执法规范化建设背景下《治安管理处罚法》中自由裁量权的控制

郑伟东

中国人民警察大学，河北 廊坊 065000

公安机关既是司法机关又是行政机关。《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）规定，公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，并赋予了公安机关及其人民警察一定的自由裁量权。由于治安管理处罚中存在限制公民人身自由的处罚措施，相关自由裁量权的行使和控制，备受社会关注，也一直是学界热议的话题。《治安管理处罚法》中自由裁量权的行使事关社会公平正义，在当前深化公安执法规范化建设的背景下，有不少关于加强相关自由裁量权控制的新举措和新动向值得探讨。

一、《治安管理处罚法》中公安机关的自由裁量权

本文所称《治安管理处罚法》中的自由裁量权，指的是公安机关及其人民警察依据《治安管理处罚法》开展治安行政管理和处罚时，在法律规定的范围和幅度内，依据法定职权和法定条件，在各种可能采取的措施中进行选择的权利。主要包括：

（一）情节认定的自由裁量权。根据《治安管理处罚法》规定，对某一类违反《治安管理处罚法》的行为，公安机关可视其性质、情节以及社会危害程度裁量认定其违法情节，如“情节较轻”“情节较重”或“情节严重”等。按《治安管理处罚法》大多数条文规定，违法情节不同意味着适用的处罚不同，“情节较轻”往往只涉及罚款的处罚，而“情节较重”“情节严重”可能需要接受行政拘留处罚。

（二）处罚种类的自由裁量权。根据《治安管理处罚法》规定，对于同一类违法行为，可能适用警告、罚款、拘留等不同处罚种类，公安机关可依据违法行为的性质、情节以及社会危害程度选择适用的行政处罚种类。例如，《治安管理处罚法》第六十六条规定，卖淫、嫖娼情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。对于该类行为的处罚，公安机关可依法在“罚款”和“拘留”之间进行裁量。

（三）处罚幅度的自由裁量权。公安机关对治安管理处罚的幅度也有一定的自由裁量权。例如，对于某一类治安违法行为的处罚，罚款的金额幅度可能是1000元以下，拘留时间幅度可能是10日以上15日以下，公安机关可依法在规定的范围内裁量应当罚款多少和拘留多长时间。

（四）适用程序的自由裁量权。为适应法律实施的客观要求，《治安管理处罚法》还针对某些违法行为设定了“调解程序”“处罚程序”“执行程序”等不同处理程序［1］。例如，《治安管理处罚法》第九条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。对于此类行为，公安机关可以裁量适用“处罚程序”或“调解程序”等不同处理程序。

二、《治安管理处罚法》中自由裁量权存在的必要性

（一）解决法律局限性的必然选择。“依法行政”是全面依法治国基本方略的重要内容，是对行政机关从事行政执法活动的基本要求。公安机关开展治安管理处罚依照的主要法律之一就是《治安管理处罚法》，法律不可能朝令夕改，也不可能把社会生活涉及的各种情况事无巨细地列入法条，《治安管理处罚法》必然有其适用的局限性。当今社会飞速发展，为了适应治安管理中出现的新问题新挑战，通过赋予公安机关合理的自由裁量权以解决法律的局限性并保障公安机关行政执法的合法性成为一种必然的选择。

（二）完善立法工作的有效补充。随着时间的推移和社会的发展，法律会逐渐暴露出滞后性，需要与时俱进完善立法，而立法本身是一项程序复杂、周期性长的工作［2］。赋予公安机关在治安管理处罚中合理的自由裁量权，能在一定程度上填补当前立法的空白，消除立法滞后性所带来的不利影响，同时也能为立法工作提供重要而及时的实践参考，促进我国治安管理处罚有关法律体系的不断完善。

（三）提升治安管理水平的现实需要。从行政执法层面看，赋予公安机关适当的自由裁量权，能使其充分发挥能动性，审时度势及时应对社会治安问题，并可能使个案正义得到最大程度的实现。从民众心理层面看，在自由裁量权得到合理行使的前提下，民众对治安行政执法存在一种快速处理的心理期待，不愿为太繁琐的程序耗费时间。合理行使自由裁量权，能够减少部分执法流程的空转虚耗，快速解决治安管理的一般矛盾，将部分治理风险消除于萌芽状态。

三、《治安管理处罚法》中自由裁量权行使失当的风险及成因

（一）自由裁量权行使失当的风险。《治安管理处罚法》中的自由裁量权兼具自由性和强制性，如果不对其加以控制，则可能导致自由裁量权行使失当，出现同责不同罚、同罚不同责、过罚不相当和地区执法差异过大等行政执法风险［3］。《治安管理处罚法》中自由裁量权行使失当将破坏人民群众对公平正义的期待，引发人民群众对公安机关执法公信力的不信任，并可能助长权力滥用、滋生腐败，对公安执法规范化建设产生严重影响。

（二）自由裁量权行使失当的原因。一是执法价值取向出现偏差。治安管理处罚执法中可能存在“以罚代管”或者“为完成指标而处罚”的情况，此时自由裁量权的行使往往被限制了“自由”，违背了立法本意。二是执法人员个人素养存在不足。在思想认识上，如果公安执法人员不能树立正确的权力观，执法行为受到人情关系等的影响，自由裁量权的行使就可能出现失当。在执法能力上，如果公安执法人员法律知识欠缺，执法经验不足，也可能导致自由裁量权行使出现偏差。三是执法审核监督执行不到位。如果公安机关内部的法制审核和执法监督侧重于自由裁量权行使的合法性审查，而不重视合理性审查，自由裁量权的行使可能得不到有效的制约。四是《治安管理处罚法》中部分自由裁量权适用性不强或弹性过大。在无裁量基准的指导下，执法实践中较难精准把握和运用自由裁量权，导致权力行使失当。

四、近年来公安机关加强《治安管理处罚法》中自由裁量权行政控制的实践

基于《治安管理处罚法》中自由裁量权可能被不当行使的风险，需对其加强控制，保证其始终在法治的轨道上运行。加强行政自由裁量权的控制，主要实现路径是加强行政控制和法律控制。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”，将规范行政执法自由裁量权列为全面推进依法治国的重要内容。中央全面深化改革领导小组审议通过并实施的《关于深化公安执法规范化建设的意见》，也对公安机关执法规范化建设提出了更高的要求。从加强行政控制的层面看，近年来，公安机关不断深入推进执法规范化建设，实施了一系列改革措施，进一步加强了治安管理处罚自由裁量权的行政控制，并为完善立法提供了有益的实践参考。

（一）强调以人民为中心的执法理念［4］。一方面，公安部三令五申强调禁止向公安执法部门下达治安管理处罚指标和罚没款任务，2021年4月还进一步出台了《公安机关禁止逐利执法七项规定》，持续推动严格规范公正文明执法，预防并减少“逐利执法”“过度执法”等可能导致自由裁量权行使偏差的情况发生。另一方面，教育引导公安民警树立宪法法律至上、法律面前人人平等、尊重和保障人权的观念，强化证据意识、程序意识、规则意识和自觉接受监督意识，提高执法人员的法律素养，端正执法者自身的价值取向。

（二）探索建立健全治安管理处罚裁量权基准制度。公安部于2018年颁布实施了《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》，多个省市公安机关也根据本地区本部门实际，相应制定出台了适用于本地区的治安管理处罚裁量基准。对于裁量基准的实施，公安部还要求各地公安机关通过信息化手段加以保障，并通过网上巡查通报、编发案例指导、案件法制审核、行政复议应诉等多种途径，加强监督指导。裁量权基准制度的建立健全和贯彻实施，填补了《治安管理处罚法》中对部分自由裁量权限定不够严格的漏洞，为规范公安民警执法行为，减少执法随意性提供更明确的操作指引，是实现自由裁量权行政控制的重要手段。

（三）逐步推行执法办案公开制度。通过治安管理处罚结果的公开，可进一步保障群众的知情权、监督权、参与权，强化对执法活动的外部监督，倒逼自由裁量权行使规范化。公安部于2018年8月23日公布实施了修订后的《公安机关执法公开规定》，其中第十二条规定，“公安机关应当逐步向社会公开行政处罚决定、行政复议结果的生效法律文书”［5］。各地公安机关也对扩大公开范围、创新公开方式进行了积极的探索，例如，湖南、陕西等省公安机关，通过互联网端的阳光警务执法办案公开系统，实现了行政处罚决定对全社会公开（依法不公开的除外）。

五、修订《治安管理处罚法》加强自由裁量权法律控制的对策建议

前文提及，近年来公安机关通过推行各项措施加强了治安管理处罚中自由裁量权的行政控制，但从立法控制看，当前《治安管理处罚法》中对自由裁量权的“授权”和“控权”已显现出一定的滞后性，需要进一步修订，固化行政控制的有益经验使其法制化。2021年7月15日，修订后的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）正式实施。作为我国规范政府行政行为的基本法律之一，修订后的《行政处罚法》把党的十八大以来推进全面依法治国、深化行政执法领域改革的重要成果落实到法律中，体现了进一步规范行政执法行为的立法导向，也为《治安管理处罚法》等特别法的修订提供了方向指引。据相关新闻报道，当前《治安管理处罚法》修改工作正按立法工作计划或者立法规划推进。笔者认为，修订《治安管理处罚法》，可从以下几方面完善对自由裁量权的“授权”和“控权”。

（一）完善《治安管理处罚法》中自由裁量权的设置。借鉴近年来公安机关加强内部控制的实践成果，将通过执法实践证明的，适用性广、指引性强的部分裁量基准吸纳入《治安管理处罚法》，从法律层面，对以往执法实践中关注度较高争议较大的部分自由裁量权的裁量基准，如扰乱公共秩序、赌博等违法行为的情节认定等，进行细化和明确，进一步缩减《治安管理处罚法》中适用自由裁量权弹性较强的有关条款规定［6］。通过精准立法，为公安机关更加准确合理地行使自由裁量权提供法制化指引。

（二）增加《治安管理处罚法》中的处罚种类。修订后的《行政处罚法》，对行政处罚类型的设置，除了现行法规定的“警告”之外，还并列新增了“通报批评”，这为《治安管理处罚法》的修订提供了重要参考。同样作为荣誉罚，相比“警告”，“通报批评”对违法行为人声誉权的影响更大，更具威慑力，可作为“警告”的补充和完善。从规范自由裁量权行使的角度出发，笔者建议将“通报批评”增补纳入治安管理处罚种类，以解决对同一类违法行为适用的处罚种类之间轻重程度差别较大，公安机关难以准确裁量的问题。例如，《治安管理处罚法》第四十五条规定，有虐待家庭成员，被虐待人要求处理的行为的，处5日以下拘留或者警告。在大多数人看来，“拘留”和“警告”这两类处罚的轻重程度有较大差别，公安机关在裁量适用处罚种类时，可能会引起较大争议，并处于左右为难的境地［7］。若增加适用惩戒宣教力度更强的“通报批评”处罚，则可缩小适用处罚种类轻重程度的差距，为公安机关提供可行性更强的裁量选择。

（三）强化对自由裁量权的监督。一是参照《行政处罚法》关于“法制审核”的有关规定和当前公安机关开展行政处罚进行法制审核的实践经验，在《治安管理处罚法》中增加法制审核的有关内容条款，强化公安机关内部执法监督；二是参照《行政处罚法》，在《治安管理处罚法》中对公安机关治安管理执法定期接受县级以上人民政府组织开展的行政执法评议、考核作出相应规定，强化外部执法监督；三是在《治安管理处罚法》修订中进一步完善执法公开的有关规定，规范和保障各地公安机关开展治安处罚决定对外公开的有关工作，保障群众的知情权、监督权、参与权，从多方面强化对行政处罚法中自由裁量权的规范和制约。