工程实际施工人的认定及其权益保护问题探讨

陈祥武

安徽弘启律师事务所，安徽 合肥 230001

近年来，在城市化进程下建筑工程数量不断增加，工程转包、分包等现象十分常见，因施工参与主体众多，在施工人保护方面出现许多新问题，概念认定与权益保护成为研究热点，如何确保施工人合法权益十分关键。但是，当前司法领域在司法解释、表见代理、工程价款优先权等方面存在些许问题，一些判决对实际施工人十分不利，影响该主体合法权益的保障。对此，应结合具体案情完善司法体系，使施工人的适用范围、诉讼基础等得以明确，并不断拓展受偿路径，使法律更加公正客观，该主体的权益得到切实保护。

一、实际施工人的认定标准与表现形式

（一）认定标准

在司法解释中，许多法律条文提及“实际施工人”一词，但并未以条款的形式阐述认定标准，只能以现有法律条文为依据进行界定。在司法解释第四条中指出，承包人通过借用资质、违规分包等方式与其他主体签订的施工合同不受法律保护。在第二十五条中指出，针对工程质量出现纠纷的情况，发包方可以分包方、实际施工人为被告发起诉讼。在第二十六条中指出，实际施工人向违规分包、转包方发起诉讼的，法院应受理此类案件。实际施工人向发包人提出的诉求，法院可追加分包方、转包方为当事人。发包人只有在满足三种条件时才可作为被告，并承担相关责任，即因破产或者失踪难以支付工程款、拖欠承包方款项、拒绝履行自身职责的情况。根据上述内容可知，实际施工人在现有司法解释中被判定为不受法律保护合同的承包主体，与名义上的承包人相对立，后者是在签订工程合同后未能亲身参与施工建设，而是通过违规发包的方式，将其交给前者完成，使其成为违规合同下施工项目的实际承担方［1］。

（二）表现形式

针对建筑工程领域，司法解释中纳入的主体包括发包方、承包方、分包方与实际施工人。在第二十五条中将总承包、分包与实际施工人并列看待，可见三者是相互独立的概念，能够与我国《民法典》中的合法施工人进行区别。根据实际情况可将实际施工主体归纳为多种表现形式，即违规分包中的承包者、借用资质的承包者、工程必须招标但未招标或者无效中标项目的承包者，具体如下。

1.非法转包。《民法典》中明确指出，承包方禁止将承包的所有工程转包给其他主体，或者将总工程分解后以分包的方式转包给其他主体。从本质上看，承包与发包方签订合同后，未能依照合同规定亲自建设，而是转交给其他主体，此举为非法存在，所签订的非法转包合同也不受法律保护。但在转包期间产生两组法律关系，即承包与发包方、承包与实际施工人。

2.非法分包。根据我国《建筑法》规定，分包行为受法律保护，例如在发包人允许情况下，承包方可将自身工作的分支交给其他主体完成。但法律同样也规定了非法分包的典型情况，即发包方禁止将承包方负责范围内的工程分解开来进行分包，在没有得到发包人许可情况下，禁止将自身责任范围内的核心项目分包给其他主体，禁止分包主体二次分包。可见，分包与转包较为相似，在分包期间同样会产生两种法律关系，但实际施工人员在非法分包下产生，一般情况下均称为“施工人”。

3.借用资质。在《建筑法》中明确指出，因自身资质不合格而借用资质投标的行为不符合法律规定，且《民法典》中也规定，不允许承包方将分包项目给资质不达标的单位。实际施工人因资质不达标，在招投标或者参与其他活动过程中只能通过借用资质等方式来实现，因此应由其承担全部责任，出借企业无法承担技术或者质量方面的责任［2］。

二、实际施工人权益保护存在的问题

（一）司法解释存在漏洞

与以往相比，建筑司法的大环境发生本质改变，工人利益保障更加多元，无需突破相对性原则。在此情况下，司法解释中仍然指出实际施工人拥有突破合同相对性的权利，且可向发包人提起诉讼，要求支付工程款，但对该项权利的行使条件、约束方式等没有明确规定，存在较大的司法漏洞。在案件办理中，个别发包人可能并无拖欠承包方款项的情况，但因实际施工人拥有向发包方提起诉讼的权利，但后者与前者并未签订合同，且有证据表明无拖欠款项，这对发包方来说不够公平。可见，当前司法解释仍存在些许漏洞，需要对《建筑法》深入解读，严禁非法分包、转包与挂靠等情况产生，维护国内建筑业环境，减少施工合同纠纷的产生。

（二）表见代理构成与责任承担问题

在实际施工人表见代理构成后，承包方应履行相应的法律责任，如若未能构成，则由施工人自己承担相应责任。可见，施工与承包方在责任承担方面，以是否构成表见代理为判定依据。主要的判定标准在于是否有充足证据表明相对人拥有代理权，如若有证据证明未拥有代理权，但却依然开展交易，这便说明双方串通谋取承包方权益，可认定施工人的表见代理为纵容行为，与法律相背离。如若相对人出于善意且理由可信，可判定施工人具备代理权，与相对人间的交易可对承包方产生约束，承包方单纯通过施工人无代理权进行辩解无法成立，仍需要支付相应的合同款项［3］。

（三）工程价款优先权说法不一

现行法律规定赋予工程承包方价款优先受偿的权利，但针对实际施工人是否具备相同的权利，法律界说法不一。因该项权利对此类主体权益具有重大影响，对其进行探究十分必要。《民法典》第八百零七条指出，发包方没有遵循规定支付款项的，承包方可发起诉讼，限定其归还价款的期限。如若发包方到期仍未支付，除根据工程性质无法拍卖的之外，双方可申请法院介入进行工程拍卖。上述规定相当于肯定了承包人的优先受偿权利，但并没有规定该项权利与其他应偿还债权的优先权，在一定程度上增加了偿还优先级认定困难。对此，法律界提出以下说法，一是工程价款偿还期间，抵押权与其他债权的优先级应超过承包人；二是承包方禁止利用优先权对抗房屋消费者；三是工程款项含有工人薪酬、材料费等，不包含发包方违约为承包方带来的损失。可见，虽然在法律上逐渐向实际施工人权益倾斜，但因相关法规不够完善。在司法解释第二十六条中，施工人可直接向发包方提起诉讼，但在实践期间仍然面对诸多困难。对此，要想确保施工人权益，势必要立足于整体，创建完善的表见代理、优先受偿制度，在多种制度合力下，使施工人权益得到切实保障。

三、实际施工人权益保护的立法措施

在建筑工程领域中，实际施工人作为中间人，与工人之间存在劳务关系，二者权益紧紧地联系在一起，应得到重点关注。针对当前实际施工人权益保护方面存在的漏洞与不足，应从适用范围、诉讼基础与受偿路径等方面着手，采取科学高效的立法措施，从法律层面进行弥补和完善，切实保障该主体的合法权益。

（一）确定施工人适用范围

在施工人权益维护方面，先要确定相关适用范围，才可促进法律保障的贯彻落实。依照司法解释，将该主体确定为通过借用资质、违规分包等情况下的主体，所签订的施工合同很可能无效。通过司法完善，将该主体界定为根据法律规定，将其看成无效合同中真正参与并完成工程项目的当事人。当前，国内司法解释在实际施工人工程款规定方面存在漏洞，主要缺乏程序性规定，为工人维权带来较大难题，同时，也增加了法院的适法难度。对此，立法部门可在现有相关法律的基础上，完善程序法的相关内容，使司法解释更加细致具体。可根据实际情况进行说明，针对现有司法解释中未包括的情况，先要确定施工合同具备法律效力，受法律保护，如若有证据表明采用借用资质的方式签订合同，则实际施工人可向发包方直接申请工程款。如若分包、转包期间出现违规操作，在现有司法解释中指出优先受偿权的前提是工程质量符合标准，但还要对合同的法律效力进行确定，并使代为行使权利的前提进行细化。在工程款认定中，也应加强法律完善，确定款项认定的主要依据，如合同标的、造价鉴定结果等等，并确定计算方式，详细列举各类情况下的计算公式；约束诉讼主体行为，确定案件的被告，使相关法律规定得到细化和完善，施工人的权益得到最大保障，进而肯定其工程款请求权利，避免受到经济损失。在实际施工人相关规定中，以优先受偿与工程款请求两项权利为重点，尽管不同地区法院的适用尚未统一，但可结合实际情况，向保护施工人权益的方向倾斜［4］。

（二）明晰施工人诉讼基础

在维护实际施工人权益的基础上，还要确保发包人权益不受伤害，这就要求对上述主体诉讼基础进行明细，使法律诉权更加系统规范，在一般情况下，能够具备有限合同相对性，在特殊情形下，可打破这种相对性，发挥出代位权诉讼的法律效力。在合同相对性研究中，施工人应向承包人发起诉讼，且禁止不问缘由地直接以发包人为被告。针对上述情况，高级法院曾开展相关会议，重点研究施工人权益保护问题，并对司法解释进行完善，指出该主体可有限度地向发包人提出诉求，并要求严格按照司法规定进行管理。在司法实践期间，当转包主体失去偿付能力时，且发包方工程款未全部付清的情况下，应由发包方为施工人支付相应款项。但因个别地区的法官理解不同，在遇到此类案件时，给予施工人无限制发出诉求的权利，判定发包方在无条件支付款项与赔偿金的同时，还要妥善处理好劳动关系，上述情形实则不符合司法解释的相关规定，属于无理要求。总体来看，结合《民法典》相对性原则，施工人拥有向转包方提出工程款诉讼的权利，但必须在对方确实存在拖延款项的前提下进行起诉。因此，发包人只有在因破产或者失踪难以支付工程款、拖欠承包方款项、拒绝履行自身职责的情况下才可变成被告。

（三）拓展优先受偿路径

根据司法解释可知，与发包人签订合同的承包人具备优先受偿权利，并通过法律进行明确规定，一些未与发包人签订合同的施工人则不具备该项权利，但在实际办案中仍然存在些许问题。根据本文研究可知，施工人拥有优先受偿的权利，在立法中已经得以明确。值得强调的是，该主体应在满足特定条件的情况下才可享有该项权利，即项目质量符合标准、确定完工，且在发包人拖欠工程款项范围内。法律之所以维护承包人的该项权利，主要因其为工程项目付出了相应的劳动价值，但结合实际情况可知，施工人的价值本质上与企业员工相近，在企业清算过程中，享有优先获得劳动报酬的权利。同样的道理，施工人在项目建设中的付出最多，也应具备优先受偿的权利。为使更多施工人能够顺利享受该权利，应不断拓展受偿路径，可采取以下措施。

一方面，采用生效判决的方式赋予该项权利。因现行法律未对施工人是否具备优先受偿权进行明确规定，要想获得该项权利，势必要通过合法确认来实现。例如，可通过审判的方式，由法官站在公正客观的角度进行判决，因经常出现利益对立等情况，特别是在建筑行业更为明显，当多种债权同时存在时，如何保障各方权益十分关键，与《企业破产法》在破产清算过程中，需要先保障员工薪酬的道理相同，但因尚未有法律作出明确规定，便要尽量在司法程序上坚持公正客观的原则，使各个细节得以完善。但值得强调的是，对施工人权益的保障不可超过合法承包人，在适用范围上前者也不可超过后者。因此，法院禁止依照职权判定优先权的享有者，而要由施工人主动发起诉求，也可根据自身意愿选择放弃［5］。

另一方面，采用督促程序的方式获取该项权利。当前社会发展速度加快，各类纠纷数量增加，如若全都走审判的道路进行处理，势必会增加司法工作强度与压力。针对这一情况，近年来专家学者不断探寻纠纷处理的其他路径，力求以更为便捷客观的方式使纠纷得到妥善解决，不但获得各方的满意，还可减轻诉讼工作强度。对此，可采用督促程序的方式，无需实体审理，根据权利方的申请，利用支付令督促债务人履行职责，此举便捷高效，适用于发包与施工人对工程款不存在争议的情况，可使双方权利均得到保障，缓解诉讼压力。

综上所述，社会发展离不开建筑业的支持与工人劳动，而施工人员权益离不开法律保障。针对实际施工人权益保障问题，先要明确认定标准与典型表现，并通过明确施工人适用范围、诉讼基础、拓展优先受偿路径等方式，保障该主体的应有权益。在司法实践中，根据合同约定明确工程价款，在符合当事人主观想法的同时，平衡各方主体的权益，确保农民工合法权益不受侵害，推动建筑业繁荣稳定发展。