建合规协同监控体系。在合规考察期限内，必须定期对合规计划的执行情况进行跟踪与监控，以协助企业推进合规体系建设。在实践中，大致有这样几种思路和观点：由检察机关自行派员对涉罪企业进行监督考察，跟踪评估其整改情况；由检察机关委托律师、会计、税务、审计等专门从业人员，以独立第三方身份对企业进行考察；由检察机关与行政监管部门联合委派工作人员进行监督评估，以第三方机构作为必要辅助。综合分析，第一种思路固然是最直接也是最简便的监控方式，但结合我国刑事案件数量居高不下、繁简分流改革效果不彰的司法现实，仅靠检察机关这一单独主体对涉罪企业进行全方位考察，既不切实际，也力不从心，更容易分散检察机关的工作重心。第二种由第三方专业机构进行考察的做法，确实有助于合规体系建设，更具专业性与针对性。然而，考虑到我国“职权信赖”的法文化传统，由私人机构行使具有公权力色彩的监督职责，涉罪企业在很大程度上并不会认真配合并完成合规改造，实际效果恐怕会大打折扣。故笔者认为，以第三种方式对涉罪企业进行监督更为适宜，原因在于两方面。其一，对企业进行监督管理，运用行政职权促使涉罪企业合法合规经营，本身就是行政监管部门的职责所在。况且不同行业、不同领域的合规体系不尽相同，由熟悉本行业、本领域的行政监管部门如国资委、证监会、银保监会、市场监督管理局等开展考察，并在必要时委托第三方机构提供智力支持，能够保证合规体系建设的专业化与规范化。其二，在行政监管部门的监控基础上，再借由检察机关在法律层面作以指导和评估，有助于提升合规体系建设的法治化程度。质言之，此种由检察机关与行政监管部门相互配合、取长补短的协同监控体系，能够在科学、有效监控涉罪企业合规建设情况的同时，最大限度地堵塞合规监控主体的权力寻租空间，避免与涉罪企业产生利益纠葛，真正发挥企业合规附条件不起诉制度的刑事激励效用。值得注意的是，2021 年6 月，最高检、司法部、财政部等九部门联合发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）。这一文件所推动建立的涉罪企业监督模式，实质上就是一种由检察机关牵头、行政监管部门负责、社会专业机构辅助参与的合规协同监控体系[42]。

此外，基于民营企业特殊保护的刑事政策考量，企业合规附条件不起诉制度的适用主体不应当局限于企业这一独立法人[29]。对于大多数企业来讲，其创始人、法定代表人、直接负责人往往在企业发展中扮演着至关重要的角色。这些企业家一旦被采取刑事强制措施，进而启动刑事追诉程序，企业立刻就会失去主心骨，经营管理陷入停滞。各地试点的企业合规附条件不起诉制度虽然宽容了涉罪企业，但是对企业家的刑事追责，同样会给企业带来灾难性后果，造成不可挽回的损失。习近平总书记强调：“要依法保护企业家合法权益，鼓励创新、宽容失败，营造激励企业家干事创业的浓厚氛围。”[9]因此，企业合规附条件不起诉制度的优化改造应当考虑到我国企业的发展现状，使之既适用于企业本身，也适用于企业家个人，以最大限度降低对涉罪企业和社会整体利益的消极影响。目前，《指导意见》已经明确涉案企业合规第三方监督评估机制可以适用于公司、企业的实际控制人、经营管理人员、关键技术人员，故企业合规附条件不起诉制度也应当尽快对适用主体问题作出回应。

3.2 内生议题的统筹性安排

企业合规附条件不起诉制度的优化，不仅要对制度本体的相关问题进行反思，也必然要以刑事司法理念的更迭为内核，以刑事激励机制的完善为基础，以不同程序之间的衔接为保障。故笔者试图通过对这一制度诸多内生议题的统筹性安排，诠释企业犯罪治理的中国式话语表达。

首先，助推刑事司法理念的范式更迭。一方面，应当继续践行少捕慎诉司法理念，细化判断标准。自2019 年以来，最高人民检察院检察长张军在多个场合强调，检察机关在办理涉民营企业案件时，要综合运用好刑事司法政策，能不捕的就不捕、能不诉的就不诉、能判缓刑的就提出缓刑量刑建议。在审查批捕时，要注意考察犯罪嫌疑人的认罪认罚意愿，并结合涉罪企业的合规建设、生产经营状况，慎重作出是否逮捕的决定。逮捕后应当依法进行羁押必要性审查，对可以变更强制措施的及时作出调整，防止“一押到底”。在审查起诉环节，要重点关注涉罪企业的犯罪动机和现实困难，并综合研判犯罪嫌疑人的犯罪事实和性质、人身危险性以及法定和酌定量刑情节，避免“入罪即诉”。另一方面，应当科学认识检察监督职能，证成检察机关参与社会治理的法律基础。对于检察机关是否具有监督涉罪企业完善合规体系的职能权限这一问题，学界观点不一。诚然，在大多数法治国家，检察机关行使的职权通常属于行政权力范畴，但根据我国《宪法》规定，检察机关是国家法律监督机关，其职权性质并非行政权，而是一种法律监督权。笔者认为，只有对检察机关监督权的内涵作以理性界定，才能正确理解企业合规附条件不起诉制度的设计逻辑。具言之，所谓监督权，本身即包含着一定的判断与裁量因素，否则就会因缺乏权威性与有效性而导致监督目的落空，甚至适得其反。因此，检察机关对企业的合规考察、跟踪评估以及最终决定是否提起公诉等行为，在本质上仍然是一种单向度的法律监督活动，既非检察机关与涉罪企业的妥协，也非对审判权的消解与侵蚀，而是推动刑事司法理念革新的必然选择，完全符合《宪法》规定的检察监督职能之应然定位。

其次，发挥刑事激励机制的实然功用。“既然在企业活动中不能避免自然人的参与，那么就应该把责任原则、责任原理置于其根底而考虑”[43]。在笔者看来，应当舍弃以自然人为中心的传统企业归责方式，以企业自身的内在特质为依据，借由企业组织体责任理论重构我国的企业归责原则，明定企业责任与员工责任之界限，从根本上激励企业建立合规计划[30，44]。具体而言，要明确划分企业整体行为与员工个人行为之间的边界，并以客观行为推导主观意志，最终认定犯罪主体刑事责任的有无及大小。在这一系列行为中，一旦企业实施过建立、完善有效合规计划的行为，就能够充分表明对于员工个人的犯罪行为，企业并不存在失职、失责等问题，进而成功为企业作出无罪抗辩，将企业责任与员工责任进行有效切割。与此同时，应当建立多元化的刑事处罚体系，反向激励潜在涉罪企业及时开展合规建设，防控刑事法律风险。有研究指出，“建立在单一的刑罚威慑框架之下的企业犯罪控制很难起效”[45]。如前所述，我国目前对构成犯罪的企业只能课处罚金，由此产生违法企业普遍谋求“与其受到行政处罚，不如苛以刑事处罚”的怪异现象[33]，故有必要针对企业犯罪增加刑罚类型。笔者认为，可以考虑设置从业禁止、吊销营业执照等“资格刑”，强制解散等“生命刑”，并增加恢复原状等辅助手段，由此弥补多元刑罚方式的严重缺位，使刑事处罚得以彰显与其特别严厉之基本属性相吻合的强大震慑力。

最后，明定不同程序之间的顺畅衔接。一方面，在刑事侦查、监察调查与审查起诉的程序衔接上，检察机关应当充分利用提前介入这一现有制度。企业所涉嫌的刑事案件，除属于检察机关自侦案件外，大多数是由公安机关、监察机关进行刑事侦查或监察调查。这种专门性活动往往存在一定的时间周期，且通常会对相关责任人员采取刑事强制措施或留置措施，并对涉罪企业的场所、财物采取查封、扣押、冻结等措施。待案件移送审查起诉后，这些对人、对物的强制措施并不会自动解除，企业的正常生产、经营活动仍会持续遭受严重影响。此时检察机关若想对涉罪企业适用企业合规附条件不起诉制度，其积极配合的意愿已经大幅度降低，制度适用的实际效果不彰。因此，检察机关对于涉企案件要准确把握“提前介入”的最佳时机，强化与公安机关、监察机关的协调联动，使企业保持配合意愿，为后续适用企业合规附条件不起诉条件制度创造必要空间[1]。另一方面，在行政监管与刑事追诉的程序衔接上，国家机关之间要尽可能地相互配合。在我国法治实践中，基于违法行为的阶梯型设置，企业若涉嫌犯罪，往往意味着其行为已构成行政违法，且通常已经受到行政监管部门的行政处罚，包括罚款、没收违法所得、勒令停业整顿，甚至吊销营业执照而使企业被迫“死亡”。此种行政机关的先行处理行为，导致案件移送刑事追诉后，检察机关已经丧失要求涉罪企业建立合规体系的激励手段，适用企业合规附条件不起诉条件制度更成为检察机关的“一厢情愿”。故针对此种行政处罚前置的执法现象，检察机关应当与有关行政监管部门积极协调，针对企业的违法行为尽量缩短两种程序之间的时间差，做到程序上的同步推进，并尝试联合发布企业合规计划的执行标准，采取行政激励与刑事激励双管齐下的方式，督促企业建立、完善合规体系。

4 结语

法律应该保守还是激进，这是任何时代的法学研究于规范与实践层面都必须回答的重大命题。我们应当承认，在全社会尚未普遍形成“不遵守公平竞争市场秩序，企业就寸步难行”这一观念的状况下，再好的制度设计在实际运行中都可能偏离正轨[10]。然而“头痛治头、足痛治足”的被动办法终究不是企业犯罪的治本之策，现有法治环境的不尽如人意也不是法律“碌碌无为”的借口，相反，法律应当适时干预，并有所作为。立足于市场经济环境，企业合规既是企业治理体系和治理能力现代化的重要体现，也是国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。同时，我们也应当正确认识到，企业合规“仅仅是一个企业犯罪预防的新模式，而不是企业犯罪消灭的法宝”[45]。

在企业合规相对不起诉模式面临诸多质疑的情况下，企业合规与附条件不起诉的相互融合，意味着一种新型企业犯罪治理模式开始出现，这将对我国刑事法治的内涵与外延产生深远影响。但这一制度目前仍然处于摸着石头过河的阶段，其既包含交叉学科的内容，又面临实体法与程序法的衔接问题，“亟需有一种从整体视角对合规问题的全新研究”[8]。笔者以预防性司法理念为视角，重新审视企业和合规附条件不起诉制度的相关问题，就是这样一种初步尝试与努力。诚然，与英美等发达国家的做法相比，这一制度对涉罪企业确实过于“仁慈”，但制度设计必须考虑特定的法空间，应当对我国的整体法治进程与营商环境予以合理关照。因此，当下所面临的根本问题，并非在制度本身的引进与改造上，而是在条件上。也就是说，不是制度上达不到国际标准，而是在条件上达不到实施这种标准的要求。质言之，“在承认制度的一定引导作用的同时强调：条件比制度本身更重要”[46]。因此，如何在镜鉴域外有益经验的基础上，立足于我国法治实践，改善现有条件并尝试创造新的条件，以为企业合规附条件不起诉制度的持续优化搭建更为广阔的平台，将是对立法技术、司法智慧以及社会心理的极大考验。