慈善公益诉讼制度的证立与构成*

李晓倩

引言

作为承担社会资源“第三次分配”功能的组织载体，我国慈善组织的治理困境由来已久，“郭美美事件”所造成的负面影响从未彻底消散，慈善组织的公信力频频陷入危机。2016年9月1日实施的《慈善法》虽然改变了制度供给不足的状态，但慈善组织治理实践表明，其建立的以行政监督为重心的“权力主导”规范模式治理绩效不彰。不仅如此，对行政监督的高度依赖反而抑制了捐赠人权利的享有和行使，无法在慈善组织治理中发挥“私人在法实现中的作用”。(1)参见[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第7页。在此背景下，寻找和定位新的补充性治理机制成为慈善法治建设的当务之急。

《民事诉讼法》第58条设置了公益诉讼制度，(2)目前，我国公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼两种类型，除特别说明外，本文所称“公益诉讼”均指民事公益诉讼。对损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现损害社会公共利益的行为，在没有法律规定的机关和组织或者法律规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，也可以向人民法院提起诉讼。在慈善组织治理困境重重的当下，公益诉讼是否能够改善慈善组织治理，成为监督慈善组织行为、规范慈善组织发展、保护慈善组织利益相关者的有效路径之一？本文由此展开，首先分析行政主管机关“权力失灵”与捐赠人“权利孱弱”导致的慈善组织治理困境，随后探索司法治理的可行性，证立公益诉讼在慈善领域的适应性；在此基础上，探讨慈善公益诉讼的制度构成，即适格原告、诉讼请求类型与前置程序。

一、慈善组织治理的双重困境

我国慈善组织的发展背景具有独特性，“权力主导”规范模式的预设逻辑是慈善组织乃国家分配资源的载体之一，行政监督顺理成章地成为我国慈善组织治理的主导力量。同时，传统大陆法系民法之财团法人制度虽然并未落实为我国慈善组织治理的实践，但长期以来对我国理论界和立法者影响甚巨，遗落了“意思机关”的财团法人制度递延至慈善组织治理，必然会虚化捐赠人与慈善组织之间的私法关系，导致捐赠人民事权利不彰，从而进一步助推了行政监督的强化。但是，慈善组织治理的实践表明，行政监督的效果并不尽如人意。行政主管机关“权力失灵”与捐赠人“权利孱弱”彼此伴生，我国慈善组织治理陷入双重困境。

(一)“权力失灵”：行政监督治理效果不彰

《慈善法》确立了慈善组织治理的“权力主导”规范模式，即以实现国家对慈善组织的管控和利用为宗旨，以国家和慈善组织的关系为背景，从鸟瞰的视角界定慈善组织治理的问题和寻求问题的解决。具体体现为，《慈善法》设计了严格的慈善组织准入规则、(3)在准入规则上，《慈善法》第10条虽然将《基金会管理条例》等法规所规定的“双重许可”改为“登记设立”，但对“专业性较强、活动范围比较特殊”的慈善组织依旧实施审批制。参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国慈善法释义》，法律出版社2016年版，第35页。募捐规则、(4)在募捐规则上，实行公募资格控制，申请取得公募资格需要向民政部门提出申请并经批准。截至2018年12月31日，在已经登记认定的慈善组织中，有1451家获得了公募资格，占比为27.5%，而2017年底，这个数据为24.16%，增速并不明显。参见杨团主编：《中国慈善发展报告(2019)》，社会科学文献出版社2019年版，第3-4页。财产使用规则，(5)在财产使用规则上，《慈善法》第60条规定慈善组织的年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十。此规则的初衷是促进慈善组织积极开展慈善活动，充分、高效运用慈善财产，遵循管理费用最必要原则，厉行节约，减少不必要的开支，但实际效果却是极大地限制了中小型慈善组织的发展。在《慈善法(草案)》于全国人大表决前夕，包括壹基金在内的全国22家基金会曾联名发函提交全国人大，建议取消该条款，结果未被采纳。参见石睿、盛梦露：《业界争议声中 慈善法仍确定机构管理费用上线为10%》，http://topics.caixin.com/2016-03-16/100920859.html，最后访问日期：2021年7月5日。以及大量的义务性条款。在《慈善法》全部112个条文中，“应当”一词出现102次，“不得”一词出现29次。这些义务性条款大都是确定作为行政相对人的慈善组织对行政主管机关所负的义务，由此形成了行政监督在慈善组织治理中的主导性地位。

“权力主导”规范模式脱胎于计划经济体制，是对特定历史背景和社会条件的适应性反应。我国慈善组织最初由政府发起，自上而下产生，是改革开放后政府职能社会化和资源配置多渠道化的产物，其功能在于落实国家的公益布局，有效调动社会资源。随着社会财富的不断增长，民间慈善近年来十分活跃，但慈善组织担当国家资源配置的定位，对于民办慈善组织发展的抑制性效应明显，与官办慈善组织一样，民办慈善组织也受到行政主管机关的严格监督。《慈善法》之所以强调行政监督在慈善组织治理中的主导地位，主要基于如下考量：一是政府拥有公共权力，能够维护慈善领域的秩序，并有效地制裁慈善领域中的违法违规现象；二是慈善事业涉及税收减免和公共资源投入，要想获得此类待遇必须要有相应的监管措施，这种监管措施应当由政府部门采取。(6)同前注③，全国人民大表大会常务委员会法制工作委员会编书，第254页。由此，行政监督及其有效性几乎成为无需论证的选择。全国人民代表大会内务司法委员会在“关于《中华人民共和国慈善法(草案)》的说明”中曾明确指出：“促进慈善行为规范化，一靠自律，二靠严管。严管的基本要义是严格执法。”(7)同前注③，全国人民大表大会常务委员会法制工作委员会编书，第335页。一些地方和部门则提出，查封、扣押权是民政部门履行监督管理职责的必要手段，建议在《慈善法》中赋予民政部门查封、扣押的权力。(8)同前注③，全国人民大表大会常务委员会法制工作委员会编书，第447页。

与“权力主导”规范模式形成对照的是，慈善组织的行政监督面临事实上的困境。截至2018年底，全国社会组织的数量为81.6万个，其中基金会7027个，社会团体36.6万个，社会服务机构44.3万个，分别比2017年增长了11.4%、3.1%、10.8%。从2016年9月1日《慈善法》实施至2018年12月31日，经民政部门登记认定的慈善组织就达5285个。(9)同前注④，杨团主编书，第3页。但是，民政部门中负责慈善组织监督工作的人员数量却十分有限，有学者曾撰文呼吁“增加社会组织管理部门人员编制”，(10)徐家良：《建议增加社会组织管理部门人员编制》，载《中国社会组织》2013年第3期。以应对社会组织数量激增的现实，但政府编制的有限性削弱了这一方案的现实性。显然，《慈善法》为行政主管机关设定的事前、事中、事后等全覆盖的监督目标，在实施层面面临重重现实的障碍。

慈善组织的行政主管机关不仅在客观上无力进行监督，在主观上也无意进行监督。根据《慈善法》第77条和第92条，(11)《慈善法》第77条第2款规定：“县级以上人民政府有关部门应当在各自职责范围内，向慈善组织、慈善信托受托人等提供慈善需求信息，为慈善活动提供指导和帮助。”第92条规定：“县级以上人民政府民政部门应当依法履行职责，对慈善活动进行监督检查。”行政主管机关与慈善组织之间不仅是监督关系，同时也是指导关系。我国大量的慈善组织本身由政府出资设立，行政主管机关与这些慈善组织之间又存在某种隐性的“亲缘关系”。行政主管机关作为国家治理系统的一个环节，其“对下监督”的结果还要“对上负责”，同时又要回应社会公众期许。多重角色和监督风险叠加，导致行政主管机关的监督效果很难尽如人意。详言之，对于慈善组织，行政主管机关是监督者；对于上级和社会公众，行政主管机关又是被监督者。面对慈善组织的失范行为，行政主管机关的双重角色使其陷入内在冲突。在慈善组织无法完成组织目标的场合，行政主管机关对慈善组织的处境感同身受，这促使其更有动力与慈善组织一道，应对来自上级和社会公众的监督。在无法达到上级设定的目标和社会公众的期待时，掩盖自身的疏漏过失甚至成为理性的选择，“河南省宋庆龄基金会事件”不啻为最典型的解说。(12)2010年末，河南省宋庆龄基金会被曝出将公益资金用于放贷及地产房开发，公益支出严重违反《基金会管理条例》规定的支出比例。但在长达七年甚至更长的时间里，其不当行为并未被其登记管理机关(河南省民政厅)或当时的业务主管单位(河南省委统战部)予以制止。事件发生后，虽然登记管理机关和业务主管单位均表示将对此事件进行彻底调查，然而，事件发生至今未有任何调查结果公布，也无法在公开途径获知该基金会和相关责任人员是否以及如何承担法律责任。参见陈中小路：《河南宋庆龄基金会：“慈善集资”——中国最“富”慈善组织的钱从哪来》，载《南方周末》2011年9月9日第C14版。

(二)“权利孱弱”：私人治理机制尚未建立

虽然《慈善法》第1条开宗明义地将捐赠人合法权益保护作为立法目的，(13)《慈善法》第1条规定：“为了发展慈善事业，弘扬慈善文化，规范慈善活动，保护慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人等慈善活动参与者的合法权益，促进社会进步，共享发展成果，制定本法。”但以捐赠人与慈善组织的关系为视角，综观《慈善法》112个条文，明确规定捐赠人权利的条文只有1个，即第42条。其中，第1款规定了捐赠人的知情权，即“捐赠人有权查询、复制其捐赠财产管理使用的有关资料，慈善组织应当及时主动向捐赠人反馈有关情况”；第2款规定了捐赠人的救济权，即“慈善组织违反捐赠协议约定的用途，滥用捐赠财产的，捐赠人有权要求其改正；拒不改正的，捐赠人可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。”

捐赠人知情权是一种手段性权利，借助于知情权的行使，捐赠人能够基于所获得的信息，形成对慈善组织的监督。然而，《慈善法》第42条第1款的规定却极大地限缩了捐赠人知情权行使的空间：在内容上，捐赠人知情权仅限于基于捐赠财产的查询权和复制权，而不包括对慈善组织本身及其运作情况的知情权；在行使上，捐赠人并不享有对慈善组织的信息公开请求权，慈善组织违反信息公开义务的行为只能由民政部门对慈善组织予以警告、责令限期改正；逾期不改正的，责令限期停止活动并进行整改。(14)参见《慈善法》第99条第1款。

关于捐赠人救济权的规定更加简单，第42条第2款虽然规定了捐赠人可以“向民政部门投诉、举报或者向法院起诉”，但并未提供具体的请求权基础。在相关规定中，《民法典》第94条规定了“捐助人等利害关系人”可以行使撤销权，旨在撤销慈善组织作出的决议，但该撤销权的行使主体究竟仅为慈善组织的设立人及其继承人，还是可扩展及于一般捐赠人，尚不明确；(15)《民法典》第94条沿袭了《民法总则》第94条的规定。从《民法总则》出台后的立法释义来看，“捐助人”与“捐赠人”应当有所区分，捐助人是捐助法人的设立人，而捐赠人是向捐助法人捐赠财产的人，是赠与合同一方当事人。参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第292页。“利害关系人”，则指捐助人的继承人。《民法典》出台后，相关立法释义此并未作出更加明确的说明，反而有将“捐助人”与“捐赠人”混用之嫌。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第184页；但最高人民法院的意见明确认为，捐助人与捐赠人是完全不同的主体。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用(上)》，人民法院出版社2020年版，第476页。《基金会管理条例》第39条也规定了捐赠人撤销权，其虽旨在监督慈善组织滥用捐赠财产的行为，但“向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议”的表述却使得该救济权的行使扑朔迷离，诸如撤销权与解除权的关系，撤销权的性质、客体及行使途径，(16)我国民法上的“撤销权”种类繁复，包括但不限于《民法典》第145条和第171条规定的撤销权、第147至第151条规定的撤销权、第539条规定的撤销权。但是，《基金会管理条例》第39条规定的撤销权无法直接归入上述谱系，导致捐赠人撤销权无法借助《民法典》的制度平台完善和补全权利的元素。解除权的法律后果(17)一般来说，解除权的行使将发生恢复原状与损害赔偿的法律后果，这将严重减损慈善组织的捐赠财产。等等问题均未明确，导致捐赠人的救济权名归而实不至，根本无法发挥捐赠人权利保障和慈善组织监督的法律效果。

捐赠人权利在立法层面的粗糙，不仅仅是立法技术问题，更是具有深层次的制度性和结构性的缘由。尽管《民法典》并未将财团法人制度实践为现行法，而是设立了捐助法人制度，但财团法人理论和制度仍然成为解释立法和支撑司法的智识资源。以捐助法人监督为例，人大法工委的“立法释义书”及最高院的“司法解读书”关于《民法典》第94条的解释均提及，“捐助法人没有成员，无法通过成员大会对理事会等进行有效监督。因此，必须强化其他的监督制约手段。”(18)同前注，李适时书，第291页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第475页。在大陆法系，社团法人被称为“人的集合”，财团法人被称为“财产的集合”，意在表明社团法人具有意思机关，而财团法人无意思机关。正是因为后者无法实现动态的意思自治，故为他律法人，必须强化外部监管，以补充内部监管之不足。但是，《民法典》第93条明确规定捐助法人应当设立理事会作为决策机构，《慈善法》第11条也明确将决策机构与执行机构分离，这意味着我国的捐助法人与大陆法系的财团法人已形成实质分野，即使在此前提下，立法机关和司法机关依旧认为“捐助法人没有成员”，显然是受到财团法人理论和制度的影响。捐赠人无由取得成员地位，也就切断了捐赠人与慈善组织之间的民事关系，这无疑成为财团法人理论及制度遗产影响立法和司法的典型而生动的注脚，《慈善法》中捐赠人权利的潦草也就不足为奇了。

二、慈善公益诉讼制度的证立

在“权力失灵”与“权利孱弱”的制度背景下，寻找慈善组织治理的补充性机制迫在眉睫。公益诉讼在我国确立以来，在制度层面和实践层面均获得迅速的发展。慈善公益诉讼能否成为慈善组织治理的有效途径，取决于公益诉讼在慈善领域的适应性。立足于司法权与行政权的分工，慈善公益诉讼应当定位为慈善组织治理的“动态衡平”机制，在补位的同时，避免司法权对行政权的僭越。

(一)公益诉讼改善慈善组织治理的适应性分析

《民事诉讼法》第58条以开放式立法赋予了公益诉讼适用领域裁量的空间，即某特定纠纷是否能够适用公益诉讼制度，立法给予司法以裁量权，可以由司法机关根据具体情形决定。

1.《民事诉讼法》第58条的规范特质

《民事诉讼法》第58条在性质上属于衡平规定，其将法律效力联结于并未明确规定的构成要件，也即构成要件中包含不确定性概念或一般条项。与衡平规定相对的是严格规定，区分两者的意义在于明确适用机关对于该法律规定的构成要件和法律效力是否具有裁量权。针对严格规定，法院或者其他有关机关不享有裁量权，必须严格依照法律规定的构成要件和法律效力进行裁判；针对衡平规定，法院或者其他有关机关可以对法律规定之构成要件中的不确定性概念进行解释或者具体化。(19)参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第5版)，法律出版社2007年版，第152页。《民事诉讼法》第58条第1款使用的“社会公共利益”概念本身所内生的模糊性、变动性、阐释性、适应性，(20)参见梁上上：《公共利益与利益衡量》，载《政法论坛》2016年第6期。有待司法机关在具体案件中予以明确。同时，第1款作为“等外”规范，也表明我国公益诉讼的适用范围并非限于立法列举事项。换言之，第1款虽明确列举了“污染环境”和“侵害众多消费者合法权益”两类情形，但并不意味着其他特别法不能将这两类情形之外的纠纷纳入公益诉讼的适用范围，也不意味着法律没有规定特定类型纠纷适用公益诉讼，该类纠纷就不能进入公益诉讼适用范围。

在政策导向上，党的十九届四中全会明确提出“拓展公益诉讼案件范围”；(21)参见《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，中华人民共和国中央人民政府官网，http://www.gov.cn/xinwn/2019-11/05/contnt_5449023.htm，最后访问日期：2021年9月5日。在制度建设中，《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《消费者权益保护法》、《英雄烈士保护法》、《未成年人保护法》等法律均规定了相应的公益诉讼制度；在实践发展层面，最高人民检察院已将“等外”探索原则由“稳妥、积极”调整为“积极、稳妥”。2020年1月至9月，全国检察机关共办理“等外”领域案件15046件，占公益诉讼案件总数的16.7%。(22)李浩：《“等”外探索不能等》，载《安徽日报》2021年1月19日第009版。这一切表明，拓展公益诉讼的范围、探索新型公益诉讼，已经成为了我国现阶段公益诉讼制度建设和实践发展的需要。

2.慈善组织治理属于“社会公共利益”范畴

既有研究一般将公益诉讼的适用范围与“社会公共利益”的主体状态相联系，认为公益诉讼应适用于实体法上“没有规定主体”或“不特定主体”的利益受到侵害所提起的诉讼。(23)参见许尚豪：《无主公益的特殊诉讼——我国民事公益诉讼的本质探析及规则建构》，载《政治与法律》2014年第12期；张卫平：《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》，载《清华法学》2013年第4期。这固然能够勾画出公益诉讼不同于私益诉讼的主体特征，但也仅回应了公益诉讼对传统诉讼法上适格当事人理论的突破及其原因，为诉权行使超越“直接利害关系”的既有理论和制度边界提供了解说，但因未对公益诉讼保护对象之“社会公共利益”之本体进行深入探究，尚不足明确公益诉讼对特定领域纠纷的适用问题。社会公共利益及其引发的纠纷广泛存在于社会生活之中，但司法资源的有限性和有效性决定了并非所有此类纠纷均可纳入公益诉讼范围。公益诉讼之所以在慈善领域具有适应性，源于慈善纠纷不仅损害“不特定主体”的利益，慈善活动更迎合着“社会公共利益”之本体规定性，也即至少符合以下三个标准：

其一，法定性标准。社会公共利益是人们普遍认可并接受的“共同善”，但因其本身具有不确定性，以维护社会公共利益之名行侵犯个人权利之实的行为也时有发生。(24)参见彭诚信：《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》，中国人民大学出版社2005年版，第185页。《民事诉讼法》第58条规定的“法律规定的机关和有关组织”以及“人民检察院”具有的公共职能并不能自然证成其主张的正当性，作为民事公益诉讼保护对象的“社会公共利益”必须于法有据，否则便会印证学者关于公益诉讼范围不当扩张的隐忧。(25)参见廖中洪：《对我国〈民诉法〉确立公益诉讼制度的质疑》，载《法学评论》2013年第1期。由此，确立“社会公共利益”法定性的标准十分必要，其法定化的方式或是反映在立法目的中，或是体现在法律原则中，或是内含在具体制度中。(26)同前注，彭诚信书，第186页。《慈善法》第1条关于立法目的规定和第3条列举的慈善活动的具体内容，不仅表明了慈善活动所承载的社会公共利益，也意味着此种社会公共利益得到了立法的确认，并由此取得了法定性。

其二，必要性标准。公益诉讼是“政府失灵”的补救机制，(27)同前注，张卫平文。适用于行政主管部门无法发挥作用的场合。从域外情况来看，公益诉讼制度多强调行政程序前置。我国虽然没有规定将行政公益诉讼作为前置程序，(28)在我国公益诉讼制度体系下，民事公益诉讼和行政公益诉讼可以分别提起，也可以提起行政附带民事公益诉讼。民事公益诉讼的目的在于保护特定领域的公共利益，以实施损害社会公共利益行为的民事主体为被告；行政公益诉讼的目的在于督促特定公益保护领域内附有监督管理职责的行政机关依法行政。参见潘剑锋、郑含博：《行政公益诉讼制度目的检视》，载《国家检察官学院学报》2020年第2期；乌兰：《行政附带民事公益诉讼若干问题研究——基于最高人民检察院检例第29号指导性案例的分析》，载《法律适用》2019年第22期。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第286条的规定，即“人民法院受理公益诉讼案件后，应当在十日内书面告知相关行政主管部门”，目的也在于促使行政主管部门在接到人民法院通知后，及时依法行政，对侵害社会公共利益的行为进行处理。因此，“政府失灵”是我国民事公益诉讼启动的消极条件，任何机关或者社会组织都不能越俎代庖，随意启动民事公益诉讼。正如上文所述，我国慈善组织治理面临“权力失灵”的困境，行政主管部门客观上的“无力”监督与主观上的“无意”监督，已经导致慈善组织的监督面临“真空”状态，慈善活动所承载的公共利益具有通过公益诉讼保护的必要性。

其三，近因性标准。特定的利益安排，须直接涉及社会公共利益，间接涉及社会公共利益的事项应当排除在公益诉讼的适用范围之外。例如，在合同法领域，有些合同指向行政管理职能的实现，如政府采购合同、政府招商引资合同、农村土地承包合同、国有建设用地使用权出让合同、国有企业租赁承包经营合同、探矿权转让合同等，似乎兼具行政因素和民事因素。如果不确定“社会公共利益”的近因性标准，将较为遥远的因果链条纳入考量，就会轻易地认定某具体合同是行政机关实现行政管理职能的手段，是实现公共利益的工具，则结论是该具体合同属于行政合同；但是，如果将稍远的因果链条截去，仅仅以第一个因果链条为准，则该具体合同便不是行政合同，而是民商合同。(29)崔建远：《行政合同族的边界及其确定根据》，载《环球法律评论》2017年第4期。同样地，在公益诉讼领域，类似的情形时有发生。2020年2月，因有网民微信辱骂钟南山院士，中山市人民检察院将此作为公益诉讼立案审查，(30)参见中山检察：《公益诉讼立案：辱骂国家和义务人员的男子向公众道歉》，http://www.zhongshan.jcy.gov.cn/Article/search.html?kw=辱骂，最后访问日期：2021年7月15日。引发了公益诉讼适用范围的争论。此案的侵权人实施的显然是侵害钟南山院士人格权的行为，只因社会正处于抗击疫情的关键阶段，检察机关便拉长因果关系的链条，将该案件作为公益诉讼立案。按照如此逻辑，如果有人侵害正在运送救灾物资的运输人员，是否同样应该以公益诉讼立案？显然，如果拉长因果链条，“社会公共利益”的认定将不免恣意。而慈善活动恰恰相反，其本身具有的公益性显而易见，慈善活动与社会公共利益的联结是直接的，而没有过于冗长的因素介入，因此能够通过近因性标准的检验。

(二)慈善公益诉讼的制度定位

慈善公益诉讼的引入，涉及行政权和司法权在慈善组织治理中的分工及其各自限度，只有明确慈善公益诉讼的制度定位，厘清行政监管与司法介入的边界，才能使行政主管机关的专业性和司法机关的监督作用各得其所。概言之，慈善公益诉讼应充当慈善组织治理的“动态衡平”机制。

首先，慈善公益诉讼是慈善组织治理的“动态”机制。行政权的基本任务就是保护公共利益，实现公共政策。但行政权的功能与地位不能确保权力行使的正当性及其实际效果，由于其具有诸多本身无法有效克服的缺点，如不可选择性、过强的刚性、官僚化、官员目标与政府初始组织目标的背离性、超市场性和超人民性等，(31)刘大宏、李华振：《政府失灵语境下的第三部门研究》，载《法学评论》2005年第6期。难以避免出现“行政权失灵”。司法权是判断权，在“能动司法”的背景下，司法权的立场和功能可根据行政权的变化而进行相应的调整，也即司法权可以“审时度势”，在行政权能够有效发挥监督治理作用时，便可以“该退则退”；而当行政权的监督治理效果不佳，甚至发生“行政权失灵”时，便可以“应进则进”。由此，司法权运行能够成为一种动态调节机制，在一进一退之间，实现社会的有效治理。目前我国慈善组织治理中，行政监督失灵，慈善组织已经进入治理困境。在此前提下，探索慈善组织公益诉讼，实现司法权的“动态介入”，具有必要性和可行性。

其次，慈善公益诉讼是慈善组织治理的“衡平”机制。在积极探索慈善公益诉讼的同时，我们也应当清醒地认识到，基于行政权和司法权的特点，慈善公益诉讼在慈善组织治理中只能发挥补充作用，通过补充行政权的短板，实现慈善组织治理的改进，推动慈善法治的发展。需要指出的是，我国公益诉讼的制度与实践正在如火如荼地推进，在较为成熟的环境公益诉讼领域，为了避免潜在的争议和道德风险削弱环境公益诉讼制度的功能，我国确立了法院在环境民事公益诉讼中的主导地位，明确了行政机关在诉讼过程以及执行中对司法机关的配合义务，司法机关甚至可以在存在“重大风险”而未有实际环境损害时介入环境公共利益的保护。如此，便潜在地将传统上属于行政执法范围的事项转换为法律适用问题，司法机关在事实上超越行政机关，成为环境公共利益第一顺位的保护者。(32)参见王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，载《中国法学》2016年第1期。然而，这样的制度设计，不仅导致了有限的司法资源被过度消耗，还同时引发了行政机关和司法机关角色与分工的混乱，从长远角度看，并不利于环境公共治理的发展。相应地，慈善公益诉讼的设计应当避免司法权对行政权的僭越，在制度定位上，严守司法权的基本特性和功能，将司法权的运作定位于行政权的衡平机制，通过弥补行政权的不足，确保慈善组织的有效运作，推动慈善法治的进步。

三、慈善公益诉讼制度的构成

《民事诉讼法》第58条为慈善公益诉讼的构建提供了规范基础。目前，《慈善法》的修改已经提上日程，(33)参见张春贤：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈慈善法〉实施情况的报告》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/afc0a05adb4242b49920c2251017205e.shtml，最后访问日期：2021年7月25日。未来《慈善法》在强化捐赠人相应权利的基础上，应当增设慈善公益诉讼，并根据慈善活动的特点，规定慈善公益诉讼制度的构成要件，即适格原告、诉讼请求类型与前置程序。(34)公益诉讼的制度构成包括前置程序要件、起诉要件、实体判决要件、诉讼请求成立要件等。慈善公益诉讼作为公益诉讼的类型之一，在适格原告、诉讼请求类型与前置程序要件上，具有特殊性，本文对此予以重点讨论。其他构成要素与一般公益诉讼区别不大，未纳入本文讨论范围。

(一)慈善公益诉讼的适格原告

《民事诉讼法》第58条将“法律规定的机关和有关组织”以及“人民检察院”规定为公益诉讼的适格原告，且只有在没有法律规定的机关和组织或者法律规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，人民检察院才可以向人民法院提起诉讼。就公益诉讼适格原告问题，基于此一般法规定，特别法还可以根据各自领域的纠纷特点作出专门规定：其一，特别法可以对公益诉讼的适格原告作出限制性规定。如《环境保护法》第58条对“有关组织”作出了细化要求，即须符合“依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记”且“专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录”两个条件；《海洋环境保护法》第89条将“法律规定的机关”限定为“行使海洋环境监督管理权的部门”；《消费者权益保护法》第47条明确了只有“中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会”才可以向人民法院提起诉讼。其二，特别法可以对公益诉讼的适格原告作出排除性规定。如《英雄烈士保护法》第25条规定，仅检察机关可以提起英烈保护公益诉讼，从而排除了《民事诉讼法》第58条规定的“法律规定的机关和组织”等主体的起诉资格。(35)根据《英雄烈士保护法》第25条，负责英雄烈士保护工作的部门和其他有关部门在履行职责过程中发现侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为，只能向检察机关报告，由检察机关提起诉讼。其三，特别法可以对公益诉讼的适格原告作出调整性规定。如《个人信息保护法》第70条规定：“个人信息处理者违反本法规定处理个人信息，侵害众多个人的权益的，人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织可以依法向人民法院提起诉讼。”这调整了《民事诉讼法》第58条关于起诉顺位的规定，不再要求在没有法律规定的机关和组织或者法律规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，人民检察院才可以向人民法院提起诉讼。确立特别规定优于一般规定的规则，源于特别规定是在考虑具体社会关系的特殊需要的前提下制定的，更符合所调整的社会关系的特点，因此具有优先适用的效力。(36)武增主编：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版，第324页。公益诉讼所调整的社会关系纷繁复杂，根据不同的调整对象作出特别规定，能够更具针对性地保护公共利益，实现设置公益诉讼的立法目的。

借鉴《英雄烈士保护法》的规定，慈善公益诉讼的适格原告应当限定为检察机关，理由如下：一方面，检察机关不仅符合“职能相关性原则”，也符合“能力性原则”。(37)郭雪慧：《论公益诉讼主体确定及其原告资格的协调——对〈民事诉讼法〉第55条的思考》，载《政治与法律》2015年第1期。作为国家的诉讼代理人，以及国家和社会公共利益的“受托者”，检察机关行使公益诉讼职责是维护国家法治和社会公共利益的需要，也是法律监督的应有之义。(38)周新：《论我国检察权的新发展》，载《中国社会科学》2020年第8期。我国监察体制改革后，国家权力结构发生了深刻变化，职务犯罪的侦查职能从检察机关剥离，2018年修订的《人民检察院组织法》将检察机关的职责范围确定为刑事、民事、行政和公益诉讼“四大”核心领域，公益诉讼已经成为检察机关行使法律监督权的主要场域。2020年，检察机关办理公益诉讼案件共计15万件，(39)张军：《最高人民检察院工作报告》，http://www.xinhuanet.com/2021-03/15/c_1127212777.htm，最后访问日期：2021年7月15日。已经积累了充分的公益诉讼经验。同时，检察机关拥有专门的法律知识人才，在证据收集和证据运用等方面较其他机关和组织更专业，在维护公共利益的效果和效率上具有显著优势。2018年3月，最高人民法院和最高人民检察院发布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》；2021年7月，《人民检察院公益诉讼办案规则》正式实施。检察公益诉讼的制度化建设不断推进，检察机关办理公益诉讼案件日益规范化和专业化，这为其他诉讼主体所无法比拟。

另一方面，行政主管机关作为慈善公益诉讼原告的不适应性体现在：首先，无益于行政主管机关积极履行职责。行政主管机关如果能有效行使行政监督权，则慈善公共利益便能够得到保护和实现。但是，如上文所述，目前由于主观或者客观原因，行政监督远没有达到应有的效果。此时，如果赋予行政主管机关公益诉讼的原告资格，那么其很有可能向司法权“逃逸”，更加怠于行使监督权，而将慈善组织的监督委诸于司法权，这将造成行政权和司法权分工的混乱。同时，在公益诉权行使方面，行政主管机关也依然可能存在“行政权失灵”的现象，也即出现“公益诉权失灵”，其不过是行政权失灵的一种表现形式而已，寻租与利益交易行为同样无法杜绝。(40)同前注，张卫平文。其次，无益于行政主管机关行政职能不足之弥补、专业性之发挥。《民事诉讼法》第55条将行政机关作为公益诉讼适格原告，其正当性在于通过公益诉讼弥补行政手段的不足。(41)参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第113页。虽然，行政机关采用行政手段就可以达到使侵权人停止侵害、恢复原状等预防性目的，但对于损害赔偿，行政手段无法完全解决，只有通过诉讼方式才可达到目的。(42)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《民事诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2012年版，第320页。因此，行政机关有必要成为公益诉讼的原告，更充分地救济受到损害的社会公共利益。同时，在某些特定领域，行政机关作为公益诉讼原告能够发挥其专业优势，更好地保护公共利益。例如，《海洋环境保护法》明确将“行使海洋环境监督管理权的部门”作为海洋环境公益诉讼的适格原告，这源于海洋环境侵权方式较为隐蔽，故相较于陆地环境保护，海洋环境保护专业性、技术性更强，无论是检察机关还是社会组织，都不具备海洋环境保护行政机关的专业能力。因此，由海洋环境保护行政机关提起公益诉讼，更有利于发挥其独特的优势，最大限度地实现环境保护公益诉讼效率和公正的统一。(43)参见杨华：《海洋环境公益诉讼原告主体论》，载《法商研究》2021年第3期。与此适成对照的是，在慈善公益诉讼中，损害赔偿难以成为法院可予支持的诉讼请求，也即不存在慈善组织的行政主管机关“通过公益诉讼弥补行政手段不足”之现实需要；同时，慈善活动亦非如海洋环境保护一般，具有高度的专业性特征，行政机关作为原告没有必要性。事实上，无论在制度层面还是实践层面，行政机关作为公益诉讼原告都是“例外”：《民事诉讼法》第58条虽然规定了行政机关的提起公益诉讼的资格，但从特别法的规定来看，除《海洋环境保护法》外，《环境保护法》、《消费者权益保护法》、《未成年人保护法》、《英雄烈士保护法》等其他规定公益诉讼的特别法均未明确规定行政机关的原告资格；在实践层中，自《民事诉讼法》(2012年修订)实施至今，由行政机关提起的民事公益诉讼寥寥无几，行政机关其实并未真正成为民事公益诉讼的主体。(44)李浩：《民事公益诉讼起诉主体的变迁》，载《江海学刊》2020年第1期。

社会组织作为慈善公益诉讼原告的不适应性体现在：社会组织提起公益诉讼的主观意愿不强，且客观上受到制约。以公益诉讼中最为勃兴的环境公益诉讼为例，从2015年1月到2019年12月，由社会组织提起的环境公益诉讼案件数为330件，占全部环境公益诉讼案件数的比例约为6%。(45)黄锡生、余晓龙：《社会组织提起环境公益诉讼的综合激励机制重构》，载《法学论坛》2021年第1期。质言之，社会组织虽具有公益属性，但司法过程专业性强、历时较长，诉讼过程中又往往涉及到鉴定程序和高昂费用，导致社会组织不愿动辄提起公益诉讼。同时，近年来检察公益诉讼蓬勃发展，已经成为公益诉讼的主力军，这在一定程度上也压缩了社会组织提起公益诉讼的空间。针对慈善公益诉讼，除上述原因外，更重要的是慈善组织本身就属于社会组织，无法就捐赠人等慈善组织利害关系人再行成立社会组织，而既有社会组织与慈善组织之间难免存在隐性的竞争关系，将社会组织规定为慈善公益诉讼的原告，既无现实可能性，又可能诱发滥用诉权的风险。

(二)慈善公益诉讼的请求类型

2021年1月1日，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境公益诉讼司法解释》)和《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《消费公益诉讼司法解释》)修订后同时施行。其中，关于法院可予支持的原告诉讼请求，前者列举为“停止侵害、排除妨碍、消除危险、修复生态环境、赔偿损失、赔礼道歉等”，而后者列举为“停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等”。《人民检察院公益诉讼办案规则》第98条则在列举“停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等诉讼请求”的基础上，还允许对不同领域的案件提出特殊的诉讼请求。(46)针对不同领域案件，还可以提出以下诉讼请求：破坏生态环境和资源保护领域案件，可以提出要求被告以补植复绿、增殖放流、土地复垦等方式修复生态环境的诉讼请求，或者支付生态环境修复费用，赔偿生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失造成的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失等诉讼请求，被告违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，可以提出惩罚性赔偿等诉讼请求；食品药品安全领域案件，可以提出要求被告召回并依法处置相关食品药品以及承担相关费用和惩罚性赔偿等诉讼请求；英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉保护案件，可以提出要求被告消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等诉讼请求。可见，法院可予支持的诉讼请求类型因纠纷领域而不同。慈善公益诉讼的诉讼请求，亦应当结合慈善公益事业的特点，围绕慈善组织滥用捐赠财产、怠于使用捐赠财产以及违反信息披露义务等侵害捐赠人及受益人权益的行为，作出类型化的规定。

其一，禁令请求。此类请求一般包括停止侵害、排除妨害、消除危险等，主要功能在于预防损害的发生或者扩大，因此一般不要求损害事实或过错，也即损害事实或过错的有无不影响侵权责任的成立。慈善公益诉讼的禁令请求主要涉及停止侵害。我国慈善组织滥用捐赠财产的问题不时发生，如“河南省宋庆龄基金会事件中”慈善组织将公益资金用于放贷及地产房开发，即属滥用捐赠财产，此时检察机关可以请求停止侵害，达到防止捐赠人和受益人权益受到损害或损害扩大的目的。

其二，人格补偿请求。此类请求主要是指赔礼道歉，以及消除影响、恢复名誉。赔礼道歉早先适用于人格权侵权领域，其作为一种诉讼请求及民事责任方式是否适当，本就尚未形成一致见解。(47)张红：《不表意自由与人格权保护——以赔礼道歉民事责任为中心》，载《中国社会科学》2013年第7期。公益诉讼制度在我国兴起之后，《环境公益诉讼司法解释》和《消费公益诉讼司法解释》均将赔礼道歉作为法院可予支持的诉讼请求，推动了司法实践中的适用，原告只要在起诉时提出赔礼道歉的诉讼请求，几乎都会获得法院支持。(48)阙占文：《赔礼道歉在民事公益诉讼中的适用及其限制》，载《政法论坛》2019年第4期。虽然，有学者提出，鉴于赔礼道歉与不表意自由的冲突，在公益诉讼的适用中也应当有条件地作出限制。(49)同上注，阙占文文。但是，在慈善公益诉讼中，强调赔礼道歉作为责任方式具有积极意义：一方面，慈善所承载的公共利益具有精神属性。正如污染环境、破坏生态的行为可能导致社会公众享受美好生态环境的精神利益遭受损失一样，慈善组织滥用捐赠财产、怠于使用捐赠财产以及违反信息披露义务的行为导致捐赠人和受益人遭受的不仅仅是财产损失，更包括社会互助美好愿望落空的精神利益损失。另一方面，自“郭美美事件”之后，我国慈善组织的公信力明显跌落。从慈善传统来看，不同于西方世界的“理念型慈善”，我国的慈善是一种典型的“事件型慈善”。在中国传统文化中，慈善多意指“雪中送炭”；而在当代社会，“一方有难，八方支援”不啻为我国慈善状态的概括性描述。质言之，我国慈善资源的来源具有显著的即时性、分散性特征，(50)根据中国慈善联合会监测数据抽样测算，2017年慈善事业捐赠中，企业捐赠比重为64.23%(国有及国有控股企业、民营企业、港澳台及侨资企业、外资及合资企业占企业总体捐赠的比例分别为24.46%、56.31%、5.42%、13.80%)，个人捐赠占比约23.28%，政府和社会组织等既是慈善资源的接收方，同时也向社会提供捐赠，其中政府占比1.48%，社会组织占比6.67%，其他如宗教机构、事业单位、人民团体和免于登记组织等占比4.34%。同前注④，杨团主编书，第34页。慈善组织公信力的滑坡对我国慈善事业发展将产生致命影响。在这样的现实背景下，如何建立慈善组织与社会公众的互动关系，重建社会公众对慈善事业的信心至关重要。从“郭美美事件”到“河南省宋庆龄基金事件”，在一次次的慈善组织“事件”中，社会公众看到的无非是一纸纸“声明”，却从未获得慈善组织真诚的“赔礼道歉”。因此，在慈善公益诉讼中，将赔礼道歉作为法院可予支持的诉讼请求，并根据具体情况适用，有助于恢复社会信任，发挥司法在慈善治理中的作用。

其三，义务履行请求。此类请求主要指继续履行。在慈善公益诉讼中，涉及的义务履行请求包括：第一，请求慈善组织履行信息披露义务。信息披露是慈善组织吸引捐赠和开展慈善活动的基础，但是目前我国慈善组织的信息披露情况不甚理想。根据基金会中心网发布的“2019中基透明指数FTI”，全国参评的6394家基金会的透明指数为51.34，基本信息平均完成度为64%，项目信息平均完成度为37%，财务信息平均完成度为41%。高达2893家基金会存在无官网或网站更新频率低、公众无法获得年度工作报告等现象。江苏省762家基金会中，信息披露量甚至不足10%，多数基金会仅公开年报摘要信息，《慈善法》和《慈善组织信息公开办法》中规定的人事管理制度、重大资产变动、投资、交易和资金往来、关联交易等事项几乎没有披露。(51)参见基金会中心网：《2019年FTI发布报告》，http://fti.foundationcenter.org.cn/PDFFile/FTI2019Conference-sy.pdf，最后访问日期：2021年7月20日。基于此，针对慈善组织违反信息披露义务，损害捐赠人、受益人和社会公众知情权的行为，人民法院对于原告提出的信息披露请求可予支持。第二，当慈善组织怠于使用捐赠财产时，请求慈善组织积极履行义务。为了实现慈善的宗旨，应当确保持续地对慈善事业进行投入，慈善组织应当积极地开展活动，尽可能地将慈善组织的财产充分用于慈善目的，而不是消极地维持本组织的存续。(52)同前注③，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编书，第166页。虽然，《慈善法》第60条明确规定“慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出，不得低于上一年总收入的百分之七十”，但我国慈善组织怠于使用财产的现象时有发生，“吴花燕事件”所暴露出的问题并非个例。(53)2020年1月13日，贵州43斤大学生女孩吴花燕去世。其生前，“9958儿童紧急救助中心”曾在未经其本人及家属同意的情况下开通爱心筹款通道，并为其筹款超过100万元，但直至其去世，这笔善款并未交至其本人或家属手中。参见刁明康、李佳雨：《贵州43斤女孩去世揭开“捐款乱象”冰山一角：如此捐款是善心还是利用？》，https://www.sohu.com/a/366778904_120542435，最后访问日期：2020年7月25日。因此，针对慈善组织怠于使用捐赠财产的行为，慈善公益诉讼原告提出请求被告积极履行义务的行为，应当成为法院可予支持的诉讼请求。

除禁令请求、人格补偿请求和义务履行请求外，还有必要对赔偿请求进行探讨。在《民事诉讼法》第58条增设公益诉讼制度之时，有观点认为公益诉讼的责任方式不包括直接损失的损害赔偿，而只包括利害关系人或职能部门采取恢复原状、消除妨碍、消除危险等措施所产生的费用的赔偿，原因在于赔偿损失都要求有特定的受偿主体。而公益诉讼本身针对的是不特定主体所拥有的社会公共利益，因此，也就不会发生直接损失损害赔偿的问题。(54)同前注，张卫平文。然而，随着我国公益诉讼制度的发展，直接损失的赔偿已经被立法所确认，如《民法典》第1235条关于“生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失”以及“生态环境功能永久性损害造成的损失”的规定。(55)生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失，被称为期间损失。从环境法的角度而言，生态环境服务功能包括供给服务(如提供食物和水)、调节服务(如调节气候、控制洪水)、文化服务(如精神、娱乐和文化收益)以及支持服务(如维持地球生命生存环境的养分循环)，不仅包括服务于人的功能，还包括服务于其他生态环境要素的功能。生态环境功能永久性损害造成的损失是指受损生态环境及其功能难以恢复，其向公众或其他生态系统提供服务能力的完全丧失。同前注，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第568页。甚至，在消费公益诉讼领域，惩罚性赔偿也已经为司法解释所支持，如《人民检察院公益诉讼办案规则》第98条规定“食品药品安全领域案件，可以提出要求被告召回并依法处置相关食品药品以及承担相关费用和惩罚性赔偿等诉讼请求。”实践中，惩罚性赔偿也频频被法院所支持。(56)参见江苏省常州市人民检察院诉常州强盛生物科技有限公司、江苏斯玛特国际贸易有限公司公益诉讼纠纷案，常州市中级人民法院(2019)苏04民初373号民事判决书；贵州省铜仁市人民检察院诉吴承静、杨通能公益诉讼纠纷案，铜仁市中级人民法院(2020)黔06民初49号民事判决书。但是，慈善公益诉讼中，赔偿损失不应成为人民法院支持的诉讼请求。原因在于，环境公益诉讼的被告通常为污染企业，消费公益诉讼的被告通常为产品制造商，作为被告的营利性法人，其财产来源与慈善组织的财产来源殊为不同。慈善组织的财产均来自于捐赠，如果判决慈善组织赔偿损失，则履行该责任的财产只能来源于其他捐赠，这实则是进一步削减了慈善捐赠人和受益人的利益，形成了更为显著的“不公平”与“不正义”。因此，基于慈善组织财产来源和利益分享的特殊性，检察机关不宜提出赔偿损失的诉讼请求，即使提出，此类诉讼请求法院也不宜支持。

(三)慈善公益诉讼的前置程序

在慈善组织治理中，基于司法权作为行政权的衡平机制之定位，有必要设置慈善公益诉讼的前置程序，以保障行政权的充分发挥。具体而言，检察机关向法院提起公益诉讼之前，应当先向慈善组织的行政主管机关提出检察建议。

根据《人民检察院公益诉讼办案规则》第4条，人民检察院通过提出检察建议、提起诉讼和支持起诉等方式履行公益诉讼检察职责。在行政公益诉讼中，检察建议是检察机关起诉行政机关的前置程序。人民检察院认为行政机关不依法履行职责，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当报检察长决定向行政机关提出检察建议；行政机关经检察建议督促仍然没有依法履行职责，国家利益或者社会公共利益处于受侵害状态的，人民检察院方可依法提起行政公益诉讼。(57)参见《人民检察院公益诉讼办案规则》第75条和第81条。但在民事公益诉讼中，目前并无检察建议前置之规定。基于《民事诉讼法》第58条，行政机关提起公益诉讼具有优先性，检察机关相较于行政机关处于“补位”地位，也即民事公益诉讼的程序设置已经为保障行政权的充分行使提供了制度空间，故无规定检察建议之必要。

慈善公益诉讼作为《慈善法》中关于公益诉讼的特别规定，应当设置检察建议的前置程序。如前文所述，慈善公益诉讼中行政主管机关作为原告具有不适应性，检察机关是唯一的适格原告，如果检察机关发现慈善组织有滥用捐赠财产、怠于使用捐赠财产以及违反信息披露义务等侵害捐赠人及受益人权益的行为，便直接向法院起诉的话，可能架空行政主管机关，导致行政权与司法权的分工失衡。而检察建议作为具有柔性效力的权力监督手段，(58)卢护锋：《检察建议的柔性效力及其保障》，载《甘肃社会科学》2017年第5期。能够促使行政主管机关积极履行监管义务；如果行政主管机关在收到检察建议之后，依旧怠于或拒绝行使职权，公共利益持续处于受损害状态，则检察机关可以提起公益诉讼，及时制止慈善组织侵害捐赠人和受益人、损害公共利益的行为。根据《英雄烈士保护法》第25条的规定，检察机关也为提起英烈保护公益诉讼的唯一适格主体，但该条并未明确规定检察建议制度。为确保遵循“行政保护优先于司法保护”的原则，有观点认为，“检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼”，可以解释为检察机关既可以提起民事公益诉讼，也可以提起行政公益诉讼，且行政公益诉讼应当作为诉前程序，检察机关提起行政公益诉讼无法实现保护英烈人格利益之目的时，方可考虑提起民事公益诉讼。(59)黄忠顺：《英烈权益诉讼中的诉讼实施权配置问题研究——兼论保护英雄烈士人格利益的路径抉择》，载《西南政法大学学报》2018年第4期。但是，暂不论基于该条中将侵权行为确定为“侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为”，而非“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”，无法解释为检察机关能够行政公益诉讼；即使从可操作性上看，将行政公益诉讼作为民事公益诉讼的前置程序，难免受到诉讼周期长、诉讼程序复杂的客观制约，无法避免导致公共利益持续受到损害，不具有现实可行性。而通过设置检察建议的前置程序，既能够实现行政权和司法权的分工，又能够保证维护公共利益的效率和实效，不失为更优的选择。

我国慈善组织治理的困境有着复杂的结构性成因，异质化的生成路径、独特的慈善传统、社会转型期信用体系的缺失、道德人与理性人的内在冲突，都是掣肘慈善事业发展的内在原因。慈善组织治理的制度设计，无法完全消解上述现实因素的影响，但必须有效回应慈善组织治理面临的现实问题，并通过制度的逐步优化，最大程度上改进治理效果。我国公益诉讼不断完善的制度体系和不断累积的实践经验为解决慈善组织的治理困境提供了一种新的思路和方案。未来《慈善法》修改时应当引入慈善公益诉讼，并基于其特别法的地位，以保障行政权的有效运作为前提，充分发挥检察机关维护国家法治和社会公共利益的职能，因应我国慈善事业的特别规定性，形成具有适应性的制度安排。