论行政诉讼原告资格的“梯度性”结构*

倪洪涛

引言

法官在“刘广明诉张家港市人民政府行政再审案”(1)参见最高人民法院(2017)行申169号行政裁定书。裁判说理时，冒着脱离本案论证的司法风险，有意甚至是“故意”系统性引入了德国的“保护规范理论”，试图表达的司法导向和技术指引力透纸背。这种从全新视角寻求“利害关系”标准法教义学解释的技术路径探索，引起了学术界和实务界的高度关注与热烈讨论。支持者有之，(2)参见章剑生：《行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构》，载《中国法学》2019年第4期；赵宏：《原告资格从“不利影响”到“主观公权利”的转向与影响——刘广明诉张家港市人民政府行政复议案评析》，载《交大法学》2019年第2期；赵宏：《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》，载《法学家》2019年第2期；伏创宇：《行政举报案件中原告资格认定的构造》，载《中国法学》2019年第5期；张雪城：《论美国行政法中的保护意图规制——兼议其对保护规范理论引入的启示》，载《行政法学研究》2022年第1期。反对者也不泛其人。(3)参见杨建顺：《适用“保护规范理论”应当慎重》，载《检察日报》2019年04月24日第07版；成协中：《保护规范理论适用批判论》，载《中外法学》2020年第1期。该判例所展示的判断框架及其对“保护规范理论”的大胆采用，为解释我国行政诉讼法上“利害关系”这一不确定性法律概念提供了崭新思路。(4)朱芒：《行政诉讼中的保护规范说——日本最高法院判例的状况》，载《法律适用》2019年第16期。

本文通过某书院收费事件案件审理中暴露出的核心诉讼问题，(5)某书院收费案的实体分析参见倪洪涛：《文物保护单位门票收费许可的合法性研究——以岳麓书院收费案为中心》，载《行政法学研究》2019年第3期。某书院收费案救济程序问题参见湖南省长沙市天心区人民法院[2018]湘0103行初170号行政裁定书；湖南省长沙市中级人民法院[2019]湘01行终570号行政裁定书；中华人民共和国国家发展和改革委员会发改复驳字[2019]3号驳回行政复议申请决定书；北京市第一中级人民法院[2019]京01行初830号行政裁定书；北京市高级人民法院[2019]京行终6562号行政裁定书。围绕我国《行政诉讼法》[2017年]第25条规定的“利害关系”标准，并结合德国保护规范理论这一司法裁判分析工具，重点研究行政第三人的原告资格及其相关制度。具体而言，本文尝试讨论的主要问题包括：第一，原告资格与登记立案、起诉条件等制度的体系性自洽何以实现；第二，保护规范理论解释路径的“地方性”与局限性对我国原告资格判断标准开放性的有限技术影响；第三，行政行为第三人效力，(6)参见蔡志方：《行政救济与行政法学(一)》，三民书局股份有限公司1993年版，第179页。即行政第三人原告资格及其梯度性判断结构的形成与适用。

一、我国行政诉讼原告资格“梯度性”结构的形成

对于新中国行政诉讼原告资格的发展和演进，学界有三阶段说——“行政相对人”阶段、“法律上利害关系人”阶段和“利害关系人”阶段，(7)参见陈鹏：《行政诉讼原告资格的多层次构造》，载《中外法学》2017年第5期；张扩振：《论行政诉讼原告资格发展之历程与理念转换》，载《政治与法律》2015年第8期。也有四阶段说——“直接利害关系标准”、“行政相对人标准”、“法律上利害关系标准”和“利害关系标准”。(8)参见前注②，章剑生文。笔者以为，将新中国行政诉讼原告资格的历史变迁分为三阶段较为恰切，因为所谓“直接利害关系标准”，是对行政审判适用民事诉讼程序时期原告资格判断标准的描述。(9)1982年《民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”该法第81条第1项规定：“原告是与本案有直接利害关系的个人、企业事业单位、机关、团体。”根据该时期的司法实践，(10)如“区成不服九龙海关行政处罚决定案”、“郑太发不服土地管理行政处罚案”、“支国祥不服行政处罚案”、“上海环球生物工程公司不服药品管理行政处罚案”和“台湾‘光大二号’轮船长蔡增雄不服拱北海关行政处罚上诉案”。在上述最高人民法院公报案例中，原告都是行政处罚中的被处罚人。参见前注②，章剑生文。直接利害关系标准就是(直接)行政相对人标准。可见，四阶段说中一阶段和二阶段的标准内涵一致，前者完全可被后者吸纳。

据此，新中国行政诉讼原告资格发展的三阶段为：一是(直接)相对人标准时期。从1982年《民事诉讼法(试行)》的实施到2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)的颁行；二是法律上利害关系标准时期。从2000年到2015年新《行政诉讼法》实施；三是利害关系标准时期。2015年5月至今。需要强调的是，第一阶段中后期，特别是1990年代中期以降，我国就已开启了向第二阶段过渡的司法尝试和经验积累，并且由于学界的不断呼吁和司法实务界的不懈努力，有了2000年行政诉讼司法解释对原告资格的立法性拓展，并经由2017年行政公益诉讼条款的创设，最终形成了我国当下原告资格判断的梯度性结构体系。

(一)(直接)相对人标准阶段

其一，1989年《行政诉讼法》与原告资格直接或间接相关的条款有第2条、(11)《行政诉讼法》(1989年)第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第24条第1款、(12)《行政诉讼法》(1989年)第24条第1款规定：“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。”第41条第1项(13)《行政诉讼法》(1989年)第41条第1项规定：“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。”和第27条。(14)《行政诉讼法》(1989年)第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”根据上述条款可知，我国当时将行政诉讼原告资格局限于(行政)相对人，纯粹属于观念问题和认识问题。不过，尽管该阶段行政相对人与行政第三人在诉讼地位上的界限划分很不合理，但在操作层面上却清晰可辨和简便易行，即只有直接相对人才具有原告资格，间接相对人或曰“同具体行政行为有利害关系”的其他人，无论其在利害关联性上如何无限接近“直接”，都只能以诉讼第三人的身份参加到已开启的诉讼程序中来。换言之，直接相对人是行政诉讼中的潜在原告，间接相对人即行政第三人是相关人，仅有可能成为行政诉讼第三人。

其二，在英语世界，“法”(law)和“权利”(right)用不同单词予以指称；而德语中，“法”和“权利”都由“recht”一词表示；在法国，二者的共同词汇是“droit”。为了对二者加以区分，德国在表示“法”时附加“客观的”即“objektiv”，在表示“权利”时冠以“主观的”即“subjectiv”。(15)江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第126-127页。这样，诉讼法上“法”和“权利”自始就是问题的一体两面：一方面，“权利”是“主观的法”；另一方面，主观法又是法律化了的权利，即法律上规定的受诉权保障的“权利”。可见，被德国“保护规范理论”所“保护”的，仅指法律化了的“权利”，而不包括事实上的“权利”。换言之，在德国的法治语境里，严格说来根本不存在“权利”的事实状态。欲成为权利特别是诉讼法上的权利，必须有根据规范或曰行政实体法的规范基础，否则，在法律既定情况下，权利的利益化或进一步主观化的司法保护，只能仰赖于宪法上基本权利第三人效力查漏补缺式的制度关照。从这个角度而言，“保护规范理论”就是“法律上利害关系”标准，其天生就有自身无法克服的局限性，这一局限性与德国法的严密逻辑体系正相关。根据《行政诉讼法》(1989年)第2条之规定，我国行政诉讼原告司法保护的利益范围，自始就界定为“合法权益”，(16)有学者认为《行政诉讼法》第2条规定的“侵犯”合法权益不妥，而应修改为对合法权益的“影响”，笔者甚为赞同。参见柳砚涛：《论行政诉讼中的利害关系——以原告与第三人资格界分为中心》，载《政法论丛》2015年第4期。同时，如果违法行政影响到了相对人的“非法利益”或“不法利益”，尽管后者不值得保护，但存在违法行政纠错问题，此时相对人如若提起诉讼，是否应确认行政行为违法甚或无效，就要求司法职权的能动性发挥了。不过，根据对“法释[2018]1号”司法解释的体系性解读，矛盾的化解似乎已不成问题。实现了对“权利”的历史性超越——尽管有《行政诉讼法》(1989年)第11条第1款第8项规定的“人身权、财产权”之内在的体系性立法制约，我国行政诉讼立法的包容性、前瞻性和先进性也可见一斑。与此相比，我国台湾地区直至1998年修改“行政诉讼法”时，才将旧法中“损害其权利者”修改为“损害其权利或法律上利益”，这被誉为台湾扩大权利保障范围的重大制度改进。(17)参见陈柏霖：《论行政诉讼中之“公法上权利”——从德国法与欧盟法影响下之观察》，元照出版社2014年版，第169-175页。

其三，从诉权保障角度而言，《行政诉讼法》(1989年)第27条之规定也不单纯是行政诉讼第三人条款，至少在行政诉讼第三人上诉权层面，该条款还具有间接扩大原告资格和公民诉权的立法功效。(18)参见刘善春：《行政诉讼原理与名案解析》，中国法制出版社2001年版，第483页。不过，问题的关键是，“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”的人，真的只能作为行政诉讼第三人而不能被赋予原告资格吗？换言之，当标准设计清晰且合理时，行政诉讼的原告和第三人是否具有“身份互易性”，即行政诉讼的原告资格是否可以在一定条件下从行政行为的直接相对人拓展至间接相对人或曰行政第三人呢？答案当然是肯定的。不过，这里存在一个主观公权利保障和客观法秩序维护、主观诉讼和客观诉讼的边界设置问题，而恰恰是边界上的模糊性和利害关系在判断上的高度不确定性、伸缩性，导致了在“诉的利益”和利害远近距离拿捏上的技术困境。权利边界的过度拓展，行政诉讼有遁入公益诉讼即客观诉讼的法治风险，而谨小慎微地禁锢于直接相对人，又与加强人权保障的社会发展趋势相悖。如何走出困境只能仰赖解释技术和解释方法的不断发展。完全放手法官在个案中的裁量性尺度把握，容易造成司法专断和司法滥权，从而使司法藉由立法的民主控制机制落空。

可见，过于严苛的原告资格设定既不利于权利保障，也无助于监督行政，原告资格必须从直接相对人审慎地走向间接相对人。从这个意义上说，将德国“保护规范理论”视同原告资格理论是错误的，保护规范理论只能是“利害关系人”或曰行政第三人的原告资格理论，这一判断才符合历史逻辑的学理判断。当然，我们也可以说直接相对人自始就具备原告资格，其本身的原告资格问题是一“伪命题”，而所谓的原告资格理论就是有关行政第三人原告资格的技术路径设计问题。(19)参见赵宏：《保护规范理论的误解澄清与本土适用》，载《中国法学》2020年第4期。正如有学者所言：“德国行政诉讼实务上发展出一个‘相对人理论’，亦即认为侵害性行政行为的直接相对人当然具有诉权，而无需借助保护规范理论进行判断。”“若公法规范已经明白规定人民对于某事项有请求权，则可以直接认定私人的公权利，而无需借助“保护规范理论”进行判断。只有在欠缺法律明文规定的场合，才需要结合规范的保护目的论证私人公法权利的存在余地问题。”(20)鲁鹏宇、宋国：《论行政法权利的确认与功能——以德国公权理论为核心的考察》，载《行政法学研究》2010年第3期。

(二)法律上利害关系标准阶段

在司法实践中，部分法院错误理解《行政诉讼法》(1989年)的规定，认为只有行政法律文书载明的相对人才具有原告资格。从理论上讲，相对人可分为直接相对人和间接相对人。前者是行政行为法律文书上载明的人，后者虽不一定在行政行为法律文书上出现，但其合法权益有时会受到行政行为的影响。二者都符合《行政诉讼法》(1989年)规定的认为行政行为侵犯其合法权益这一标准。基于此，2000年3月10日起开始施行的“法释[2000]8号”司法解释第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”该司法解释第13条对第12条进行了示例性和类型化的补强规定。(21)《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)第13条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”同时，由于法人与法人的联营合资合作方、法定代表人既有密切关联，又是相互独立的法主体。在法人是行政行为直接相对人的情况下，“法释[2000]8号”司法解释第15条(22)《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)第15条规定：“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。”和第17条(23)《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)第17条规定：“非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。”对联营、合资、合作方和企业法定代表人行政诉权的赋予，也构成了我国行政第三人原告资格扩大的重要一环。另外，该司法解释第18条(24)《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)第18条规定：“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。”尽管是对法定代表人以企业名义提起诉讼这一程序性权利的肯定，从公司治理结构上看，相对于企业法人，法定代表人的第三人身份亦确定无疑。

至此，在规范层面，我国以“立法性”司法解释的形式确立了“法律上利害关系”原告资格判断标准，扩大了行政诉讼救济主体范围，初步实现了行政诉讼原告资格从直接相对人到行政行为相关人的飞跃与拓展。同时，我国上述司法解释与日本1962年《行政事件诉讼法》的相关规定如出一辙。该法第9条规定，撤销诉讼限于对请求撤销该处分或裁决具有法律上的利益的人才可以提起。(25)参见何海波主编：《中外行政诉讼法汇编》，王天华译，商务印书馆2018年版，745-746页。同时，我国“法律上利害关系”标准和日本“法律上的利益”标准，都有意无意地移植了德国行政法“法律上”的规范逻辑。诚如有学者所言：“利害关系的司法判断暗含着保护规范说的框架，与德国、日本的做法具有共通之处。”(26)王贵松：《行政法上利害关系的判断基准——黄陆军等人不服金华市工商局工商登记行政复议案评析》，载《交大法学》2016年第3期。

不过，由于在相当长的历史时期内，我国并未采用类似德国“保护规范理论”的技术方法和解释路径，贫困的行政法理论没有及时给法院提供解决原告资格标准问题的判断之法，(27)同前注②，章剑生文。导致学术界和实务界围绕“法律上利害关系”这一不确定性法律概念的争论从来就没有停止过，继而严重影响了我国行政审判的法治统一。比如究竟是“法律上保护的利害关系”，还是“法律上应当保护的利害关系”，(28)参见杨寅、吴偕林：《中国行政诉讼制度研究》，人民法院出版社2003年版，第157页。又如“法律上的利害关系”如何兼顾行政赔偿中“事实上的利益”，再如“法律上的利害关系”如何关照《行政诉讼法》第2条(1989年)“侵犯合法权益”的规定并实现解释上的逻辑统一，等等。

笔者以为，我国2000年确立的“法律上利害关系”标准，就是对德国行政法上“保护规范理论”的无意识借鉴，只是一直以来我们并未真正理解“法律上”这一修饰语的规范精义和技术堂奥罢了。“主观公权利乃德国行政法的支柱”，(29)Schmidt-Aβmann, in:Maunz/Durig, Grundgesetz, Art. 19 Abs. 4 Rn. 116 ff.保护规范理论对公民主观公权利的证成具有决定性，对主观公权利的承认取决于不仅保护公共利益而且至少也保护个人利益的法规范的存在。换言之，法律上有目的的利益保护是行政诉讼原告资格决定的关键。(30)[德]哈特穆特·鲍尔：《新旧保护规范论》，王世杰译，载《财经法学》2019年第1期。按照“保护规范理论”，行政第三人即与行政行为有其他利害关系的人作为起诉人，欲获得司法保护，必须证明如下四点：一是其受行政行为影响的权益是公法上的主观权利即主观公权利；二是主观公权利的根据规范是现实存在的实体法规范；三是该实体法规范是行政法规范而不是私法规范；四是该行政法规范包含着不能被一般公益吸收和消解的、个别化的个人利益保护之立法目的，且此处的“个别利益”不能仅仅是作为“反射利益”受到影响。(31)参见赵宏：《主观公权利的历史嬗变与当代价值》，载《中外法学》2019年第3期。

同时，我国“法律上利害关系”标准，与日本2004年修改后的《行政事件诉讼法》第9条规定的基本内涵更加契合。该法第9条增加的第2款规定：“法院在对处分或裁决的相对方以外者判断是否有前款所规定的法律上利益时，不仅依据作出该处分或裁决根据的法令规定的条文，还应当考虑该法定的宗旨、目的以及在该处分作出时应当考虑的利益的内容、性质。在这种情况下，在考虑该法令的宗旨和目的时，如果存在与该法令目的共通的相关法令，也应当参照其宗旨及目的；在考虑该利益的内容和性质时，在该处分或裁定违反作为其根据的法令的情况下，应当酌量被侵害利益的内容、性质及其被侵害的形态、程度。”(32)同前注，江利红书，第47-48页。可见，2004年日本修改其《行政事件诉讼法》，并未改变“法律上利益”判断标准，但却通过对司法解释技术和解释基准的立法指引的强化，试图收获放松原告资格立法管制和司法裁量约束的双重功效，将更多值得保护的行政第三人的“利益”，尽可能地纳入“法律上利益”范畴，提升国民行政诉权的保障力度。(33)[日]盐野宏：《行政救济法》(第4版)，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第84页。日本通过上述修法基本上达到了德国“新保护规范理论”的司法效果，其利害关系标准遵循了“适用一个法条，就是在运用整部法典”的解释路径，即“个案中对法律上利害关系，尤其是行政法上利害关系或者说行政法上权利义务关系的扩张解释，……将行政实体规范未明确需要保护、但又的确值得保护且需要保护的权益，扩张解释为法律上保护的权益”。(34)同前注①，最高人民法院行政裁定书。

(三)利害关系标准阶段

我国《行政诉讼法》(2017年)第25条第1款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”同时，2018年2月8日起开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释[2018]1号)，也对“法释[2000]8号”司法解释有关行政第三人原告资格的规定进行了审慎地拓展性增补。“法释[2018]1号”司法解释涉及原告资格的条款主要有第12条第5项、第13条、第16条、第17条和第18条。(35)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释[2018]1号)第12条第5项规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第25条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：(五)为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的”。第13条规定：“债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。第16条规定：“股份制企业的股东大会、股东会、董事会等认为行政机关作出的行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受行政行为侵害的，可以自己的名义提起诉讼。非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。”第17条规定：“事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等非营利法人的出资人、设立人认为行政行为损害法人合法权益的，可以自己的名义提起诉讼。”第18条规定：“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。”其中，第16条实现了对“法释[2000]8号”司法解释既有条款的技术性整合。

与先前相比，《行政诉讼法》(2017年)第25条的规定，至少发生了两方面显著变化：一是“相对人”这一学术概念经由立法在我国已成为了含义清晰的法律概念。至此以往，“相对人”在法律上的内涵是狭义的，仅指行政行为针对的“直接相对人”，即直接被法律文书所承载并受行政行为法律效力拘束的人；二是立法第一次明确了行政诉讼原告资格的二元结构，即原告分为“相对人型原告”和“其他利害关系人型原告”或曰“相关人型原告”即“行政第三人型原告”两大类。当然，“其他”二字表明，“相对人型原告”和“行政第三人型原告”统称为“利害关系人”，即原告就是与行政行为有利害关系的人。比如，在“臧金凤与安徽省宿州市砀山县人民政府、臧作兰行政再审一案”中，最高人民法院就持类似观点。(36)参见最高人民法院[2016]最高法行申2560号行政裁定书。

那么，从“法律上利害关系”到“利害关系”的立法变迁，是否意味着我国行政第三人原告资格的再次拓展呢？换言之，二者是否存在实质性的区别，如果有的话，其差异性何在？对此，信春鹰在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)〉的说明》中指出：“现行行政诉讼法关于原告资格的规定比较原则。实践中，有的将行政诉讼原告仅理解为具体行政行为的相对人，排除了其他利害关系人。建议明确：具体行政行为的相对人以及其他与具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权作为原告提起诉讼。”(37)信春鹰主编：《中国人民共和国行政诉讼释义》，法律出版社2014年版，第315页。可见，在立法者看来，2015年《行政诉讼法》原告资格条款修改的目的有二：一是从原则到具体，二是由模糊到明确。这样，行政诉讼法的修改既可大大缓解司法实践中对不确定性法律概念的理解不一，又可避免诉讼中对其他适格原告的不当排除。问题的关键是，这一变化是否包含着扩大原告资格的立法倾向和修法诉求呢？信春鹰对25条之规定的学理解释为：“行政诉讼法修改，既没有采用司法解释中的‘法律上的利害关系’，也没有采用民事诉讼法中的‘直接利害关系’，而是采用‘利害关系’标准。主要原因是，在目前法院不愿意受理行政案件的情况下，‘法律上的利害关系’的不同理解，也可能会客观上限制公民的起诉权利；用‘直接利害关系’标准，可能会被解释成行政行为的相对人。所以，无论是用‘法律上的利害关系’还是‘直接利害关系’，都不适应解决当前行政诉讼中存在的立案难问题。采用‘利害关系’标准，有助于司法实践根据实际需要，将应当纳入受案范围的行政争议纳入受案范围。”(38)同上注，信春鹰书，第70页；梁凤云：《行政诉讼司法解释讲义》，人民法院出版社2018年版，第70页。

笔者认为，上述立法变化至少表明如下两点：一是“法律上利害关系”和“利害关系”表面上看内涵一致，立法者也似乎并不认为二者有实质性区别，只是为了防范司法对“法律上利害关系”进行不适当的限缩解释，才对用语进行了推敲和取舍；(39)同前注⑦，陈鹏文。二是结合《行政诉讼法》(2017年)第51条对“登记立案”的制度创设和第29条行政诉讼第三人的类型化，以及原告和“同被诉行政行为有利害关系”型行政诉讼第三人的“互易性”，我们不难发现，通过医治长期以来形成的“立案难”痼疾，扩大行政诉讼原告资格或曰起诉人资格，是2014年修法的主要动因。故此，尽管单就原告资格条款从“法律上利害关系”到“利害关系”的字面变化，无法证成扩大原告资格的立法意图，若结合登记立案制的创设和行政诉讼第三人制度的优化，并对此进行立法导向的体系性思考，2014年行政诉讼法修改时，立法者试图通过适度扩大原告资格引导行政争议进法院的立法目的非常明显。这种认识也符合我国行政诉讼法最大限度保障人权的社会主义价值定位。

申言之，“利害关系”标准的确立，与其说是对“法律上利害关系”标准的语词优化，毋宁是一种社会主义意义上的制度升华。社会主义制度意味着不仅应充分保护公民个体的私益，而且必须透过私权保护的强化，实现行政诉讼一定程度的客观化，以促进公共利益维护，从而彰显社会主义司法的制度优越性(40)参见倪洪涛：《行政公益诉讼、社会主义及其他》，载《法学评论》2014年第4期。——当然，这里私益诉讼需要与公益诉讼完成有机的制度衔接。基于此，《行政诉讼法》(2017年)的原告资格规定超越了德国“保护规范理论”的“射程”，既包括“法律上”的利害关系即保护规范理论，也包括“事实上”的利害关系，还包括“约定上”的利害关系。(41)县公路局与甲公司签订修建公路桥的合同，甲公司又与乙公司签订了水泥供货合同。后公路局以乙公司的水泥不符合建桥标准为由，要求甲公司解除与乙公司的合同，甲公司不同意，公路局遂解除了与甲公司的建桥合同。乙公司是否具有起诉公路局的原告资格，就值得深入探讨。参见马怀德、解志勇：《行政诉讼第三人研究》，载《法律科学》2000年第3期。换言之，在行政协议纳入行政诉讼受案范围的历史背景下，我国亟待确立依约行政原则，由协议约定而产生的利害关系应当包含在《行政诉讼法》(2017年)第25条规定的范围之内。同时，由于不被法律和行政法规所禁止的行政协议“约定”就是当事人之间的法律，“约定上的利害关系”亦应被视为“法律上利害关系”的特殊种类，成为后者的拓展性子项。如是，我国当前的利害关系理论可以说已携带邻人诉讼和竞争者诉讼，迈向了行政协议第三人诉讼。

总之，经过近四十年的不断发展，我国业已形成了行政诉讼原告资格司法判断的“梯度性”结构体系：先进行相对人标准的司法认定，而后是行政第三人的利害关系分析，继而是“法律上”(保护规范意义上的)和“事实上”利害关系的类型化处理，最后还要进行“约定上”的技术判断。依此梯度性判断结构，我国在“法律上利害关系”这一原告资格标准判断环节上，可以批判性地借鉴德国保护规范理论，以提升法官的法律解释技术和规范适用能力；在“事实上利害关系”特别是“约定上利害关系”环节下，法官应根据个案“法益”及其特殊性，兼顾行政审判的法律效果和社会效果，在原告资格问题上进行有利于权利保障的、大胆的裁量性司法判断，不断拓展我国原告资格制度因应社会发展的开放性与伸缩性。当然，法律上利害关系标准是事实上利害关系标准和约定上利害关系标准的前提与基础，后者是前者在司法判断逻辑上的必要补充和适度延伸。另外，在法律上、事实上、约定上利害关系均无法证成的情况下，如属于《行政诉讼法》第25条第4款规定的行政公益诉讼的法定事项，法院还应及时向检察机关出具司法建议，由后者依法提起行政公益诉讼，实现行政主观诉讼与行政客观诉讼日常性的有效制度衔接。

二、某书院收费案对“梯度性”结构理论的检视

(一)对某书院收费案的整体评介

如果按照我国行政诉讼原告资格判断的“梯度性”结构，在某书院收费许可案(以下简称案例1)(42)湖南省长沙市天心区人民法院[2018]湘0103行初170号行政裁定书，湖南省长沙市中级人民法院[2019]湘01行终570号行政裁定书。特别是某书院收费许可延续案(以下简称案例2)(43)北京市第一中级人民法院[2019]京01行初830号行政裁定书，北京市高级人民法院[2019]京行终6562号行政裁定书。中，人民法院的裁判说理也许会精彩很多。不过，既有的裁判文书显示或拘泥于后置性程序审理，或只进行了前置性形式审查，两地法院的整体性司法表现既有着类似的论证逻辑缺陷，也存在着显著的诉讼结构上的差异性。

一方面，尽管天心法院认为“原告的起诉不符合行政诉讼的立案条件”，但长沙市两级法院受理并审理了该案，并将案件的起诉条件审理(或曰诉讼要件审理)和本案要件审理进行了一体化处理，有意无意地采用了通行于现代大陆法系的复式诉讼结构——即诉讼要件判断与实体权利判断在立案后同步进行。(44)参见段文波：《起诉条件前置审理论》，载《法学研究》2016年第6期。这既符合登记立案的立法精神，又对具有一定社会影响的案件表现出必要的司法审慎。与此相对，北京一中院在接收起诉材料后，经过漫长的四个多月的审查，方才得出了不予立案的司法结论，严重违背了我国现行《行政诉讼法》第51第2款有关7日内决定是否立案的明文规定，也与将案件从街头信访迎进法院说理的修法宗旨相悖。而北京高院在提起上诉五个多月后才作出终审裁定，抛除案卷移送的合理期限不论，对于仅仅对起诉条件进行了前置性形式审查的案件来说，其司法效率之低可见一斑。这在一定层面反映了在我国以员额制为中心的司法改革进程中，行政审判因案件数量剧增所引发的短期内无法消释的司法压力。同时，在救济程序中，复议机关和北京市两级法院，对当事人未经任何形式的询问，径直作出决定和裁判，显示出了超强的前置主义、书面主义和职权主义色彩。

另一方面，在案例1中，长沙市两级法院的裁判核心限定于“利害关系”意义上的原告资格，并结合“立案条件”(除了必要的规范性和法律阻却事由外，登记制下立案环节本来是无条件的)和起诉条件对驳回起诉进行了补强性论证，试图消弭我国行政诉讼法中登记立案和起诉条件之间的制度紧张，其结果仍然未很好处理本案要件和诉讼要件被置于同一程序并行审理时的先决问题。究其原因，就在于司法说理时缺乏对原告资格的梯度性论证，导致推导出的裁判结论显得极为突兀，论证和结论之间发生了严重的逻辑断裂；在案例2中，受复议机关有关申请人资格和行政复议范围双重论证的影响，北京市两级法院的裁判采用了三重论证逻辑——即原告资格、起诉条件和受案范围。如果说原告资格与起诉条件存在内在关联——原告资格是起诉条件之一，那么前二者与受案范围的混合论证方式就显得难以自洽了。因为受案范围的案件管制与起诉条件(含原告资格)在制度设计上并非处于一个法律层面，前者的逻辑起点是行政行为可诉性，后者的核心是对“诉的利益”的司法判断；前者强调行政诉讼主管的范围勘定，后者关注私益保护的司法逻辑边界。其实，经过复议的诉讼特别是起诉复议机关复议行为的诉讼，起诉人在原告资格和受案范围方面是不存在法律障碍的，法院的审理重点依法应聚焦于诉讼请求的适法性并进行实质性审理，而不是仅仅停留于有悖于立案登记制实质精神的原行政行为的前置性审查——申言之，在立案登记制确立以后，原告资格问题应采取实质审理标准和口头辩论主义，因为这涉及起诉人与本案是否存在利害关系的实体性问题。(45)参见傅郁林：《中国民事诉讼立案程序的功能与结构》，载《法学家》2011年第1期。

另外，受理案件的湖南法院在行政裁定书上使用的是“原告”和“被告”，而未立案的北京法院则把当事人冠以“起诉人”和“被起诉人”。这意味着我国行政诉讼中起诉人制度和原告资格制度，经登记立案的制度改造后在司法实践中仍未出现实质性分野。换言之，我国法院尚未系统性地确立二者二元并立的制度体系，适用上的混乱甚至错乱仍是司法常态。在登记立案的制度背景下，上述法院均混淆了立案条件和起诉条件在法律要求上的异质性。无条件登记立案才符合立法的目的，而我国的起诉条件基本上对应德日的诉讼要件，对其应进行逻辑上的先决性实质审理。由于后者既涉及原被告资格认定问题，又涉及审查提起诉讼的诉求和事实根据，因此，在进行实体性本案要件审理前，从司法逻辑或诉讼结构上尚须对案件的先决问题作出判断。笔者认为，起诉条件或诉讼要件审理对应着“起诉人和被起诉人”，而本案要件审理对应的则是“原告和被告”；前者用裁定，后者用判决。从这个意义上讲，立案登记制对我国的原告资格和起诉条件尤其是诉讼程序构造的制度冲击极大，理应引起学界和实务界的高度重视。

(二)案例2的简短评析

在某书院收费系列案中，案例2中的复议机关采用了“利害关系”和受理条件双重论证逻辑，并作出了驳回申请人行政复议申请的决定。

现行《行政诉讼法》第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”“法释[2018]1号”司法解释第133条规定：“行政诉讼法第26条第2款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”

据此，在案例2中，复议机关加入“受理条件”论证的意图就不言自明了，即以削足适履的方式强行将案件楔入复议受理范围制度体系，以便借助法律规定上的漏洞，阻止申请人提起诉讼。其实，在驳回复议申请的情形下，由于驳回申请的复议决定也是一种行政行为。故此，根据法律的体系性解释，复议申请人享有针对驳回复议申请决定行为本身的行政诉权。申论之，即便在未来的诉讼中经审理无法满足起诉人的实体诉求，其分别针对原行政行为和复议行为的程序性诉权特别是起诉权依法应予以保障。据此，北京一中院裁定不予立案于法无据。

同时，裁定书中“不属于行政诉讼的受案范围”的裁判理由及其论证，混淆了原行政行为与复议行为之间的关系，即便原行政行为不属于行政诉讼的受案范围，也无法得出复议决定行为不可诉的结论。亦如前述，该行政裁定混同了起诉条件和“立案条件”之间的关系，“立案条件”是审查事项，而起诉条件中的原告资格问题是审理事项。北京一中院的审查严重超期，违反了《行政诉讼法》第51条第2款“七日内决定是否立案”的明文规定。综上，既然一审裁定法律适用错误，北京高院二审裁定的违法性也就无须赘述了。通过案例2可知，未来在修改法律时，在法典中进一步明确驳回申请类行政复议决定的可诉性是非常必要且急迫的。

(三)案例1保护规范论意义上的原告资格证成

在案例1中，天心法院认为，原告与湘发改价服[2015]1109号批复文件无法律上的利害关系，原告不具备本案诉讼主体资格。并且本案原告以购买景点门票方式作为其与涉案批复行为存在关联而提起行政诉讼，混淆了接受旅游服务的民事行为与行政行为的界限，原告的起诉不符合行政诉讼的立案条件，依法应不予受理，已受理的，应裁定驳回起诉。(46)参见湖南省长沙市天心区人民法院[2018]湘0103行初170号行政裁定书。长沙中院的裁判逻辑和一审法院基本相同，只是试图通过引入“起诉条件”论证补强其裁判结果的说理性。长沙中院论证道，《行政诉讼法》第49条第1款第1项规定：“提起诉讼应当符合下列条件：(一)原告是符合本法第25条规定的公民、法人或者其他组织。”涉案《批复》是针对某书院作出的，并不直接影响上诉人的权利义务。(47)参见湖南省长沙市中级人民法院[2019]湘01行终570号行政裁定书。

案例1中，涉案批复行为究竟是规范性文件还是具体行政行为，成为争执的焦点之一。长沙中院认为：“涉案《批复》系针对特定对象、特定事项作出，省发改委主张属规范性文件，不予采信。”(48)同上注。终审长沙中院最终确认了涉案《批复》的非行政规范文件的法律属性。就湖南省发改委的涉案批复行为而言，某大学(某书院)是“相对人”，本案“原告”可初步归属为《行政诉讼法》第25条第1款规定的“其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”中的“公民”。那么，究竟其是否真的与被诉行政行为有利害关系，如果根据保护规范理论即“法律上利害关系”，问题的核心在于本案“原告”是否与行政行为之间存在“具体的、难以由一般性的公共利益所吸收和消解”的利益。换言之，“原告”因“被告”的批复行为是如何成为“遭受社会通常观念上显著侵害的人”的。为此，“原告”至少应证明：一是在本案中，其享有的是主观公权利而非仅是私法权利；二是其享有的主观公权利是有“根据规范”依据的；三是其享有的主观公权利不是径直源于宪法规定，而是具有行政实体法准据的；四是其主观公权利遭受的损害与批复行为存在因果关联。

首先，《价格法》不是纯粹客观法，它既维护公益又保障个体权益。为了避免社会的无序竞争的状态，国家制定公法，将多数社会成员普遍的、共同的利益要求视为公共利益，并将公益之维护委托行政主体全权负责。这样，就在民事平等关系之外产生了“行政与私人间垂直关系”。在此语境下，行政对公益的保护就视为完成了对每个个体私益的保护，个体对行政主体不再享有概括的、一般的法律执行请求权。(49)同前注，鲁鹏宇、宋国文。除非能够证明行政对私益的一体化保护模式并不全然否定“私人利益的特殊性”的个别(包括特定群体)保护。那么，我国《价格法》作为价格规制领域的基本法，“是否除了保护公共利益外，还具有保护特定范围或可确定范围的个人的利益”，即《价格法》“法规范所保护利益的归属主体究竟为不特定公众抑或特定群体”，(50)何天文：《保护规范理论的引入与问题：基于最高法院裁判的观察》，载《交大法学》2019年第4期。就成为案件争议的焦点和处理的关键。基于对我国《价格法》第1、14、18、22、23、25、37、38、41等条款的体系性分析可知，我国制定《价格法》不仅仅是为了“发挥价格合理配置资源的作用，稳定市场价格总水平”，《价格法》在立法目的上还强调对消费者个体性合法权益的保护。比如该法第1条规定：“为了规范价格行为，发挥价格合理配置资源的作用，稳定市场价格总水平，保护消费者和经营者的合法权益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”可见，我国《价格法》具有平衡论意义上的双重立法目的。同时，《价格法》第14条对经营者相互串通、操纵市场、价格歧视、虚假诱骗、变相抬压价格等损害消费者利益的行为，作了禁止性规定；《价格法》第22、23条规定了消费者在价格形成程序中的陈述申辩权和正式听证权，第25条规定了消费者的价格调整建议权，第37条和第38条分别规定了消费者对价格违法行为的监督权和举报权。这里的举报包括“私益性举报”和“公益性举报”两种类型。对于《价格法》的立法目的和宗旨，1997年8月25日陈锦华在第八届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议上所作的《关于〈中华人民共和国价格法(草案)〉的说明》中明确指出：“制定《价格法》是规范市场秩序，保护经营者和消费者的正当权益，推动企业转换经营机制、增强活力的需要。一方面，绝大多数商品和服务实行市场调节价，由经营者制定价格并通过法律保障经营者的定价自主权；另一方面，目前市场价格行为还很不规范，乱涨价、价格欺诈、价格误导等不正当价格行为比较普遍，需要通过法律加以约束”。(51)参见《关于〈中华人民共和国价格法〉(草案)》的说明》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/ 1997-08/25/content_1480198.htm，最后访问日期：2020年2月23日。《价格管理条例》(以下简称《条例》)第22条规定：“物价检查机构应当依靠和发动群众监督检查价格，协同工会和街道办事处组织职工价格监督站和群众价格监督站，开展群众性的价格监督检查活动。物价部门要发挥消费者协会监督价格的作用，依法查处消费者协会反映的价格违法行为。”该《条例》第26条规定，对价格违法行为，任何单位和个人都有权检举揭发。《价格违法行为举报规定》(国家发展改革委第15号令)第12条第1款规定，消费者可以单独或者在进行价格举报时一并对涉及自身价格权益的民事争议提出投诉。该部门规章第14条还规定，被举报人因价格违法行为致使消费者多付价款的，价格主管部门应当在对被举报的价格违法行为作出行政处罚决定前，责令被举报人将多收价款退还消费者。另外，《湖南省服务价格管理条例》第7条至第12条，还对价格听证作了较为详细的规定。

综上，根据我国目前的市场化程度和社会诚信建设程度，特别是新中国“走群众路线”的一贯政策导向，结合对我国价格法制的体系性分析，个体消费者依法应当是我国价格批复行为的利害关系人，消费者被《价格法》保护的权益不是市场秩序维护的“反射利益”，而是享有行政诉权的主观公权利。这一结论契合了最高人民法院在“刘广明与张家港市人民政府行政再审案”的裁判要旨：“在依据法条判断是否具有利害关系存有歧义时，可参酌整个行政实体法律规范体系、行政实体法的立法宗旨以及作出被诉行政行为的目的、内容和性质进行判断，以便能够承认更多的值得保护且需要保护的利益，属于法律保护的利益，从而认可当事人与行政行为存在法律上的利害关系，并承认其原告主体资格，以更大程度地监督行政机关依法行政。”(52)同前注①，最高人民法院行政裁定书。

其次，原告合法权益实际受损是本案的基础性事实。就事实上利害关系的角度而言，原告(起诉人)案发前的购票参观行为意味着，如若作为公用公物的某书院实施免费或者低价参观制，那么，原告(起诉人)就无须支付50元门票费。原告50元参观对价的支付(损失)与其说是书院的民事行为所致，毋宁是民事行为背后的行政批复行为的法效力影响游客的必然结果，行政批复是某书院能够收费的基础性赋权行为。原告欲实现免费或者低价参观，但由于批复行为的先在性，仅通过民事诉讼起诉某书院(或某大学)是无法获得有效救济的。此类案件中，行政争议是民事争议解决的基础和前提。可见，原告被置于双重法律关系之中，既与本案的行政诉讼第三人某大学(某书院)基于门票收费和参观形成了所谓的民事法律关系(当然，从公共服务的角度而言，作为文物保护单位，某书院与参观者之间的法律关系亦非纯粹的民事法律关系)，(53)笔者认为，某书院收费不是经营性的旅游服务收费，而是文物保护单位的行政事业性收费。参见倪洪涛：《文物保护单位门票收费许可的合法性研究——以岳麓书院收费案为中心》，载《行政法学研究》2019年第3期。也因湖南省发改委的批复行为，与后者形成了行政法律关系，尽管这种行政法律关系是间接的。正因为双重法律关系和法律结构的存在，很难说原告损失与湖南省发改委批复行为之间无因果关联，除非后者能够证明自己的行为合法；即便行为违法，行政行为作出所依据的根据规范也未对原告(们)的个体利益实施特别保护——根据规范赋予被告的仅是公共利益维护职责，即根据规范是典型的客观法，而不包含个体性主观公权利保障的立法目的。

最后，认定原告资格是协调举报投诉权和行政诉权之间关系、实现法律体系自洽的必然要求。退一步讲，即便上述“法律上”和“事实上”利害关系均无法证成，我国《价格法》规定了消费者个体和消费者组织的举报权和投诉权。那么，根据“法释[2018]1号”司法解释第12条第5项规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第25条第1款规定的‘与行政行为有利害关系’第5项规定：为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的。”从价格违法行为的角度来看，结合“罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案”即最高人民法院77号指导案例的裁判要旨，(54)参见最高人民法院：《中华人民共和国最高人民法院公报》2017年第6期。我国个体消费者是“自益性举报人”，在对投诉处理不满意的情况下，可以行政处理行为或不作为为标的提起行政诉讼。77号指导案例发布后，最高人民法院在诸多案例中不断重申上述裁判观点。(55)参见最高人民法院[2017]最高法行申第7526号行政裁定书；最高人民法院[2017]最高法行再第51号行政判决书。

不过，当价格主管部门的价格批复行为涉嫌违法并侵犯其合法权益时，某书院的参观者个体只有经过价格举报投诉且对处理结果不服后，方能获得对举报处理行为的行政诉权，而无法径直对涉嫌违法的价格批复行为提起行政诉讼。这样的制度设计既难以自洽也极不经济。法律体系的逻辑自洽性解释告诉我们，赋予消费者个体举报投诉和起诉的选择权，针对行政不作为，既可以先举报再起诉，也可以针对违法的价格批复行为径直提起行政诉讼。这样更加符合立法原义和立法宗旨，也与我国社会主义人民主权的宪法原则相契合。否则，制度体系本身必将以自我抵牾的面貌展现其内在的立法矛盾，从而有悖于科学立法的总体要求，也与宪法对立法者的利益权衡委托义务不符。

综上可知，以原告资格的“梯度性”结构理论作为案件分析的技术框架和法释义学工具，在某书院收费案中，很难否定起诉人的原告资格。湖南法院和北京法院在裁判说理上的贫乏和裁判结果处理上的相互扞格，严重影响了司法权威和裁判的可接受性，也对国家的法治统一构成了潜在威胁。因为“假如德沃金所谓‘法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯’的论断不谬的话，那么，说理就是裁判文书的‘王道’”。(56)倪洪涛：《说理是裁判文书的“王道”》，载《南方都市报》2016年6月29日A14版。这一点从“乔占祥诉铁道部票价上浮案”(57)北京市高级人民法院(2001)年高行终字第39号行政判决书。行政判决与某书院收费案系列行政裁定的逻辑矛盾中，亦可得以进一步印证。

三、“保护规范理论”单一化标准引介之批判

2014年我国《行政诉讼法》的修改，试图放松对原告资格的立法管制，并且通过此次法律修改，在规范层面整体上达至原告资格适度拓展的立法目的。至少从理论上讲，“利害关系”既包括了“法律上的利害关系”，也包括了“事实上的利害关系”和“约定上的利害关系”。这一修法效果也被晚近几年我国行政案件数量大幅上升所印证——实施立案登记后，各地法院行政一审案件数增加了3-5倍，立案登记制实施当月，全国一审行政案件的受案数同比增长了221%，九成当场登记立案。(58)罗书臻：《最高人民法院通报实施立案登记制改革首月情况：立案数超百万当场立案率达9成》，载《人民法院报》2015年6月10日第01版。

然而，2017年最高人民法院在“刘广明诉张家港市人民政府行政再审案”中，首次系统性地明确导入了德国的“保护规范理论”，这一司法举措似乎意味着司法裁判在法律解释路径上的技术转型。对此司法动向，不少学者持欢迎态度，认为保护规范理论将主观公权利和保护规范作为判定原告资格的基准，并依此强调行政诉讼目的首先在于保障公民主观公权利，能够在相当程度上纠偏我国行政审判的混杂格局。学者同时认为，保护规范理论沟通了行政诉讼法和行政实体法，将利害关系置换为主观公权利，使得我国原告资格的判定有了相对清晰的分析框架和推导步骤。并且，该理论引导法院于个案裁判中借由法律解释的技术和方法来功能性地划定权利和法律上的利益之边界，这会驱使此前一向论证简略、说理匮乏的法院，通过反复不断的解释实践逐步累积司法经验，并最终建构起我国本土化的原告资格裁判标准。(59)同前注②，赵宏文。

不过，也有学者和实务专家认为，保护规范理论在我国的引入存在较大的逻辑断裂和价值张力，非但不能扩大我国行政诉讼的原告资格，而且还会进一步对其构成实质性限缩，让民众本就层层受限的行政诉权行使处境变得更加恶化，极易使其成为人民法院化解审判压力的技术手段。否定论者的代表性观点为：一是行政诉讼的主观诉讼功能定位尚需要更充分的论证；二是保护规范理论蕴含的个人主义和理性主义假定与个人在我国公法上的积极能动的法权地位不一致；三是保护规范理论适用所要求的基本权利的辐射效力敏感于权利保障的法解释技术，高强度的司法审查标准在我国当下难以满足。(60)同前注③，成协中文。

作为行政诉讼原告资格判断“梯度性”结构论者，笔者认为，除了法律解释的技术优势和促进裁判说理的论证逻辑优势外，保护规范理论在我国的诉权保障作用有限，其只能作为原告资格梯度判断的一环或者一种标准类型，方能寻求自己准确的司法价值定位。我国的立法技术质量状况、行政审判依据体系和诉讼入口管制力度等诸多因素共同决定了当下确立“保护规范理论”单一判断标准是不适宜的。基于此，在上述否定论学者论证的基础上，笔者再补充以下理据：

(一)我国立法技术和体系结构现状无法顺应保护规范理论的司法适用

1988年5月31日，德国联邦宪法法院在一判决中指出：“除了涉及基本权利以及其他宪法规定的案件外，原告能主张什么权利，系基于单纯法的规定。立法者决定在何种条件下公民享有权利，以及该权利应具有何种内容”，(61)BVerfGE 78, 214(226); 83, 182(195).“此乃基于法律安定性的理由和确保立法形成余地所要求”。(62)Wahl, DVBI 1996, S. 641(645).可见，德国保护规范理论是以法律创制主义和法律优位主义为前提的，立法质量的高低和立法规范的密度直接决定着对个体主观公权利的司法保护程度，尽管“规范的保护目的并不能单单由规范制定者的可证明意志推出，甚至不能优先地由此推出”，“保护目的之探求经常不能只从直接相关的规范入手，而必须通过体系解释一并考虑周边的规范构造和制度的周边条件”。(63)[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第75页。笔者认为，我国的立法质量特别是法律的体系自洽性，与法治发达国家比较，还存在着较大差距，亟需并且也正在对社会主义法律体系进行科学化、规范化和精准化的技术改造。所以，我国确立“保护规范理论”单一化的原告资格审查或审理标准，在一定时期内尚缺立法的基础性支撑。

首先，从我国的立法体系与结构上来看，截至2018年10月，我国现行有效法律269件，有关法律问题和重大问题的决定120件，行政法规759件，地方性法规12000余件，(64)参见胡健：《改革开放四十年国家立法》，载《地方立法研究》2018年第6期。此外，我国还有海量的行政规章和难以计量的行政规范性文件。可见，狭义法律即全国人大及其常委会的立法，在我国整个法律体系中所占比例不大。如是，保护规范理论所要求的所谓“根据规范”，在我国绝大多数是行政立法规范和地方立法规范，很难实现中央代议机关立法对司法和行政的民主控制。在此背景下，保护规范理论在我国司法领域的模式化和统一化特别是单一化适用，极易导致行政和司法的双重专断，不仅达不到监督行政权应有的法律效果，而且也有悖司法权的国家属性，势必会进一步加剧我国司法适用上的地方化和行政化。

其次，从立法草案来源即起草单位上观察，我国绝大多数法律案和地方性法规草案，都是由政府甚至其职能部门起草并提出的，或言之，我国立法存在着严重的部门主义、本位主义和行政主义倾向。为了逃避司法审查，政府在法律案或地方性法规案拟订过程中，往往会在强化立法的管理色彩的同时，有意识地极力淡化立法在社会治理参与功能和权利保障特别是救济功能方面的规制作用，导致我国的法律特别是地方立法很多还停留在管理法的低位水平上。如此立法现状，难以胜任保护规范理论对根据规范在价值指引和立法质量等诸多方面的高要求。值得肯定的是，在行政法学平衡论的影响下，(65)参见罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载《中国法学》2001年第2期；罗豪才、甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》，载《中国法学》1996年第4期；罗豪才、沈岿：《平衡论：对现代行政法的一种本质思考》，载《中外法学》1996年第4期；姜明安：《授权、分权、控权——平衡行政法生存的“理”》，载《中外法学》1996年第5期；罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》(第二辑)，北京大学出版社2003年版。我国有不少法律在其第1条有关立法宗旨和目的的规定中，都试图实现职权行使和权利保障、公益和私益、行政主体和相对人之间的平衡。比如，《治安管理处罚法》第1条就明确规定：“为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定本法。”《道路交通安全法》第1条则规定：“为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率，制定本法”。又如《行政许可法》第1条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。”再如《行政强制法》第1条规定：“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”不过，一旦涉及行政第三人的权利救济及其途径问题，很多法律在规范设计时就变得语焉不详了。

最后，从立法技术上看，尽管改革开放四十多年来，新中国立法取得了举世瞩目的成就，但不可否认的是，我国立法质量整体不高，立法的科学性、民主性和规范性均存在很大的提升空间。很多立法的原则性、促进性甚至倡导性的条款过多，同时，下位法对上位法的重复率过高，缺乏必要的技术细节和操作性程序规定。另外，目前我国地方立法主体的立法能力也普遍不足。正因为如此，2015《立法法》修改时，对地方立法事项的扩容，采取了非常谨慎的态度。(66)参见倪洪涛：《新中国地方立法权:历史、歧视及矫正——以2015年〈立法法〉修改为中心的论证》，载《湘潭大学学报》2017年第6期。我国立法质量状况，构成了保护规范理论单一司法适用标准的前提性和基础性障碍。更为关键的是，立法质量和立法能力的大幅度提升还有待长期的民主训练和经验积累，不可能一蹴而就。

(二)我国尚未确立无漏洞的行政诉权保障机制

在诉讼类型上，如果说法国的行政诉讼整体上主要是客观诉讼的话，那么德国就是主观诉讼的典型代表。德国《基本法》第19条第4款规定：“如果任何人的权利受到了公权力的侵害，则法律途径向其敞开。如果别无其他机关管辖时，其可向普通法院起诉。第10条第2款第2句不因此而受到影响。”该条款被学界誉为法治发展的“万有引力点”、“整体的马达”、“能量聚集点”等。(67)参见刘飞：《德国公法权利救济制度》，北京大学出版社2009年版，第1-5页。作为法治国家的“拱顶石”和“光辉顶峰”，该条款的规定意味着“为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的”。(68)杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2007年版，第137页。“德国行政诉讼的立足点不是为了审查行政行为的合法性，而是审查被诉行政行为是否侵犯了原告的合法权益。”(69)刘天庆：《德国行政审判考察报告》，载《行政执法与行政审判》(第6集)，中国人民共和国最高人民法院行政审判庭编，人民法院出版社2008年版，第1230页。德国行政法院法官在审理案件时，考虑的是原告的权利保护，而不考虑如何帮助行政机关矫正错误，即行政法院不必承担对行政机关的教育职责。可见，德国行政诉讼的目的或曰功能定位是较为单一的，即提供完善的司法救济途径，保障行政相对人的合法权益。换言之，德国行政诉讼制度不以公共利益维护为其价值追求，而是以公民非宪法性的主观公权利保障为鹄的。

在法国，受“客观主义”行政审判模式的影响，整个行政诉讼的核心在于“制止违法”，而非经由诉讼实现“诉争权益”。大多数情况下，原告是以“形式当事人”而非“实质当事人”的面貌出现的。换言之，法国行政法治尽管“忽视”利害关系人的胜诉权，但却无意中实现了对行政第三人起诉权的充分保障。(70)[德]康德拉·赫尔维格：《诉权与诉的可能性：当代民事诉讼基本问题研究》，任重译，法律出版社2018年版，第18页。

相比之下，我国行政诉讼受案范围制度的确立和对起诉条件前置性严格审查的司法传统，充分说明了我国行政诉权保障还有极大的提升空间。在此背景下，作为单一判断标准的保护规范理论一旦实现了与行政诉讼受案范围制度的“合谋”，对我国行政诉讼原告资格的有序拓展无疑是雪上加霜。这一点在案例2中得到了充分佐证。故此，多元梯度标准基础上的逻辑性论证的司法尝试，才是保护规范理论的容身之道。

(三)我国未真正建立起诉人和原告二元分立制

其一，德国《行政法院法》第40条规定：“一切未被联邦法律划归其他法院管辖的非宪法性质的公法争议，对之均可提起行政诉讼。”据此可知，在德国，基于权利的无漏洞保护理念，二战后，任何意义上的个案争议都可以在宪法法院等六大法院系统寻求有效救济，德国公民的诉权保障是充分而完备的。“如果将其宪法法院和普通法院主管的那部分行政案件一起考虑，可以说，在德国，没有什么行政案件被排除在法院的受案范围之外”。(71)宪法法院主管涉及公民基本权利的宪法性质行政案件，普通法院主管公民个人因特殊公共负担产生请求权、公法上的财产请求权和违反公法契约以外公法义务所生之损害赔偿请求权诸方面的行政案件(主要包括国家赔偿、补偿等)，当其他未被联邦和邦法律明文规定为其他法院管辖的争议发生时，普通法院还有兜底管辖职责。财政法院主管租税方面的行政案件；社会法院主管社会保险、提供就业机会和失业金等社会福利方面的行政案件。参见黄先雄：《德国行政诉讼中司法权的边界及其成因》，载《比较法研究》2013年第2期。

其二，近乎无条件的行政立案制度。在德国，基于司法和平主义，行政立案采完全登记制。同时，立案工作人员不是法官，无权力也无能力判断案件是否符合行政诉讼的受案条件。这样，在“起诉问题上形成了宽进严出的局面”，(72)同前注，刘天庆文，第1233页。几乎所有的行政争议都可以便利地诉至法院，真正意义上的原告资格审查是在案件进入法院后才开始的，并且根据不同的诉讼类型，德国设计了宽严程度不一的审查标准。一般情况下，立案后行政法院既要审查行政行为的违法性，还要审查原告主观公权利是否受到侵害，以及违法行政和侵害之间是否有因果关联，从而确定起诉人与被诉行政行为之间是否具有利害关系。这种诉讼条件和本案要件一体化审判模式，与我国当下采用的以单向度多阶段为主、以复式一并审理为辅的混合诉讼结构构成了鲜明对比。(73)同前注，段文波文。

我国2015年《行政诉讼法》首次确立了行政诉讼的立案登记制。但是，由于法官对《行政诉讼法》第25条原告资格条款和第49条起诉条件条款的形式化理解和机械化适用惯性，再加之立案登记制度设计上的不彻底性——即“半登记立案”或曰“准登记立案”，决定了我国至今尚未建立起德国宽进严出式的立案后审理模式。这样，如果仓促地全面导入德国的保护规范理论并形成单一判断基准，法院在防止滥诉和减轻审判压力等诸多因素的激励之下，很容易使得我国刚刚确立的立案登记的立法目的和制度功效落空。

(四)司法解释与保护规范理论难以并行不悖

受历史条件和法治水平的影响，改革开放以来，“两高”通过了大量的司法解释和其他司法规范性文件。司法解释在维护法制统一和指导司法实践诸方面曾经发挥了重要的作用。不过，我国大多数司法解释存在严重的立法化倾向，也是不言自明的事实。这种违背《立法法》第104条规定——“具体应用法律的解释”——的大量司法解释，并未依据《各级人民代表大会常务委员会监督法》得到日常化的清理与矫正。

比如，在“刘忠菊等诉衡阳市自然资源和规划局、衡阳市人民政府规划行政许可及行政复议一案”中，(74)参见衡阳铁路运输法院[2019]湘8602行初121号行政裁定书。一审法院依据最高人民法院“法释[2018]1号”司法解释第18条之规定认为，(75)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释[2018]1号)第18条规定：“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。”对于涉及业主共有利益的行政规划许可争议案件，可以作为原告提起诉讼的是业主委员会和专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主。据此，一审法院以原告的起诉不符合法定条件为由，审理后裁定驳回起诉。根据同样理由，二审法院裁定“驳回上诉，维持原裁定”。(76)参见衡阳市中级人民法院(2019)湘04行终134号行政裁定书。而《城乡规划法》第50条规定：“在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后，因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。”可见，如果运用保护规范理论对此行政实体法“准据规范”进行体系化分析，不难得出本案原告即个别业主是适格诉讼主体的结论，因为原告作为前期入住的业主，对于同一小区内的规划变更许可行为是当然具有法律上利害关系的行政第三人，更遑论原告与涉案规划变更许可行为事实上的利害关联了。但是，最高人民法院为了防止“原子化”个体业主的分散诉讼、群体诉讼或集团诉讼，在司法解释中对规划许可类行政纠纷的原告进行了“组织化”的技术处理——即业主委员会和专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主才享有诉权，从而以司法解释的形式，粗暴地剥夺了业主个体的行政诉权，与德国“邻人诉讼”之间的差距愈来愈大。

毋庸讳言，我国司法解释通过对审判经验的日常化积累和总结，局部实现了行政诉讼法的动态发展和原告资格的适度拓展，从一定意义上发挥着“保护规范理论”类似的制度功效。同时，长远来看，立法性司法解释必将随着我国法治的日益完善而最终走向消亡。不过，在未来一定期限内，我国的司法解释路径依赖仍将固执存在，也是不争的事实。如若再行引入德国的“保护规范理论”并实现其单一标准化，二者之间如何完成制度衔接以及是否会导致制度拥挤，均值得高度省醒和进一步深入研究。

余论

“在行政法中，起诉权的问题是最有争议的问题。”(77)[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安等译，法律出版社1999年版，第160页。尽管“原告资格只涉及一个问题：对于一项本来只具有可审查性的政府行为，谁可以获得司法审查？”(78)[美]理查德·J·皮尔斯：《行政法(第五版)》(第三卷)，苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第1075页。因为行政诉讼原告资格制度及其理论极富张力，其往往伴随社会发展和司法承载能力等因素的变化而变化。

比如，在美国，虽有“私人检察总长理论”(79)See Association Industries of New York State v.Ickes,134 F. 2d 694 (2d Cir.1943),vacated as moot,320 U.S.707(1943).的辅助，但其司法审查中原告资格判断标准却从未真正得到一致性确立。1970年联邦最高法院在Association of Data Processors v. Camp(80)397 U.S. 150 (1970).案中形成的判断基准为：(1)事实上损害标准(injury in fact)，即案件首先要构成司法“争议”，且起诉人利益遭受被诉行政行为事实上的损害；(2)利益区间标准(zone of interests)，即起诉人应证明其寻求司法保护的利益涵盖在法律或宪法规范保护的利益区间范围之内。不过，到了1980年代，联邦最高法院在Block v. Community Nutrition Institute(81)467 U.S. 340 (1984).案中，却否定了牛奶消费者针对农业部牛奶销售令提起诉讼的原告资格。然而，时隔三年后，于Clarke v. Securities Industry Assn.(82)479 U.S. 388 (1987).案中，联邦最高法院多数意见则认为起诉货币监理官的证券经纪人享有诉权。

在英国，一般认为，法院不应受理事不关己的好事者的起诉。在1968年“国王政府诉大都市警察局长案”中，布莱克本先生发现伦敦大赌博俱乐部公然违法，在向大都市警察局“举报”无果后，将后者诉诸法院，请求法院颁发令状迫使警察局履职，丹宁勋爵所在的法院受理了此案。在1970年代，布莱克本又针对色情出版物泛滥和色情电影公映问题向法院先后起诉，并引发了有关起诉权扩大问题的激烈讨论。无独有偶，1973年，罗斯·麦克沃特先生因担心独立广播局即将放映的电影内容不雅，请求检察总长依据职权采取行动，被拒绝后他来到法院请求颁发禁制令，法院受理了他的申请。(83)同前注，丹宁勋爵书，第125-146页。

综上可知，一方面，就世界范围而言，不断扩大原告资格是行政诉讼法治发展的大趋势；另一方面，行政主观诉讼的客观化，既有利于公共利益的维护，也有助于公共精神的培育。人人都是“检察长”，也许是社会主义国家治理体系和治理能力现代化的未来制度“增长点”。