负有照护职责人员性侵罪的规范目的与司法适用

王潇潇

(北京师范大学法学院，北京 100875)

一、问题的提出

根据《上海市妇女儿童权益司法保护工作白皮书》披露，2019年上海法院审判的性侵犯罪主要涉及猥亵儿童罪、强奸罪和强制猥亵罪等，其中猥亵儿童罪占比达 58.8%，负有特殊职责人员性侵儿童刑事犯罪问题较为突出。[1]未成年女性遭受性侵的现象屡禁不止，引发了社会各界的广泛关注，例如2014年宁夏灵武教师黄振兴性侵12名女童；2017年张洪辉前后共计侵犯17名儿童，①但特殊关系语境下发生的未成年被性侵事件的真实数量却鲜为人知，依然是刑法学和犯罪学上的盲点。

实际上，中国法律一直在规范层面上针对未成年女性性权利的保护上持续发力。在传统强奸罪的基础上，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合出台的《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)进一步细化。《意见》第21条规定：“对幼女负有特殊职责的人员发生性关系的，以强奸论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”《意见》首次对负有特殊职责人员作出了规定。2020年《刑法修正案(十一)》增设“负有照护职责人员性侵罪”，规定：“对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的……”此立法举措，无疑体现出中国对于未成年女性这一群体的特殊保护。但是规范层面的完整性和体系上的自洽性，并不意味司法实践趋向一致性，相反由于规范目的与具体构成要件上理解的差异，会导致“同案不同判”或者“选择性执法”的情形出现。有鉴于此，本文将对负有照护职责人员性侵罪的规范目的予以梳理和分析，接着对构成要件进行解读，希冀为司法实践提供有益指导。

二、负有照护职责人员性侵罪的规范目的

规范目的是某种犯罪构成要件行为犯罪归属的关键性要素，因此规范目的不仅是区分罪与非罪的依据，也是澄清此罪与彼罪的标准。[2]规范目的的直接表现形式便是法益或客体。有学者认为，本罪保护的法益为受照护的已满14 周岁未满 16 周岁未成年女性的性自主权。[3]主要根据法秩序统一性原理，借助《宪法》和《民法典》关于女性性权利的保护推导而出。有学者认为，《刑法修正案(十一)》部分提高了未成年女性的性同意年龄，本罪的保护法益是已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年女性的身心健康。[4]还有部分学者认为，本罪的保护法益是低龄未成年女性的人身权利。[5]笔者认为，要理解负有照护职责人员性侵罪保护法益的前提在于正确理解“性同意年龄”议题，因为这决定着包括法益规范理解和刑法体系结构等走向。

(一)性同意年龄并未提高

《刑法修正案(十一)》出台后，对于本罪讨论最多的话题便是性同意年龄。通说认为，负有照护职责人员性侵罪的增设实际上提高了性同意年龄。主理由有两个方面：其一，全国人大常委会法工委刑法室的有关人士认为“部分提高了性同意年龄”，体现出对未成年女性的特殊关怀；[6]其二，最高人民法院的相关人士同样认为“本条规定旨在既提高未成年女性的性同意年龄，又根据特定关系结构所做出不同于强奸幼女中性同意的新方案。”[7]实际上，无论是全国人大常委会法工委抑或是最高人民法院相关人士的解读都并不具有法律效力，也就不具有约束力。对于性同意年龄是否提高，还需要从刑法的体系解释和关联性罪名入手。

第一，“提高说”依附于传统的强奸罪，忽视了新罪设置的意义。由于负有照护职责人员性侵罪作为强奸罪下的分条款，在理解上自然受其影响。详言之，“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸罪论……”和“对已满14周岁不满16周岁的未成年人……”进行对比，绝大多数学者认为，将性同意年龄已经由原来的14周岁上调至16周岁。倘若按照此逻辑，负有照护职责人员性侵罪所描述的构成要件一旦满足应直接纳入强奸罪的调整范畴，那么本罪便失去了存在的必要。显然，事实并非如此。

第二，“提高说”与刑法整体的责任年龄制度建构相悖。法条的理解绝不是文字的机械解读，也不是固守一角的自说自话，而需要从整个法律体系的协调性上领悟。[8]《刑法修正案(十一)》第17条关于刑事责任年龄的规定意味着中国目前的责任年龄范畴扩宽至12到16周岁，而这显然与“提高说”的诉求相冲突。质言之，刑事责任年龄出现了下调和提高的矛盾局面。当然，有部分学者可能会反驳，认为刑事责任年龄下调针对的是特定犯罪，不包括性侵，故而“提高说”并非异类。本文认为此观点并不合理，试想行为人能够认识和理解杀人、致人重伤的情形，就并不否定其对于性侵或强奸的认知能力，因为二者本质上都是法定犯。

(二)本罪保护的法益为低龄未成年女性在特定关系中的性自主权

上文提及关于本罪保护法益的三种观点，笔者认为都存在一定的瑕疵。将低龄未成年女性在特定关系中的性自主权设定为本罪保护法益更为恰当。

其一，性犯罪的通用法益是性自主权。无论强奸罪、抑或是强制猥亵侮辱罪都是对女性性决定权不同程度的侵犯，这一点从构成要件本身便可以推断出来。例如强奸罪的认定需要“违背妇女意志”，这里的“意志”体现为一种自主决定权。从世界范围内来看，对于强奸罪的理解逐渐从抽象的“人身权利”演化为具体的“性自主权”，旨在强调女性不再是单纯犯罪客体。[9]将本罪法益归结为“未成年女性的身心健康”是以性同意年龄“提高说”为基底，排除了性自主权而产生。此说不仅与性同意年龄未提高的理解相违背，而且使保护的法益内容更加抽象和虚化。性自主权实质上是对女性性权利的释放，强调女性作为性权利的主体有权接受或拒绝，真正将“性”权利从幕后引至台前，对保护包括低龄未成年在内的女性而言意义非凡。

其二，特定关系渗透且影响整个犯罪过程。如果止步于本罪保护的法益是性自主权，那么本罪与传统强奸罪便失去了辨识度和区分度。[10]与其他性犯罪不同，本罪发生在特定的关系结构之中，这也是立法者设定本罪的重要考量要素。首先，受害者是低龄未成年人，这是特定关系的重要一方。因为14到16周岁年龄段正处于初中或高中阶段，这在很大程度上决定了可能发生性侵的领域和场所。其次，主体是负有照护职责的人员，并非所有参与到本阶段的人都可能成为犯罪主体。最后，在行为主体与受害者之间建立的特殊关系对低龄未成年女性的性自主权行使产生了干扰，甚至是支配的作用。因此特定关系是本罪成立的重要构成要件，同时也是影响法益内容的关键性因素，需要予以明确。

将本罪保护的法益定位低龄未成年女性在特定关系中的性自主权，有利于理解本罪的性质。本罪法定刑为3年以下有期徒刑，情节恶劣处3年以上10年以下有期徒刑，由此可见在惩罚力度上比强奸罪轻。因为本罪是侵犯性自主权的危险犯而非实害犯，不需要实害结果的出现，法益侵害危险状态出现即可。综上所述，负有照护职责人员性侵罪的规范目的在于保护低龄未成年女性在特定关系中的性自主权。

三、主体的理解与司法认定

根据《刑法》第236条之一规定可知，负有照护职责人员性侵罪是典型的身份犯，犯罪对象是监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，于是这便产生一个问题：如何理解和判定“特殊职责人员”？有学者认为，“特殊职责”中的“特殊”一词是对列举特殊关系的重复，旨在强调特殊性和重要性，并无特别含义。应当将重点置于“职责”一词的理解上。“特殊职责”是指行为人对已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年女性负有维护其人身安全、身心发育或者提高知识与技能的特定义务或者责任，在外形上表现为监护、收养、看护、教育、医疗等特定职责。[11]也有学者认为，基于入罪的形式解释原则，应当将“特殊职责”的领域严格限定在列举的5个领域，法条中的“等”起到限制作用，而非预留立法空间。[12]

本文认为，可以利用社会相当性理论对“特殊职责人员”予以阐述。社会相当性是由韦尔泽尔于20世纪30年代首次提出，认为行为是否违法，必须考察行为是否立足于历史所形成的社会生活道德的范围内，也即是否具备社会相当性。如果具备，则不构成违法，反之则构成违法。在他看来，所有的违法阻却事由都是处于历史形成的社会伦理秩序的范围之内，是被这种秩序所允许的行为，因而得以正当。[13]当前该理论发展为解释论的依据，可以实现对犯罪构成要件进行解析。

第一，犯罪主体不局限于列举的5类。立法者的目的在于保护特定年龄段的低龄未成年女性，实现与强奸罪的分段和分机保护。故而只要符合立法初衷，对犯罪主体类型所作的法律解释都可以纳入其中，无须拘泥于列举的5种情形。正如上文所言，列举的类型在很大程度上是考虑此年龄段未成年女性存在较强依赖或可能受支配的领域。按照一般的日常生活经验，14至16周岁可能遭受到性侵的特殊照护关系不仅包括监护、收养、看护等。例如甲是乙的好朋友，乙的女儿丙(15周岁)酷爱足球，而甲是足球教练，受邀免费长期训练丙。显然这里的“训练”，按照普通人的理解属于“照护” 的范畴。又如负有解救被拐卖妇女职责的国家工作人员，在解救被拐卖的妇女(15 周岁)的过程中，利用解救、照料机会，与该女发生性关系的，其属于负有“解救”职责的人员，应以本罪追究行为人的刑事责任。[14]

第二，结果的发生与特殊职责具有因果关系。从法条本身解读似乎并不要求特殊看护职责的人员利用其身份对未成年女性实施性侵，但当我们利用社会相当性理论予以分析时便发现这个假设并不成立。例如甲15周岁，父母外出务工，将女儿交由乙(40周岁，男性)看护，生活费由甲的父亲每个月寄给乙并由乙发放。此种情形下，显然乙是甲的看护人，乙对甲的生活经济来源具有支配力和控制力，如果此语境下彼此发生了性关系，可以推导出乙利用了特殊职责。基于此种特殊关系，司法实践中应当将对因果关系的证明责任交由犯罪嫌疑人。需要说明的是，是否利用特殊职责的认定同样需要根据社会相当性理论。例如甲15周岁(女性)定期去某钢琴辅导班学习，对作为金牌教练的乙产生爱慕之意，后与其发生性关系。此种情形下，虽然形式上符合本罪构成要件，但是由于乙并未利用其特殊职责，认定构成负有照护职责人员性侵罪显然并不合适。

为了在司法实践中更好地判断特殊职责对未成年女性产生的影响力或支配力，结合社会相当性原理，笔者认为可以具化为几个因素。其一，时间要素。尽管通常而言，监护、收养、看护、教育、医疗等法律关系固定方式简单，但这并不意味着时间成为可以忽视的要素。有学者认为，只要特殊的法律关系一旦形成，则行为人对未成年女性的影响力或支配力便显现出来，倘若彼此发生性关系，则构成本罪。[15]任何带有行为人支配力或影响力的犯罪，都体现出极强的时间观念和空间观念。以利用影响力受贿罪为例，其中“关系密切”的判定便将交往时间作为主要参考指标。例如甲作为乙(15周岁，女)的老师，在正式确立教育关系的第三天便发生了性关系，则不应该构成本罪。因为这种教育上的特殊关系在短时间内并不足以产生较强的支配力或影响力，故而即便发生性关系也不构成本罪。与此相同的还有医疗关系，它们都需要时间的累积才足以产生入罪可能性上的意义。相反，监护、收养以及看护等具有法律上较强人身依附性的法律关系则对于时间要求上低于前者，例如甲作为乙(15周岁，女)的收养人，在正式确立收养关系的1个月后便发生了性关系，应该构成本罪。因为在收养关系形成后，乙部分重要权利的行使将受到甲的制约和支配，发生性关系可以理解为受制于甲的特殊职责。其二，空间要素。这里的空间要素主要是指发生性关系所属的领域或行业。详言之，制约力强的场域可以适当降低对时间的要求，例如辅导班授课，课程形式和授课场所(一对一辅导、单向选择制、小班制、一对多辅导以及上门辅导)对于理解支配力的大小同样有重要意义。如此一来既可以防止本罪的过度扩张，保持刑法谦抑性风格；同时也强化特殊责任人员的道德理念。

除此之外，既然本罪主体为身份犯，则特殊职责的形成必须在行为时已经所具备，否则即便发生性关系，也不构成本罪。

四、发生性关系的司法认定

犯罪有的是瞬间实施，也有经过一些时间慢慢发展成为犯罪的情形。如果从实践序列这个侧面来看犯罪的话，实行行为在其中的定位大概成为了第一重要问题，占据着犯罪构成要件体系的中心位置。本罪的实行行为是“与该未成年女性发生性关系”，是对其理解直接关系到犯罪形态以及正犯的认定。这里涉及两个问题：其一，何为发生性关系；其二，发生性关系是否要求自愿。

第一，发生性关系的含义。有学者认为，发生性关就是性交，包含肛交、口交行为在内。[16]也有学者认为，为照顾强奸罪的学说现状，当下就只能认为，负有照护职责人员性侵罪中“发生性关系”仅指阴茎插入阴道。[17]笔者认为，对于发生性关系的理解不仅需要结合目前中国的刑法架构，而且也要符合国际通行的做法。实际上“发生性关系”的官方解读最早出现在强奸罪中，本意是指与被害女性性交，2013年的《意见》继续维持这一观点。但此观点并未消弭问题，因为“性交”本身的含义并非不言自明。

随着性文化的发展，对于“性交”的理解也发生了微妙的变。例如日本2017年刑法中的“强制性交罪”②就对“性交”含义作出扩张解释，认为在他人的性器官被插入自己体内(或者，自己的性器官被插入他人体内)这一意义上，肛交、口交与奸淫行为具有同样的法益侵害性，因此可以成为本罪的处罚对象。[18]立足于保护未成年女性的角度，“性交”应当做扩张解释，即包括肛交和口交，而这也恰好符合2020年修订的《未成年人保护法》和2001年《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(以下简称《批复》)的精神。③但是从刑法体系内罪名的衔接性和协调性立场出发，需要维持性交就是男女生殖器结合的传统观点。例如甲对其朋友的女儿乙(15周岁)以暴力手段强迫进行肛交，通说认为构成强制猥亵罪，因为肛交不属于发生性关系。但是甲收养其朋友的女儿乙(15周)，在乙同意的情况下与之进行肛交，却可能构成负有照护职责人员性侵罪，因为此例中肛交属于发生性关系。显然，如此一来造成了刑法构成要件解释上的冲突。解决此问题的最佳方案便是将强奸罪对“性关系”的理解从传统文化中拯救出来，与世界性文化的发展联系起来，将肛交和口交纳入其中。

第二，发生性关系是否要求自愿。在《刑法修正案(十一)》草案说明中，强调对负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责人员，与已满十四周岁不满十六周岁未成年女性发生性关系的，不论未成年人是否同意，都应追究刑事责任。[19]假设行为人强迫未成年女性与其发生性关系，是以负有照护职责人员性侵罪定性，还是以强奸罪定性成为难点。

肯定说认为，成立本罪，必须以未成年女性同意为前提；如果负有特殊职责的人员以暴力、胁迫或者其他手段强奸未成年女性的，应按强奸罪定罪。[20]折中说认为，不需要未成年女性同意，但至少存在一种隐性的强制力方可成立本罪，如果存在显性的强制应当评价为强奸罪。[21]否定说认为，《刑法修正案(十一)》使用的是“发生性关系”的表述，并未对未成年女性是否自愿进行限定，立足于法条含义，是否自愿并不影响本罪的成立。[22]三种学说反映的核心问题其实是本罪与强奸罪的关系，肯定说将二者视为对立关系，也即构成负有照护职责人员性侵罪的行为不可能充足强奸罪的构成要件；否定说认为两个罪在适用上呈现出竞合状态，当未成年女性不同意发生性关系而强行实施，同时构成负有照护职责人员性侵罪和强奸罪，应择一重罪处置；而折中说显然是两种学说的综合。笔者赞成最后一种观点。

负有照护职责人员性侵罪的第2款规定：“有前款行为，同时又构成本法第236条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，由此可以推导出否定说似乎更加符合立法者的意图。然而，本文认为折中说更加符合此罪的立法本意。的确，从既存条文来看，立法者对本罪的设定为与强奸罪交叉形态，彼此并非孤立和封闭。有学者甚至从司法机关证据收集的角度，为支持否定说找到了强有力的理由，例如，一旦15周岁的未成年女性与他人发生性关系，没有证据证明行为人获得了同意，而侦查机关又难以证明行为人违背了女方的意志，则会出现刑法规制的真空地带，法保护的逻辑性被侵蚀殆尽。应当说，此种观点并不可取。一方面，“否定说”带有浓烈的入罪色彩，过分强调入罪的逻辑性，而忽视了出罪的重要性。另一方面，对于是否构成强奸罪或负有照护职责人员性侵罪的证明问题属于程序法讨论的范畴，不能仅仅为了满足侦查机关收集证据而刻意构建严密法网，此举无疑打破了惩罚犯罪与保障人权之间的刑法生态平衡。上文中提及，特殊关系状态下，由于行为人利用其特殊职责会对低龄未成年女性产生支配力或制约力，而这其实已经要求隐性强制力的存在。具体而言，“隐性强制力”并不需要达致强奸罪所要求与暴力、胁迫同质的力度，只要达致“强制性状态”的支配力或原因力出现即可。与此同时折中说与负有照护职责人员性侵罪第2款的规定也并不矛盾。

五、出罪机制的构建

本罪设置的目的在于保护低龄未成年女性在特定关系中的性自主权，因而对于现实生活中出现情投意合的“爷孙恋”或“父女恋”等情形，不能一刀切全部纳入刑法的调控范围，否则刑法便有异化为道德推行工具的嫌疑。从刑法教义学的立场出发，至少下列几种情形存在出罪的空间：

其一，行为人是女性时，不可能构成本罪。上文中已经论证发生性关系只能理解为男女双方生殖器的结合，因此如果特殊职责人是女性即便实施了口交行为，也不构成本罪。当然，这并不意味着此种行为不构成本罪，如果在情节恶劣的情况下可能触犯故意伤害罪或猥亵儿童罪。

其二，低龄未成年女性强迫男性与之发生性关系的，男性不可能构成本罪。由于本罪保护的法益是女性的性自主权，而此种情形下显然并未侵犯这一法益，且男性是作为受害者的身份出现，故而即便男性符合特殊职责人员，也不构成此罪。

其三，行为人与低龄未成年女性之间情投意合，彼此之间自愿发生性关系，也不构成本罪。这种情形主要发生在偏远山区或者经济发达的开放城市，这是社会性文化发展的两个极端，前者是对性的偏执理解，后者是对性开放的极致追求。[23]前者的典型情形表现为行为人与未成年女性在抚养或看护的过程中由感谢之情变为爱恋之情，发生了性关系并持续到女性成年之时，而后可能结婚。对于此种情景，并不存在法益受到侵害，因此不构成犯罪。同样，在经济发达城市出现“爷孙恋”或“父女恋”同样并未侵害未成年女性的性权利，也不构成本罪。

其四，对年龄缺乏认识可能性的场合，发生了性关系也不构成本罪。本罪要求行为人具有主观上的故意，也包括对未成年女性的年龄认知。如果未成年女性谎报年龄，行为人与之发生了性关系不构成本罪。例如甲出国，委托好友乙帮助照顾其女儿丙(15周岁)，在看护的过程中，乙谎称自己已经18周岁，并向其展示伪造的身份证，后来乙与丙发生性关系。此种情形由于缺乏主观故意，不构成本罪。

其五，未成年女性诱惑特殊职责人员发生性关系，不构成本罪。例如甲是未成年女性，其父乙强迫其学习拉丁舞，于是报了舞蹈培训班，并由丙一对一辅导。为了逃课，甲多次诱惑丙与之发生性关系。由于甲主动行使性自主权，也就不存在法益受损的情形，自然不构成本罪。

六、结语

面对未成年女性受性侵事件的频频爆出，既存刑法体系难以发力的情形，负有照护职责人员性侵罪的出现为严密法网起到了至关重要的作用。要正确的把握本罪，首先要明确其保护的法益。将低龄未成年女性在特定关系中的性自主权作为本罪法益可以合理解释构成要件，同时与既存罪名实现有序衔接。特殊职责人员的范围不局限于所列举的5类，而对其具体判定应借助社会相当性理论。发生性关系并不要求自愿，但需要达致“强制状态”。最后，司法实践中需要承认出罪空间的存在，防止本罪的不当扩大适用。

注释：

①关于更多未成年女性被性侵的事件，参见Http://news.5068.com/childedu/xiaoxue/132068.html。

②日本《刑法》第177条强制性交等罪规定：“对已满13周岁者，采用暴力或胁迫手段，实施性交、肛交或者口交(以下简称‘性交’)的，是强制性交等罪，处5年以下有期惩役。对未满13周岁者，实施性交等行为的，亦同(第177条)。”

③《批复》指出：“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。”