董事高管责任保险在我国的发展现状研究及建议

陈帮琼

景德镇陶瓷大学，江西 景德镇 333000

责任保险制度的目的旨在分担被保险人难以避免的风险，在许多情况下，行为人即使尽到了合理的注意义务，依然有承担责任的风险。董责险作为责任保险的一种，最基本的作用在于分散风险和转移风险，降低企业董事和高级管理人员的职业风险。

一、董责险概述

董事高管责任保险，是由公司或者公司与董事、高级管理人员共同出资购买，当公司董事及高级管理人员在履职过程中由于疏忽或不当行为（不包括恶意违法行为）被追究个人赔偿责任时，将由保险公司负担相关的民事赔偿责任费用的保险。董责险是一种职业责任保险，具有分散董监高职业风险的功能，通过向保险人支付保费为代价，转嫁因董监高错误或过失的不当行为而引发的风险。［2］

董责险起源于20世纪30年代的美国，经过几十年的发展，在欧美资本主义市场已经大为流行。由于我国市场经济起步较晚，相关制度不成熟，董事、监事等高级管理人员面临诉讼的风险低，董责险的作用相对来说较小，因此投保率一直很低。随着新《证券法》的出台以及相关法律法规的不断完善，投资者使用法律手段维护自身权益的意识不断增强，董监高面临的诉讼风险日益增高，某咖啡、某药业等上市公司财务造假案件的发生等，董责险在我国才逐渐进入大众视野。

二、董责险在中国的发展

董责险在中国的发展开始于2001年，2001年8月16日在证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），标志着独立董事制度在我国的正式建立，《指导意见》同时提到上市公司可以建立独立董事责任保险制度，但投保对象仅限于独立董事。2002年1月7日，证监会和国家经贸委员会发布《上市公司治理准则》，明确规定“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”。2002年1月23日，平安保险和美国丘博保险集团推出我国第一份董责险，被保险人是万科董事长王石。

作为一项舶来品，董责险在我国的发展出现了水土不服的情况，虽然经过了近20年的发展，但投保率一直不高。在前几年，董责险几次引发资本市场关注，还是源于几次大的造假事件。例如，2020年4月份R企业财务造假事件，其投保的总限额高达2500万美元的董责险随之受到资本市场和保险业的关注；去年11月12日，K企业造假案一审判决出炉，董责险再次受到关注。记者从业内拿到的一组数据显示，截至2019年，A股上市公司购买董责险的比例在10%左右，总共还不足400家。随着2020年3月1日新《证券法》正式施行，大幅提高了对上市公司的处罚力度，同时完善了证券违法的民事赔偿责任，再加上同年4月份某咖啡事件的爆发，进一步刺激了上市公司的投保意愿。据统计，2020年单年新增投保公司达到170家，投保数量显著增加。2021年1月以来，多家A股上市公司陆续发布拟为公司高管投保董责险的议案公告，截至11月19日，新增投保上市公司已经达到216家，投保率约为15%。［5］对于近两年来董责险投保率的提升，有学者表示，这主要是因为新《证券法》的实施以及相关司法实践的变化，特别是新《证券法》确立的中国特色证券特别代表人诉讼制度，极大提高了A股上市公司及其董监高面临诉讼的风险，而过去之所以董责险的投保率不高，是因为公司及其董监高面临的诉讼风险低。

2021年11月12日，广州市中级人民法院对我国首单特别代表人诉讼案件作出一审判决，责令K企业因证券虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元，原董事长、总经理及五名直接责任人员、Z会计师事务所及直接责任人员承担连带赔偿责任，13名相关责任人员按过错程度承担5～20%不等的连带赔偿责任，其中5名独立董事合计被判承担民事赔偿连带责任高达3.69亿元。不过，K企业的上述独立董事赔偿额仅是理论上测算的上限赔偿额，具体最终的赔偿金额是多少还未确定。消息一出，业界震惊，董责险再次受到人们关注。K企业案件作为特别代表人诉讼第一案，是迄今为止法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司虚假陈述民事赔偿案件，示范意义重大，不仅让幕后操纵上市公司的作恶者付出了沉重代价，也使独立董事群体突然意识到投保保险的必要性。有学者预测，到今年年底，A股上市公司投保董责险的比例可能会接近20%，相比去年增加近一倍。

三、董责险在中国“水土不服”的原因分析

董责险诞生于20世纪中叶，董责险作为重要的风险对冲和损失补偿工具，在西方成熟的资本市场中被广泛应用，据统计显示美国购买董责险的公司比例高达96%左右，而金融类、科技类等高风险行业上市公司的投保率更是达到100%，加拿大的投保率超过80%，在我国香港地区董责险的购买比例也达到60%左右。尽管自2020年新《证券法》实施以来，我国A股上市公司购买董责险的比例有显著提升，但整体来看仍然很低，超过80%的公司不愿购买董责险，原因很多，主要有以下几个。［1］

（一）中国市场不适应欧美化的董责险条款

目前我国市场上通行的董责险条款主要是借鉴于欧美，其保单结构和条款措辞比较符合欧美市场法律环境，我国上市公司对于复杂的董责险条款很难理解，保险人解释也很费劲，仅有极少数国内保险公司开发了符合我国A股市场的董责险条款，更多的保险公司是直接照搬外国董责险条款，不仅导致“水土不服”，许多模糊的表达更是加大了被保险人索赔的难度，降低了上市公司购买董责险的积极性。虽然我国从2002年起就引入了董责险，但是直到2011年才出现第一例索赔案例。［7］

（二）董监高忽视了过错推定责任

过去，董监高往往认为自己只要尽了合理的注意义务，就不会有问题，但我国信息披露违法追责采取的是过错推定责任，即除非董监高能提供足够的证据证明自己尽到了合理的注意义务，否则就应当承担相应的责任，这从过往的行政处罚决定书就可以看出，只要在相关财务报告中签字，不知情、未参与、不属于自身专业范围、难以发现造假行为等均不能成为免责事由。

（三）缺乏相关法律制度支持

2006年我国发布《国务院关于保险业改革发展的若干意见》，董责险才正式成为责任保险的一种，直到2018年我国银行保险监督管理委员会印发《保险机构独立董事管理办法的通知》，才授权我国保险机构建立必要的董责险制度。西方很多发达国家早在多年前就以法律形式将董责险确立下来，而我国关于董责险的相关规定仅见于一些政策性文件，《公司法》《保险法》等较高层级的法律规范尚未对董责险作出明确规定。此外，董责险主要是对董监高在经营管理过程中，因违反勤勉义务所导致的风险损失进行赔偿，但我国《公司法》并未对董事高管的勤勉义务作出明确规定，导致诉讼发生时难以获得较高层级法律的支持。

（四）董监高实际面临的诉讼风险低

促使公司购买董责险的动机主要是转嫁风险与提升公司治理水平，但我国自2002年引入董责险以来，少有索赔案例发生，董责险并未起到转嫁风险、分担损失的作用。重要原因之一在于我国的相关民事诉讼制度不够健全，法律环境相比欧美发达国家来说比较落后，再加上投资者用法律手段保护自身权益的意识不足，在权益受到损害时很少向法院提起诉讼。我国企业的董监高面临的诉讼风险较低，董责险所具有的转嫁风险的作用不能得到凸显，这也是为什么我国董责险购买率一直偏低的一个原因。［6］

（五）董责险的保障范围有限，上市公司认为索赔概率较低

根据某保险公司的董责险条款内容：“被保险人在以其身份执行职务的过程中，由于单独或共同的过错行为导致第三者遭受经济损失，依法应由被保险个人承担的经济赔偿责任，且被保险个人不能从被保险公司获得赔偿的，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。”其中“过错行为”是指被保险人个人在以其被保险个人身份执行职务过程中的失职、过失、错误、与事实不符的陈述、应作为不作为以及其他过错行为。但是，在实践中，上市公司董事、高管所引发的民事赔偿责任大多是因为违法行为，而违法行为不属于董责险的承保范围，这就导致董责险在我国的适用范围十分有限，这也是董责险在我国投保率为什么一直很低的重要原因之一。［8］

四、董责险在中国的发展建议

（一）健全公司信息披露机制

我国公司普遍存在股权过于集中的特点，由于信息披露机制不完善，一些中小投资者很难获得关于公司经营情况的完整信息，这不仅不利于中小投资者的利益保护，而且也不利于外部监管机构对公司监管，而公司在利用信息不对称的优势获取利益的同时也间接避免了诉讼风险，因此大大降低了这些公司对董责险的需求。完善的信息披露机制不仅可以降低公司经营过程中存在的信息不对称的风险，发挥董责险在提升公司治理水平和保障中小股东权益方面的作用，而且对于抑制董责险可能引发的董监高的机会主义行为具有积极作用。

（二）制定符合中国市场的董责险条款

我国董责险的条款大多从欧美国家移植而来，由于中西方文化和市场差异，一些条款并不适合我国的市场环境，不能满足我国公司对于董责险的需求，比如破产有效条款规定：“董责险保障的被保险人破产，不影响董责险保单的效力。”我国的《企业破产法》并没有规定关于董监高的破产制度。董责险条款的设计不符合我国实际情况，极大地降低了董责险的市场需求。［4］因此，保险公司应当结合我国国情，制定出符合我国实际情况的保险条款，使董责险发挥出其所具有的转嫁风险的作用，从而吸引更多的公司投保董责险。

（三）健全相关法律制度

我国应当借鉴欧美发达国家的经验不断完善董责险的相关法律制度，在《公司法》《保险法》等较高层级的法律中对董责险明确加以规定，为董责险的发展提供强有力的法律制度支撑。与此同时，还要完善与董责险相关的配套制度，例如，在《公司法》中明确董监高的民事赔偿责任。我国《公司法》仅规定了董监高负有勤勉义务和忠实义务，但是没有规定违反相关义务应当承担的民事赔偿责任，没有问责，一切规定都是空谈，仅靠个人的道德自觉难以有效约束董监高的个人行为。另外，需要进一步完善相关的民事诉讼制度，使得因董监高的不当行为而遭受损失的股东能够获得相应救济，从而提高股东维权的积极性，进而间接刺激董责险的现实需求。

（四）扩大董责险的适用范围

我国当前的董责险只适用于上市公司的董监高，截至目前还没有非上市公司承保案例。但是，我国非上市公司以及非营利性组织的董监高所面临的责任风险在不断增加，而这些非上市机构面临的民事赔偿责任风险长期存在且没有任何保险保障。［3］因此，为了满足市场需要，我国应当扩大董责险的适用范围。保险公司可以结合我国实际情况，通过多种方式扩大董责险的适用范围，比如保险公司在为公司董监高提供保障的同时，可以增加一些为投保公司提供保障的内容，让投保公司能够从中受惠，以此激发公司投保董责险的积极性。保险公司还可以设计一些附加条款，让投保人根据自身需求进行选择，这样既可以满足公司的投保需求，也能推动我国董责险市场的发展。