论协商性司法与未决羁押的限制适用*

罗海敏

一、引言

20世纪中后期，协商性司法的浪潮逐渐在全球掀起。所谓“协商性司法”(negotiated justice)，是指在刑事案件的处理方面，不同程度地给当事人之间的“协商”或者“合意”留出一定空间的案件处理模式。(1)Francoise Tulkens, Negotiated Justice, Mireille Delmas- Marty and J. R. Spencer (ed.), European Criminal Procedures, Cambridge University Press (New York), 2002, p.642.与国家专门机关单方面主导刑事追诉与审判的传统刑事诉讼模式相比，“协商性司法的核心价值在于通过控辩双方的对话、协商，在合意的基础上谋求控辩审三方都乐于接受的司法结果。它并不受严格规则的刚性约束，也不把正统的诉讼价值目标奉为指针。在维持基本法制底线的框架内，该司法体系尽可能让不同利益诉求的控辩双方在诉讼过程中拥有更多的发言权，相互之间减少不必要的对抗而增加更多的对话与合作机会，力争把多元化的价值目标都吸纳到程序之中。”(2)马明亮：《正义的妥协——协商性司法在中国的兴起》，载《中外法学》2004年第1期。

在美国，建立在有罪答辩基础上的辩诉交易制度是其协商性司法的主要途径，也是当代协商性司法最具典型意义、最完整的形式。(3)参见魏晓娜：《背叛程序正义——协商性刑事司法研究》，法律出版社2014年版，第25页。在辩诉交易中，“检察官和刑事被告人之间协商达成协议，协议中被告人对较轻的指控或多项指控中的一项作有罪答辩，以换取检察官的相应让步，这些让步通常包括更宽大的量刑或者对部分指控的撤销。”(4)Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, 9th ed., Thomson West 2009, p.1064.目前，美国的绝大多数刑事案件是通过辩诉交易的方式结案的。例如，美国量刑委员会统计的数据反映，在2020年联邦各巡回法院和地区法院审结的案件中，通过辩诉交易方式解决的案件平均占比97.8%，有些法院辩诉交易结案的比例甚至高达99.3%。(5)US Sentencing Commission, https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/research-and-publications/annual-reports-and-sourcebooks/2020/2020-Annual-Report-and-Sourcebook.pdf, 最后访问日期：2021年12月20日。英国刑事司法实践中长期存在认罪答辩制度，其《1994年刑事审判与公共秩序法》第48条以成文法的形式认可了以量刑折扣换取被告人认罪答辩的做法，并在《2000年刑事法院(量刑)权力法》和《2003年刑事司法法》中再次重申了该规定。德国刑事司法体制中协商性司法的出现，可以追溯到二十世纪七十年代早期。(6)参见[德]约阿希姆·赫尔曼：《协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易》，程雷译，载《中国刑事法杂志》2004年第2期。虽然社会各界始终存在对协商性司法正当性的质疑，但该做法在德国刑事诉讼实践中被广泛运用并被实务界普遍接受。(7)Vgl. Altenhain/ Hagemeier/ Haimerl, Die Vorschläge zur gesetzlichen Regelung der Urteilsabsprachen im Lichte aktueller rechtstatsächlicher Erkenntnisse, NStZ 2007, 2, S. 71.2009年7月29日，德国联邦议院通过了《刑事诉讼法修正案》，即《认罪协商法案》，为刑事协商确立了根本性的法律依据。除德国外，欧洲大陆的其他国家，如法国、意大利、西班牙等，也陆续在刑事司法体制中确立了协商性司法的新模式。

在我国，2014年10月党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的要求。在总结刑事速裁程序试点和认罪认罚从宽制度试点的基础上，2018年10月修订的《刑事诉讼法》正式将认罪认罚从宽确立为刑事诉讼的一项原则，并构建了具体的程序与制度规定。认罪认罚从宽制度作为我国具有鲜明本土特色的协商性司法模式，(8)参见陈瑞华：《论协商性的程序正义》，载《比较法研究》2021年第1期。其在实践中适用的比率不断攀升：2019年1月至2021年8月，适用认罪认罚从宽制度办结的刑事案件人数占同期办结刑事犯罪总数的61.3%；(9)参见《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》，最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/zdgz/202010/t20201017_482200.shtml，最后访问日期：2021年12月20日。2020年全年，认罪认罚从宽制度适用的案件比率则超过85%。(10)参见张军：《最高人民检察院工作报告——2021年3月8日在第十三届全国人民代表大会第四次会议上》，最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202103/t20210315_512731.shtml，最后访问日期：2021年12月20日。

虽然各个国家采行的协商性司法模式各有差异，但从全球范围来看，协商性司法与传统刑事司法模式之间相互并立甚至背道而驰的局面日渐明显。协商性司法的兴起对整个刑事诉讼理论与实践产生了深刻影响，不论是宏观上的刑事诉讼目的、原则，还是微观上的具体诉讼制度与程序建构，无不受到其影响。未决羁押作为刑事诉讼程序中直接关乎被追诉人基本权利保障与国家追诉犯罪能力的一项强制措施制度，也不可避免地与协商性司法的运行产生密切关系。(11)我国刑事诉讼中并不存在独立的未决羁押制度，未决羁押是拘留、逮捕这两种强制措施适用的必然结果和附随状态。因此探讨我国认罪认罚从宽制度下未决羁押的适用问题，事实上包括拘留和逮捕这两种强制措施的适用状况。

二、协商性司法与未决羁押的双向影响关系

“羁押既是一种通过在一定期限内剥夺被追诉人人身自由以保障诉讼顺利进行的诉讼保障制度，更是一种保障公民人身自由免受国家权力不当和恣意侵犯的人权保障制度。”(12)卞建林：《论我国刑事审前羁押制度的完善》，载《法学家》2012年第3期。在协商性司法模式之下，未决羁押制度的功能定位乃至其发生作用的场域都有所变动。具体而言，协商性司法与未决羁押的适用之间存在明显的双向影响关系。

(一)协商性司法客观上有利于减少羁押的适用，尤其是缩短羁押的期限

多数观点认为，促使协商性司法在世界范围内开花结果的最实质原因是其在处理刑事案件的负担、成本和效率方面所具有的明显优势。在世界经济不断发展的背景下，社会矛盾日益复杂，刑事犯罪数量激增，犯罪手段日趋智能化、隐蔽化、有组织化，有效追究、惩罚犯罪的难度不断增加。随着犯罪嫌疑人、被告人权利的不断扩充，各国都在不同程度地面临刑事案件大量积压、司法资源不堪重负的现实问题。以美国为例，据警方记录的数据现实，美国1960年至1980年间的暴力犯罪持续、迅速地上升，以每10万人口中的暴力犯罪数字计算，1980年间的暴力犯罪率几乎达到了1960年的三倍。(13)Michael Tonry. Theories and Policies Underlying Guidelines Systems: Obsolescence and Immanence in Penal Theory and Policy, Colum, L. Rev., vol. 105, 2005, p.9.在德国，其1963年的刑事案件不到200万件，但到2007年已经激增到超过500万件。(14)同前注③，魏晓娜书，第61页。面对急剧增加的刑事案件数量，(15)Santobello v. New York, 404 U. S.257,261(1971).从客观上讲，辩诉交易等协商性司法模式的运行，使得大量刑事案件可以不经过正式审判而获得相对迅速地处理，有效解决了案件积压和司法拖延的问题。美国联邦最高法院前首席大法官沃伦·伯格曾指出：“即使将适用辩诉交易的案件比例从目前的90%降到80%，用于正式审判所需要的人力、物力等司法资源的投入也要增加一倍。”(16)陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第381页。在德国，学者也认为：“与协议相连的程序缩短往往提高了法院、检察院甚至律师方面的结案率，且因此导致显著的时间与资源的节约。”(17)[德]托马斯·霍纳尔：《检验台上的德国协商模式——在鼠疫和霍乱之间》，刘昶译，载陈光中主编：《公正审判与认罪协商》，法律出版社2018年版，第243页。正是因为协商性司法在提高诉讼效率方面的显著作用，欧洲理事会也推荐欧洲各国采取包括“放弃审判制度”和其他缩略程序在内的简化诉讼程序的方式，并且扩大检察官起诉裁量权以减少指控。(18)参见熊秋红：《比较法视野下的认罪认罚从宽制度》，载《比较法研究》2019年第5期。对于刑事诉讼中未决羁押的适用来说，协商性司法的运行增加了在诉讼各阶段因为程序分流而释放被追诉人的可能，(19)同前注③，魏晓娜书，第51-54页；甄贞：《英国附条件警告制度及其借鉴意义》，载《法学家》2011年第4期。减少了用于保证正式审判顺利进行而羁押被追诉人的必要，也因为加速了诉讼进程而缩短了被追诉人实际处于羁押状态的时间。正如一位纽约市的法官所言：“在预算紧张的城市刑事法院，辩诉交易实际上避免了司法系统的崩溃，不仅是对法院，而且是对当地羁押设施而言。”(20)People v. Selikoff, 35 N.Y.2d 227, 318 N.E.2d 784, 788 (1974).

与传统刑事司法模式更多地坚持报应性刑事正义理念不同的是，协商性司法主张通过控辩双方的对话、协商和妥协，淡化“国家——犯罪嫌疑人(被告人)”之间的对立紧张关系，保障被害人的程序参与，兼顾被追诉人、被害人和社区等不同主体的利益，从而更好地满足被追诉人的诉讼主体诉求、更好地修复犯罪行为造成的伤害。因此，在协商性司法模式之下，刑事诉讼并不是专门机关单方的、强加式的法律实施过程，被追诉人并未被置于与国家追诉活动单纯对抗的环境中，以被追诉人认罪为前提的控辩对话、协商等合意过程事实上也在很大程度上消解了被追诉人实施干扰作证、逃避审判等诉讼妨碍行为的可能。“认罪总是与认罚、悔罪联系在一起，认罪也被认为是‘被告人的道德的觉醒’，反映了‘被告人寻求被害人和社群的谅解’、接受矫正改造并回归社会的期望”。(21)闫召华：《“从速兼从宽”：认罪案件非羁押化研究》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2017年第3期。从这个角度而言，协商性司法能减少未决羁押适用的情形，使得被追诉人因不符合或不再具备未决羁押的理由而获得非羁押处遇，从而在减少未决羁押适用上发挥相当程度的正向影响作用。

(二)未决羁押的适用可能加剧协商的不平等，甚至沦为压迫式协商的工具

在协商性司法对未决羁押产生正向影响的同时，未决羁押也对协商性司法的正当运行发挥影响，但这种作用往往是负面的，是与压迫式协商的存在密切相关的。

协商性司法自产生以来就饱受正当性的质疑，很多批评意见认为控辩双方之间根本不存在平等协商的可能，被追诉人的认罪及弃权决定往往是在控方压迫式协商之下作出的。例如，有观点认为，“事实上，没有任何认罪协议可以被视为完全自由谈判的结果，因为被告相对于控方处于劣势，从而失去所有真正讨价还价的可能性。”(22)Lorena Bachmaier, The European Court of Human Rights on Negotiated Justice and Coercion, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 26(2018), P.240.相比于其他被追诉人，处于未决羁押状态的犯罪嫌疑人、被告人更容易在控辩协商中处于劣势，“不论是被羁押几个小时或者几天，被羁押到处理期间的人们处于一个特别不利的地位”：(23)Malcolm M.Feeley, The Process is the Punishment: Handling Cases in A lower Criminal Court, Russell Sage Foundation, New York(1991),p.205.一方面，因为审前羁押环境的恶劣性、封闭性、高压性等原因，处于未决羁押状态的被追诉人往往急于摆脱该状态，从而会更倾向于接受或提出协商性方案。“更直接的是，一个被羁押的人仅仅为了离开羁押场所就有可能答辩有罪，即使实际上他是无罪的。”(24)Paul Heaton, Sandra Mayson, Megan Stevenson, The Downstream Consequences of Misdemeanor Pretrial Detention, 69 Stan. L. Rev., 2017, P.713.另一方面，对于涉嫌轻微犯罪的被追诉人而言，未决羁押越长越可能导致更严厉刑罚的现实，也可能对被追诉人是否接受协商性司法方案产生巨大压迫性。在美国，有研究一致表明，那些无力交纳保释金的人比那些已经获得审前释放的人更有可能被定罪，而且定罪后他们更有可能受到更严厉的刑罚。(25)Eric Single, The Bellamy Memorandum, The Criminal Law Bulletin8(1972):459～506.此外，未决羁押也直接限制了被追诉人进行抗辩的能力，其在与律师会见并商量对策、寻找证人等方面都变得更加困难。因此，在很多情况下，未决羁押对被追诉人的影响远大于庭审的影响，尤其是在轻微刑事案件中，未决羁押会使得被追诉人更迅速地作出辩诉交易的决定。(26)Gerard E. Lynch, Our Administrative System of Criminal Justice, 66 Fordham L. Rev. 2117(1998): 2146.

从实践情况来看，未决羁押影响协商性司法正当性的问题逐渐受到人们关注。例如，2014年4月29日，欧洲人权法院作出纳齐力舒尔和托格尼泽诉格鲁吉亚(27)Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, Appl. No. 9043/05, 29th of April 2014.一案判决。在该案中，上诉人纳齐力舒尔被格鲁吉亚检方控以欺诈、贪污等腐败罪行，可能判处的刑罚为6年至12年有期徒刑。从2004年3月17日起，纳齐力舒尔被采取长达6个月的审前羁押，其中4个月是和曾经绑架并袭击他的一名罪犯关押在同一个监舍里，同监舍还有另一名谋杀罪的已决犯。在承认犯罪并将价值200万欧元的股份上交国家、接受1.5万欧元罚金后，纳齐力舒尔获得释放。在向欧洲人权法院提出的申诉中，纳齐力舒尔认为自己与控方达成辩诉交易、放弃正式审判的决定是非自愿的，其当时所处的羁押状况迫使其作出这样的决定，因而违法《欧洲人权法案》第6条有关公正审判权的规定。虽然欧洲人权法院驳回了纳齐力舒尔的申诉，但是该案中未决羁押状况是否影响辩诉交易自愿性的问题仍然引起了广泛关注。批评意见认为，“任何刑事司法体系都必须提供充分的保障措施以尽可能减少压迫性协商的风险，尤其是必须防止通过压迫协商导致无辜的人答辩有罪并受到有罪判决的风险，这种风险将会使得整个刑事司法中的保障体系陷于崩溃。”(28)Lorena Bachmaier, The European Court of Human Rights on Negotiated Justice and Coercion, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 26(2018), P.251.

三、协商性司法模式下未决羁押正当适用的程序保障

证成协商性司法正当性的关键因素是被追诉人认罪、接受所提出指控或刑罚的自愿性。当然，包括辩诉交易在内的所有协商性司法都不可能是被追诉人完全自由意志的结果，被追诉人相比控方所处的天然弱势处境必然会使其在协商中承受一定压力。但无疑，未决羁押的适用客观上加剧了被追诉人在协商性司法中的劣势处境，而且实践中也存在追诉方刻意通过审前羁押向被追诉人施加协商压迫的较大可能。“虽然关于未决羁押在导致被羁押人认罪方面到底有多大影响尚无定论，但是其效果无疑令人胆寒。”(29)Malcolm M. Feeley, The Process is the Punishment: Handling Cases in A lower Criminal Court, at xv-xvi,236(1979).正因为此，在协商性司法模式之下，更应该遵循严格限制未决羁押适用的基本理念，这既包括尽可能减少未决羁押适用的数量、缩短未决羁押存续的时间，也包括尽量降低未决羁押对被追诉人权利行使造成的负面影响。从域外各国有关未决羁押适用的立法规定来看，其均在未决羁押正当适用方面确立了一系列程序保障措施，这些措施虽然并不能完全摒除产生压迫性协商的可能，但在较大程度上限制了未决羁押适用的范围，强化了被追诉人在未决羁押状态下的防御权，有助于缩减、控制未决羁押对协商自愿性的负面影响。概括而言，域外未决羁押正当适用的保障措施主要包括以下几个方面：

其一，通过羁押替代性措施的权利化与优先适用，形成“非羁押是原则，羁押是例外”的未决羁押适用基本格局。基于诉讼构造和权力运行方式的不同，两大法系国家在羁押替代性措施的适用上采取了两种不同的模式：一种是羁押替代性措施的权利化模式，强调适用羁押替代性措施是被追诉人享有的一项诉讼权利，除非符合法律规定的必须羁押的情形否则不得剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，这种模式主要是英美法系国家采用。另一种是羁押替代性措施的优先适用模式。该模式通常将羁押替代性措施的适用视为国家权力行使的一种方式，但亦强调对被追诉人应当优先适用非羁押的宽缓性措施，大陆法系国家往往采取这一模式。不论是采用权利化模式还是采用优先适用模式，两大法系代表性国家都高度肯定了羁押替代性措施的人身自由保障功能，体现了严格限制未决羁押适用的基本意旨。从实践情况看，通过羁押替代性措施的广泛适用，域外主要国家的未决羁押适用率多数保持在较低水平，形成了“非羁押是原则，羁押是例外”的基本格局。例如，欧盟委员会对27个成员国自1999年至2007年9年间的未决羁押率进行统计的结果表明，欧盟成员国未决羁押率通常都在10%至30%之间，超过40%的很少，超过50%的凤毛麟角。(30)A. M. van Kalmthout， M.M. Knapen，C.Morgenstern ( eds.), Pre-trial Detention in the European Union: An Analysis of Minimum Standards in Pre-trial Detention and the Grounds for Regular Review in the Member States of the EU，Wolf Legal Publishers，Chapter 1，p．42( 2009)．转引自陈永生：《逮捕的中国问题与制度应对——以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心》，载《政法论坛》2013年第4期。另一项统计则显示，德国2017年经法官批准未决羁押的人数为29558人，仅占正式起诉人数的6.97%、判决人数的4.26%。(31)参见孙长永主编：《中国刑事诉讼法制四十年》，中国政法大学出版社2021年版，第336页。这种未决羁押例外适用的基本格局，使得大量被追诉人在审前处于人身自由的状态，直接减少了未决羁押影响协商自愿性的可能，同时也因被追诉人对审前释放持有较大预期，相对来说其在心理上受到羁押状态挟持的可能性也会相应降低。

其二，在未决羁押适用中确立司法审查原则。司法审查原则作为一项重要的刑事司法国际准则，已成为各国在未决羁押适用中普遍确立的一项基本原则。无论是未决羁押适用的事前审查还是事后审查，多数国家都将审查权力赋予法院行使。例如在美国，警察实施逮捕以后，应不延迟地将被逮捕人带到法院或治安法官处，由法官对羁押的理由和必要性进行审查，并决定应否交保等事项。英国、法国、德国等国家也有由法院行使未决羁押审查权的相关规定。在协商性司法模式之下，追诉机关尤其是检察机关是与辩方进行协商的主要公权力机关，由更具中立性、独立性的法院来充当审查主体的方式杜绝了追诉机关完全自主决定未决羁押的可能，有助于避免因追诉机关享有未决羁押决定权而使被追诉人诉讼地位、交易地位进一步弱化的风险。

其三，针对未决羁押设置多渠道的权利救济机制。对被未决羁押者的权利救济，是保障被未决羁押者基本权利的现实需要，也是监督、抑制公权力的重要途径。在程序上，针对未决羁押的救济权主要指允许被羁押者请求对羁押决定进行再次审查的权利，即获释救济权。英美法系国家在未决羁押的获释救济权方面主要是通过被羁押人申请保释或申请人身保护令的途径进行的；而在法国、德国等传统大陆法系国家，普遍存在被羁押者申请撤销、变更未决羁押等救济权的详细规定，具体救济途径包括对羁押令提出抗告或准抗告、申请复议羁押令、请求开示羁押理由等。同时，在大陆法系国家未决羁押的撤销、变更机制中，除了权利人申请救济的途径之外，还存在司法机关在羁押持续过程中依职权主动对是否需要继续适用羁押进行复审的途径。例如德国《刑事诉讼法典》第121条规定，羁押逾6个月时，州高等法院或联邦最高法院需依职权主动对羁押进行审查；同时，在裁定开启审判程序、完成判决时，法院也需要依据职权主动对是否继续羁押及其时间长短进行审查。(32)参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第300页。在协商性司法模式之下，被未决羁押者在诉讼过程中可以通过个人申请或公权力机关职权行使而得以获释的救济机制设置，使得未决羁押决定作出之后的存续过程中仍然存在必要的外部监督、制约力量，这在一定程度上有助于缓解“一押到底”的局面可能对被未决羁押者造成的压迫与钳制。

其四，保障被未决羁押者获得有效律师帮助的权利。获得律师帮助的权利是被未决羁押者享有的主要防御权之一。对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人来说，由于处于丧失人身自由的状态，心理极其脆弱，如果在没有任何外界专业支持和心理慰藉的情况下进行抗辩，其所作出的任何具有法律意义的表示都有可能与自愿性、明知性、明智性相悖。(33)参见廖钰、玄璇：《告知“驱逐出境”如何成为辩诉交易中律师帮助义务——美国联邦最高法院帕迪拉诉肯塔基州案述评》，载《法律适用》2019年第2期。因此，在协商性司法模式之下，被未决羁押者获得有效律师帮助的权利尤为关键，“只有律师的帮助,才能使被告人在交易过程中获得与控方的检察官相同的手段上的平等武装”。(34)汪建成：《辩诉交易的理论基础》，载《政法论坛》2002年第6期。从域外经验看，被未决羁押者获得律师帮助的时间起点逐步前移，多数国家确立了自羁押开始就赋予被追诉人获得律师帮助权的规定，同时也逐步出现将被未决羁押者全部纳入刑事法律援助适用范围的发展趋势，使得被未决羁押者在获得律师帮助方面基本实现面上的“全覆盖”。同时，通过对被未决羁押者与律师之间的交流权特别是会见权予以重点保障，赋予律师在讯问过程和其他重要追诉活动中在场的权利，对律师提供法律帮助的有效性予以必要监控与评估，使得被未决羁押者获得律师帮助权朝着更实质地发挥律师作用的方向逐步发展。

在刑事诉讼中，被追诉人与控方之间存在先天的力量失衡状况，被追诉人的未决羁押状态进一步加剧了两者之间的力量鸿沟。在协商性司法模式之下，控辩力量失衡的状况不仅难以形成有效协商的局面，也会对协商结果的自愿性、公正性产生严重不利影响。从制度层面而言，将未决羁押措施的适用限制在例外适用的必要范围内、由法官负责未决羁押的审查、为被未决羁押者提供充分的权利救济途径以及发挥律师对被未决羁押者的有效法律帮助等，是“加强犯罪嫌疑人、被告人防御权，使其尽量获得与国家追诉机关进行理性对抗机会”(35)陈瑞华：《义务本位主义的刑事诉讼模式——论“坦白从宽、抗拒从严”政策的程序效应》，载《清华法学》2008年第1期。的措施，也是尽可能控制和消解未决羁押对协商性司法产生负面影响、保证协商性司法不至突破底线正义的必要措施。当然，从域外法治发达国家的实践情况来看，被未决羁押者在协商性司法程序中处于劣势处境依然是目前客观存在的状况，该问题的彻底解决只有持续加大权力机关的“利益让渡”和强化被追诉人的主体地位才可能逐步实现。

四、我国认罪认罚从宽制度下未决羁押的适用状况

在我国，“认罪认罚制度作为政策的制度化、规范化，集中于被追诉人在自愿基础上的认罪、认罚，并选择特定程序处理案件，它充分体现了实体上的从宽与程序上的从简。”(36)陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期。而所谓程序上的从宽，可以理解为简化审判程序、强制措施适用相对轻缓化以及附条件提前终止诉讼三个方面。(37)参见胡云腾：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第3-4页。就刑事强制措施的适用而言，其轻缓化途径主要是指扩大适用非羁押性强制措施，进一步减少、限制羁押性强制措施的适用。

在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人一旦自愿认罪认罚即说明其已具有悔罪性，不再存在因拒不承认犯罪而与追诉机关严重对抗的局面，其妨碍诉讼、逃避惩罚的可能性也大大降低，从而直接消减了被追诉人的社会危险性，这为认罪认罚从宽案件严格限制未决羁押适用创造了必要的条件。(38)同前注，闫召华文。2012年以来，我国审查逮捕制度从以“逮捕必要性”为中心转向为以“社会危险性”为中心，强调围绕逮捕要件的司法证明活动应以社会危险性要件为核心展开。(39)参见孙谦：《司法改革背景下逮捕的若干问题研究》，载《中国法学》2017年第3期；万毅：《解读逮捕制度三个关键词——“社会危险性”“逮捕必要性”与“羁押必要性”》，载《中国刑事法杂志》2021年第4期。我国2018年《刑事诉讼法》增加的第81条第2款规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素”，2019年10月“两高三部”联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》以及2019年12月通过的《人民检察院刑事诉讼规则》对该条规定作了必要的细化。可见，将被追诉人是否认罪认罚作为判断其是否具备社会危险性的重要考虑因素已具有明确的法律依据，“这显然有利于减少逮捕羁押手段在认罪认罚案件中的适用，特别是在轻罪案件中”。(40)同前注，孙长永主编书，第310页。在我国目前将近85%的刑事案件适用认罪认罚从宽制度的情况下，可以说限制未决羁押适用在制度层面迎来了前所未有的良好契机。但从实践情况看，认罪认罚从宽制度运行背景下的未决羁押适用状况并未呈现出完全理想的状态：一方面，认罪认罚从宽制度在限制未决羁押适用方面的正向影响作用并未充分发挥；另一方面，未决羁押影响认罪认罚自愿性的可能性难以排除。

(一)认罪认罚从宽制度对未决羁押的正向影响作用仍较有限

在刑事案件总量不断增加、犯罪控制形势日趋复杂的情况下，我国逮捕措施的适用比率降幅明显，呈现日趋谦抑、宽缓的发展趋势。例如，从捕诉率方面来看，2002年以前我国刑事公诉案件中的捕诉率长期处于接近甚至超过100%的高位水平；从2002年开始，全国捕诉率开始下降，2005年首次低于90%，2010年后降至80%以下，2012年后降至70%以下，2016年和2019年两年甚至降到了60%以下。(41)同前注，孙长永主编书，第315-321页。从该数据来看，检察机关提起公诉的案件中有越来越多的被告人并未被适用逮捕措施，“构罪即捕”“普遍羁押”的局面已在一定程度上得到缓解。但仍应看到，在认罪认罚从宽制度已大范围、高比例适用的状况下，其在限制、减少未决羁押适用方面的程序从宽目标并未真正达成：

一方面，普遍拘留、拘留期限最大化的状况未有实质性改变。在我国，刑事强制措施中的拘留也具有明显的未决羁押属性，其持续时间最长可达37天。虽然缺乏拘留适用情况的官方统计数据，但从多个课题调研的数据仍可看到，我国近年来的刑事拘留适用状况并未发生明显变化，拘留适用普遍化、拘留期限最大化等问题依然突出。例如，有学者通过对东、中、西部三个地区基层法院判决书所载被告人受强制措施情况进行统计发现，约有93%的被告人曾在侦查初期被刑事拘留，同时实践中普遍存在延长报捕的情况，在3日内报捕或变更强制措施的情况仍然属于少数。(42)参见孙长永、武小琳：《新〈刑事诉讼法〉实施前后刑事拘留适用的基本情况、变化及完善——基于东、中、西部三个基层法院判决样本的实证研究》，载《甘肃社会科学》2015年第1期。有学者调研结果也显示，在2012年《刑事诉讼法》修改之后，报捕案件以刑事拘留作为常规前置措施的情况仍很普遍，其所调研的三个基层地区报捕时犯罪嫌疑人被拘留的比例高达97%。(43)参见谢小剑：《审前未决羁押率下降：基本特点与成因分析》，载《中国刑事法杂志》2021年第4期。认罪认罚从宽制度适用以来，刑事拘留的适用受到一定限制，多个地方规定刑事拘留后7日内应当向检察机关提请逮捕，但同时又出现了延长刑事拘留期限而直达审查起诉与审判阶段的“刑拘直诉”做法，使得刑事拘留期限仍面临不当延长的问题。(44)参见周新：《公安机关办理认罪认罚案件的实证审思——以G市、S市为考察样本》，载《现代法学》2019年第5期。

另一方面，逮捕比率仍处于高位，“一押到底”、“久押不决”等问题依旧突出。虽然我国近年来捕诉率持续下降，但被适用逮捕措施的被追诉人仍占多数。实践中，通过羁押必要性审查等救济途径变更逮捕措施的情况占比很小，未决羁押的适用往往附随于整个刑事追诉活动，即诉讼进行多久，被追诉人就被羁押多久，“一押到底”的现象非常普遍。有数据显示，在2013年至2017年期间，被告人在一审判决作出前平均被羁押的天数呈现不降反升的局面，平均需要被羁押超过5个月。(45)参见王禄生：《论刑事诉讼的象征性立法及其后果——基于303万判决书大数据的自然语义挖掘》，载《清华法学》2018年第6期。此外，“久押不决”、“超期羁押”也是我国未决羁押实践中长期存在的一大顽疾。据最高人民检察院信息显示，2013年全国检察机关核查出羁押3年以上未结案的达4459人，2016年全国两会时降为6人，至2016年11月全部清理完毕。(46)参见王治国、徐盈雁：《检察机关坚持不懈推进久押不决案件专项清理》，最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/zdgz/201611/t20161105_171753.shtml，最后访问日期：2021年8月10日。但在2019年，检察机关又“对侦查、审判环节羁押5年以上未结案的367人逐案核查，已依法纠正189人”。(47)参见张军：《最高人民检察院工作报告——2020年5月25日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》，最高人民检察院官网，www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202006/t20200601_463798.shtml，最后访问日期：2021年11月20日。可见，“久押不决”、“超期羁押”屡禁不绝的局面并未彻底改变。

单从认罪认罚从宽案件适用逮捕措施的情况来看，该项制度在限制未决羁押适用方面发挥了一定的积极作用，但并未撼动多数被追诉人仍需被羁押的基本局面。根据2017年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》，认罪认罚案件犯罪嫌疑人、被告人被取保候审、监视居住的占42.2%，这也意味着认罪认罚案件中超过半数的被追诉人仍可能被采取了未决羁押措施。(48)参见周强：《最高人民法院、最高人民检察院关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告——2017年12月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上》，人大新闻网，npc.people.com.cn/n1/2017/1225/c14576-29726965.html，最后访问日期：2021年11月20日。与该结论类似的是，有学者通过数据库对1843801件刑事一审判决书进行了整理，显示认罪的案件为1681154件，占比91.2%，其中有921461件采取了逮捕措施，占认罪案件的54.8%。(49)同前注，闫召华文。认罪认罚的轻刑案件仍被适用未决羁押的情况尤其值得关注。最高人民检察院公布的数据显示：“判处三年有期徒刑以下刑罚的人数占比从1999年的54.6%上升至78.7%，特别是最高刑只有拘役的醉驾案件，占比达到近20%。”(50)蒋安杰：《贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策 最高检在重庆研讨会上释放强烈信号》，载《法治日报》2021年10月18日第03版。根据该数据，如果把认罪认罚案件适用逮捕措施的比率按50%进行计算，结合目前认罪认罚案件占比80%左右的数值，可以发现至少有30%以上判处三年有期徒刑以下刑罚且认罪认罚的被追诉人在诉讼中被采取了逮捕措施。

从上述数据不难看出，我国认罪认罚案件中的被追诉人仍处于普遍被拘留、其后较大概率被适用逮捕，且整个未决羁押状态通常长达数月的普遍羁押境地，即使是轻刑案件的被追诉人也难以完全避免这一状况。实践情况表明，“是否认罪并非司法机关审查逮捕时考虑的关键因素，相当一部分认罪的犯罪嫌疑人、被告人，也需要在羁押中等待起诉和判决。”(51)同前注，闫召华文。可见，我国认罪认罚从宽制度在限制未决羁押适用方面的积极作用仍较有限。

(二)未决羁押影响认罪认罚自愿性的可能性难以排除

普遍羁押尤其是轻罪羁押的现实，直接会给被追诉人带来显而易见的心理、身体压力，甚至使其因急于摆脱羁押状态而违心承认犯罪。我国未决羁押适用中程序保障缺乏的状况进一步加剧了办案机关运用未决羁押作为敦促被追诉人认罪认罚工具的现实风险。

第一，未决羁押的存续期间缺乏足够的外部监督与制约。在我国，适用刑事拘留及延长拘留时间的决定完全由公安机关自主作出；适用逮捕措施及延长捕后羁押时间由公安机关提出申请、检察机关作出决定。法院虽然在审判阶段拥有决定逮捕的权力，但在审前阶段并不能对公安机关适用拘留、检察机关适用逮捕的决定及其存续过程进行任何审查或制约。2012年《刑事诉讼法》增设了羁押必要性审查制度，规定由检察机关对捕后是否仍然存在羁押必要性进行审查。但我国检察机关在具有法律监督机关这一宪法地位的同时，也是进行审查起诉、提起公诉的机关，还承担一定的侦查职能，在刑事诉讼三方结构中明显处于追诉方角色。“从诉讼心理看，检察机关作为追诉者，在追求胜诉方面与公安机关是‘利益共同体’和‘自家人’，这难免使其在对公安机关实施监督时进退两难。”(52)朱孝清：《检察机关集追诉与监督于一身的利弊选择》，载《人民检察》2011年第3期。对于被追诉人尤其是审前程序中的被追诉人而言，一旦被作出未决羁押的决定，事实上也就处于完全受追诉方控制、其他外部力量难以介入的密闭、高压状态。

第二，大量被未决羁押人缺乏律师实质性法律帮助。对处于未决羁押状态的被追诉人而言，律师基本是其与外界联系的唯一渠道。多项实证调研数据显示，我国刑事案件辩护率长期以来不足30%，有的省甚至仅为12%，全国律师人均办理刑事案件不足3件,且其中还包括法律援助案件。(53)参见郝铁川：《刑案律师辩护率何以较低》，载《法制日报》2016年8月4日第07版。通过速裁程序与认罪认罚从宽制度的试点，我国2018年《刑事诉讼法》正式确立了值班律师制度，规定“犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助”，并且要求认罪认罚具结书应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署。在目前自行委托辩护律师和法律援助辩护律师难以覆盖大多数被未决羁押者的现实情况下，值班律师事实上是被追诉人在未决羁押状态下获得律师帮助的唯一途径。但值班律师并没有被赋予辩护人身份，其工作方式以提供口头的法律咨询为主，明显呈现批量化、轮流化、应急化等特点，往往难以实质性地行使会见权、阅卷权等诉讼权利，也难以有效为被羁押者申请变更强制措施、对案件处理提出意见等深度法律帮助。从实践情况来看，值班律师的功能异化明显，多数情况下已从法律预设的“法律帮助者”蜕变为诉讼权力行为合法性的“背书者”，值班律师往往并不实质性地参与诉讼程序，只是在签署认罪认罚具结书等重大场合证明办案机关办案程序的合法性。(54)参见汪海燕：《三重悖离：认罪认罚从宽程序中值班律师制度的困境》，载《法学杂志》2019年第12期。因此，就大量仅能通过值班律师获取法律帮助的被未决羁押者而言，仍然面临无法获得实质有效的律师法律帮助的困境，这种困境无疑加剧了其在认罪认罚协商过程中的弱势地位。

第三，被未决羁押人权利救济途径有限。对于被未决羁押者而言，如果针对羁押存续期间能够有较顺畅的救济途径，可以在一定程度上缓解未决羁押状态对其造成的精神钳制。我国《刑事诉讼法》第95条至第99条规定了强制措施的撤销、变更制度，也增设了捕后羁押必要性审查制度，但相关规定在概念界定、途径设置以及具体程序规定方面仍存在诸多粗疏、含混之处。例如，我国刑事诉讼法规定的强制措施撤销制度范围狭窄，只强调对之前所作强制措施决定的回溯性、否定性评价，而不涉及之前决定正确但因适用理由、适用必要性消失而需要予以撤销、变更的情形；在拘留、逮捕的适用要件和适用期限方面，现有立法规定仍存在过于笼统甚至迂回的情况，使得未决羁押的适用缺乏足够明确、清晰的要件控制；在未决羁押撤销、变更机制的启动方面，目前存在诉讼职能型与诉讼监督型两种救济途径，但这两种途径的相互关系、适用顺序并不明晰，对依申请启动和依职权启动的具体程序性机制仍缺乏细致规定；在审查主体上，并未贯彻严格的司法审查原则，办案机关进行诉讼职权型审查和检察机关进行诉讼监督型审查的中立性都存在一定的缺陷；在审查方式上，我国未决羁押撤销、变更机制长期以来实行行政化、封闭式的内部审批方式，即使捕后羁押必要性审查中允许采用公开审查的方式，也未改变未决羁押救济程序诉讼化、司法化程度不足的基本状况。(55)参见罗海敏：《比较法视野中的未决羁押撤销、变更机制探析》，载《比较法研究》2021年第4期。从实践数据来看，被追诉人通过权利救济改变未决羁押状态的可能性并不大。(56)有数据显示，被告人逮捕后被转为非羁押措施的比率在2016年为4.21%，2017年为4.69%，这其中既包括依职权启动的强制措施变更也包括经申请启动的强制措施变更。同前注，王禄生文。

由上不难看出，一旦被追诉人在刑事诉讼中处于未决羁押状态，事实上就处于与外界基本隔绝的孤立状态，同时也因明显的信息不对等、无法知悉办案机关掌握的证据而处于绝对弱势处境。在缺乏中立的第三方进行未决羁押救济审查以及值班律师难以实质性发挥法律帮助的情况下，被未决羁押者凭借自身力量摆脱羁押状态或与办案机关进行有效对抗的可能性微乎其微。鉴于我国无罪判决率极低的现实情况，以认罪认罚换取非羁押措施的适用对被未决羁押者而言绝对是一个非常“诱人”的选项，甚至实际无罪的被未决羁押者也可能作此选择。而从办案机关角度而言，在面临业绩考核、办案时限等多重压力的情况下，将继续羁押作为被追诉人不同意认罪认罚的威慑手段，或者将未决羁押的变更作为被追诉人认罪认罚的交换条件，通过这些手段“不正当地强迫”被追诉人认罪认罚很可能成为现实的选择，而未决羁押的封闭性、高压性、缺乏救济性等特点又为这些适用的异化提供了必要的空间。概言之，在我国目前的未决羁押适用状况之下，认罪认罚案件中被追诉人急于摆脱羁押状态而屈从认罪，或者说未决羁押状态影响被追诉人认罪认罚自愿性的可能性是现实存在的，甚至有观点认为“‘羁押措施工具化’在认罪认罚从宽制度的实践中继续存在几乎不可避免”。(57)郭烁：《认罪认罚背景下屈从型自愿的防范——以确立供述失权规则为例》，载《法商研究》2020年第6期。

五、认罪认罚从宽制度下进一步限制未决羁押适用的路径

(一)限制未决羁押适用是切实落实认罪认罚从宽原则的必然需要

自2016年试点以来，已适用于大多数刑事案件的认罪认罚从宽制度已经成为我国刑事诉讼一项基础性制度。该项制度承载着现代司法文明所蕴含的宽容精神，促进了公正、高效、权威等司法价值的实现，优化了司法资源的配置，推动我国刑事司法实践朝着非对抗的诉讼格局不断迈进。(58)同前注，陈卫东文。就认罪认罚从宽制度的适用而言，利用其进一步限制、减少未决羁押适用是该项制度的应有之义。但从目前我国拘留、逮捕措施的适用情况来看，认罪认罚从宽制度的实施所带来的正面影响仍较有限，而因普遍羁押、羁押工具化等原因对认罪认罚自愿性产生的负面影响则不容小觑。

“无论是从保障被告人权利的角度，还是从与刑事司法内在的真实主义相协调的角度，被告人的程序处分权都必须正确而公正地行使。”(59)[日]田口守一：《刑事诉讼的目的》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011年版，第217页。在认罪认罚案件中严格限制未决羁押适用，既是体现司法宽容精神、追求司法效益最大化的需要，更是保障认罪认罚从宽制度正当、合理运行的必然需要。“认罪的自愿性是认罪认罚程序的灵魂与基石，直接关乎制度运作的效能与价值实现”。(60)杨帆：《认罪自愿性的边界与保障》，载《法学杂志》2019年第10期。。如果任由未决羁押钳制、消减认罪认罚自愿性的局面继续发展，很可能使得认罪认罚制度偏离原来设想的制度初衷，甚至侵蚀其构建的基础，使之沦为国家公权力单方面主导、控制之下的一种非协商性定罪程序。

值得关注的是，新形势下严格限制未决羁押适用的必要性和迫切性已经得到党中央的高度重视。2021年4月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”列入2021年工作要点，作为年度需研究推进的重大改革举措；2021年6月，党中央专门印发的《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》明确将“严格依法适用逮捕羁押措施，促进社会和谐稳定”作为检察机关的一项重要任务；2021年7月1日起，最高人民检察院在全国检察机关组织开展为期6个月的羁押必要性审查专项活动。这些举措的出台，为包括认罪认罚案件在内的所有刑事案件更节制、更合理地适用未决羁押措施指明了方向。

(二)认罪认罚从宽制度背景下限制未决羁押适用的具体路径

在我国，要实现未决羁押限制适用的目标，首先需要解决的是未决羁押独立设置的问题。我国将未决羁押附随于逮捕、逮捕即意味着羁押的做法，使得防止未决羁押滥用的司法审查制度无从确立，也使得严格限制未决羁押适用的谦抑理念难以真正落实。就今后的完善方向而言，应当明确刑事拘留的强制到案措施定位，在逮捕制度基础上确立独立的未决羁押制度，强调未决羁押是为了实现诉讼保障目的而较长时间剥夺被追诉人人身自由，是对被追诉人基本权利干预最为严厉的强制措施。与此同时，应当在立法上明确规定不论是成年人刑事案件还是未成年人刑事案件都要严格限制未决羁押适用，确立“羁押是例外，非羁押是原则”的谦抑适用理念。当然，未决羁押限制适用理念的确立并不是孤立的、一蹴而就的，既需要摆脱落后、陈旧的刑事诉讼观念的束缚，也需要对现代刑事强制措施制度、未决羁押制度仅用于诉讼保障、权利保障的应然功能定位有更加理性、科学的认识；(61)同前注，卞建林文。既需要不断丰富非羁押手段、扩大非羁押性强制措施的适用范围，也需要严格规制未决羁押适用要件、推进未决羁押审查程序诉讼化改革等多方面举措同时发力。只有这样，才能扭转长期以来形成的固有局面。从目前较为可行的方案来看，可以将逮捕适用的刑罚条件上调至可能判处3年以上有期徒刑的案件，除法定情形外排除轻罪案件适用未决羁押措施的可能。

单就认罪认罚从宽制度背景下更好地实现未决羁押限制适用的问题进行探讨，仍可以从两者之间存在的双向影响关系展开：

一方面，应当充分发挥认罪认罚从宽这种新兴司法模式在减少未决羁押适用方面的正向影响作用，尽可能减少未决羁押的适用数量，缩短未决羁押持续的时间。在认罪认罚案件中，被追诉人自愿认罪认罚表明其愿意供述罪行并接受处罚，其社会危险性通常显著低于不认罪认罚的被追诉人。在明确社会危险性要件是逮捕措施核心适用要件的基础上，多数认罪认罚案件逮捕的必要性和紧迫性已经大大减弱，应当以此为契机在逮捕社会危险性的审查中增加认罪认罚情节的考量比重，对于可捕可不捕的案件尽量不捕。同时，在明确刑事拘留作为特定情况下侦查机关采取的强制到案措施的功能定位的基础上，应当对被追诉人到案后的羁押期限进行严格限制，并通过条件设置、程序控制等途径使刑事拘留延长至30日的例外情况限定于明确规定的极少数情形。在此还有必要强调的是，认罪认罚从宽制度对未决羁押的正向影响作用，应当是在确立“羁押是例外，非羁押是原则”这一基本理念以及明确未决羁押应然定位的基础上得以实现的。在已经将未决羁押异化为查证手段、打击犯罪手段而予以当然适用、普遍适用的情况下，即使再强调认罪认罚作为社会危险性要件的重要性，恐怕也难以正当地发挥其正向影响作用。

另一方面，应当尽可能预防、抑制未决羁押适用可能对认罪认罚自愿性造成的负面影响。就认罪认罚案件而言，要减少未决羁押对自愿性的负面影响，既要从降低未决羁押本身的高压、封闭状态着手，以减少未决羁押对被追诉人的精神压迫、自愿性钳制，同时也要尽可能减少办案机关刻意运用未决羁押迫使被追诉人认罪的可能性。从这一目的出发，可以将具体的对策分解为以下几个方面：

其一，保障被未决羁押者的基本处遇，尤其是与外界进行必要联系的权利。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第1条即强调：“所有遭受任何形式拘留或监禁的人均应获得人道待遇和尊重其固有人格尊严的待遇。”对于被未决羁押者而言，越恶劣的未决羁押状态，越可能产生急于脱离该状态的心理。近些年来，我国公安监所人权和法治化进程取得了显著的成效，发生了可喜的变化，但是从被羁押人员的饮食标准、居住面积、医疗水平和通信会见权保障等方面来看仍存在进一步完善的必要。(62)参见毕惜茜等：《公安监所在押人员权利保障实证研究》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2015年第6期。尤其是会见通信权，往往是实践中除了饮食以外被未决羁押者诉求最高的一项权利，其畅通行使也是缓解未决羁押高压状态的主要途径。但我国《刑事诉讼法》并未规定被未决羁押者可以会见家属，与家属和外界的通信也需要批准和检查。从更好地保证认罪认罚自愿性的角度而言，应当保障被未决羁押者与外界联系的必要权利，尤其是其与家属进行联系的权利在任何情况下均不应被剥夺。

其二，完善值班律师制度，保障被未决羁押者获得律师有效帮助的权利。“在现代法治社会，没有律师辩护职能的充分发挥，司法公正是难以实现的。”(63)陈兴良：《为辩护权辩护(下)——刑事法治视野中的辩护权》，载《法学》2004年第1期。对于认罪认罚案件中的被未决羁押者而言，因为其缺乏人身自由且要作出是否认罪、弃权的关键选择，其需要获得律师帮助的必要性和迫切性尤为突出。从今后完善的方向来看，首先应当在理念上加强对被未决羁押者获得律师帮助权特别是获得免费法律援助权利的重视，应当清醒地意识到未决羁押状态对被追诉人维护自身合法权益所产生的严重影响，从而为在制度层面改善被未决羁押者的律师帮助权奠定必要基础。在强制辩护范围扩大之前，应当进一步充实值班律师的诉讼权利，强化对值班律师权利的保障，从而使值班律师能够为被未决羁押者尽可能提供实质性的法律帮助，具体可以从以下几方面着重展开：提前值班律师的介入时间，在追诉机关对被追诉人作出拘留、逮捕决定的同时就应当告知其有权约见值班律师，使得被追诉人在未决羁押状态的一开始就能获得必要的法律帮助；充分保障值班律师的诉讼权利，特别是与被审前羁押者进行会见交流的权利和讯问时在场的权利；强化值班律师在申请变更强制措施方面的作用；建立值班律师制度与委托辩护制度和法律援助辩护制度之间相互衔接的必要机制，允许值班律师在取得被未决羁押者同意的情况下转换为委托辩护律师或法律援助辩护律师。

其三，进一步发挥羁押必要性审查制度的应有作用，畅通被未决羁押者申请权利救济的途径。羁押必要性审查制度是一项以减少不必要羁押为核心任务的权利保障制度，是我国刑事诉讼制度在强制措施适用方面的重大立法进步之一。该项制度正式实施以来取得了一定成效，但也存在缺乏规范化、常态化和长效化运行机制的弊病，特别是在检察机关实行“捕诉一体”新的办案机制之下，羁押必要性审查职责交予捕诉部门后面临捕诉检察官精力有限、难以改变前期社会危险性判断、考评指标影响不批捕积极性等诸多困境。(64)参见江苏省无锡市梁溪区人民检察院课题组：《“捕诉一体”办案模式下的羁押必要性审查制度》，载《中国检察官》2021年第11期。依托最高人民检察院目前正在进行的羁押必要性审查专项活动，应当进一步健全羁押必要性审查工作机制，细化羁押必要性审查的范围、内容以及方式，通过改革内部业务考评指标、建立社会危险性量化评估机制、强化审查程序的司法属性以及加强捕诉检察官对羁押必要性问题的权利告知、释法说理义务等措施，使羁押必要性审查制度更好地发挥实效。在羁押必要性审查之外，还应当进一步扩充和畅通被未决羁押者的救济权利，不仅包括被未决羁押者申请获释的救济权、不满律师法律帮助质量的救济权，也包括其针对认罪认罚程序适用的救济权等。在我国目前由检察机关实际担负批准逮捕、复议复核等具有一定司法裁决性质职权的情况下，应当进一步明确检察机关进行救济性审查的司法权属性，增强审查的司法化、诉讼化色彩，增强其审查结果的刚性，从而更好地实现保障被未决羁押者合法权益的目的。但从长远的角度，无论是羁押必要性审查，还是针对被未决羁押者的其他救济性审查，应当确立严格意义上的司法审查制度，这不仅是更符合国际社会通行做法的选择，也是减少审前阶段未决羁押适用封闭性、缺乏制约性的必要举措。

六、结论

协商性司法日益成为与传统刑事司法并驾齐驱的一种司法模式，我国2018年《刑事诉讼法》也正式确立了认罪认罚从宽制度这一具有鲜明本土特色的协商性司法模式，并迅速在实践中获得高比例的适用。协商性司法与未决羁押适用之间存在明显的双向影响关系：协商性司法对诉讼效率的追求、对被追诉人主体地位的尊重等特质，客观上有利于减少未决羁押的适用，尤其是缩短羁押的期限；未决羁押的封闭性、高压性以及其对被追诉人权利行使带来的障碍很可能加剧控辩协商的不平等，甚至沦为控方进行压迫式协商的工具。从未决羁押正当适用的域外经验来看，通过羁押替代性措施的权利化与优先适用、确立司法审查原则、设置多渠道的权利救济机制以及形成保障被未决羁押者获得有效律师帮助的权利等程序保障措施，有助于缩减、控制未决羁押对协商自愿性的负面影响。

我国认罪认罚从宽制度运行背景下的未决羁押适用并未呈现出完全理想的状态：一方面，认罪认罚从宽制度在限制未决羁押适用方面的正向影响作用并未充分发挥，普遍羁押、长期羁押的问题仍未得到实质解决；另一方面，未决羁押的封闭性、高压性、缺乏救济性等特点又使得未决羁押影响认罪认罚自愿性的可能性难以排除。就今后完善的方向而言，应当在未决羁押制度独立设置的基础上确立“羁押是例外，非羁押是原则”的基本理念，充分发挥认罪认罚从宽这种新兴司法模式在减少未决羁押适用方面的积极作用，并通过保障被未决羁押者与外界进行必要联系等基本处遇、通过值班律师等途径获得有效法律帮助以及获得有效权利救济等方面措施，预防、抑制未决羁押的适用可能对认罪认罚自愿性造成的负面影响。