趋利避害，巧用“共享用工”

文/朱岩

2020 年以来，受疫情的影响，各行各业经济状况与用工供需出现了阶段性失衡。一方面，以线下门店为主要收入来源的传统餐饮行业如西贝、云海肴等面临收入锐减、现金流不足与人工成本的重压；另一方面，以生鲜、电商为代表的生活消费行业如盒马、京东等却又面临着订单激增、人手不足的问题。2020 年2 月，盒马向西贝、云海肴等餐饮行业发出“招工令”，共享员工、抱团战“疫”，由此开启了“共享用工”的新模式。2022 年以来，在疫情防控常态化的大环境下，“共享用工”模式加速成长。

为降低企业在“共享用工”实操中的法律风险，笔者结合相关法律规定及政策文件，对“共享用工”相关实务问题进行梳理，以供参考。

“共享用工”的概念

“共享用工”并非法律概念，它是一种企业间合作调剂用工余缺的灵活用工模式。根据《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》（人社厅发〔2020〕98 号）（下称“98 号文”）的规定，结合目前用工实践，“共享用工”可定义为：经原企业与劳动者协商一致，将劳动者安排到缺工企业工作，并接受缺工企业指挥、管理的一种灵活用工方式。

有关“共享用工”模式的法律性质到底属于“一重劳动关系”还是“双重劳动关系”，理论界仍存在争议。所谓的“一重劳动关系”学说是指用人单位（原企业）与劳动者建立的是一重劳动合同关系，用人单位是单一雇主，借调关系实为委托合同关系。所谓的“双重劳动关系学说”是指劳动者在与用人单位（原企业）建立劳动关系的基础上又与用工单位（缺工企业）建立了明示或默示的劳动关系，具有双重劳动关系的性质。综合“98 号文”及各地就“共享用工”出台的政策文件等规定，“共享用工”涉及的三方主体关系可明确为：原企业与劳动者之间签订劳动合同，且维持劳动关系不变；原企业与缺工企业之间签订“共享用工”合作协议，确立民事合同关系；缺工企业与劳动者之间不存在劳动关系，仅为阶段性实际用工关系。据此，笔者倾向于“一重劳动关系”学说，即劳动者仅与原企业存在劳动关系，与缺工企业并不存在劳动关系。

新冠肺炎疫情一方面影响了社会经济的发展，另外一方面却推动了劳动用工领域的变革、弹性用工体系的逐步构建。人社部发〔2021〕56 号文将用工形式的二元结构拓展至三元结构，在标准劳动关系、非劳动关系基础上增加了“不完全符合确立劳动关系情形”，实践中亦可称为“非标准劳动关系”。对于构成非标准劳动关系的，企业与劳动者应订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。

非标准劳动关系主要包括劳务派遣、委派借调、共享用工、平台用工、非全日制用工等用工模式，因“共享用工”模式与劳务派遣、委托借调均涉及用人单位、劳动者和实际用工单位三方主体间的权利义务关系，且均具有雇佣与使用相分离，但原劳动关系并不作改变等特征，但三者之间也存在着明显的区别与不同。

●“共享用工”与委托借调的区别

委托借调是指用人单位通过委派或借调等形式，将劳动者于一定期间内，借调到新的单位，接受该单位的指示与管理而形成的用工方式。“共享用工”与委托借调的区别主要在于：

（1）用人单位与用工单位间的关系不同：委托借调主要发生在关联企业之间，而“共享用工”既可发生在关联企业之间，也可发生在非关联企业之间；

（2）涉及人员规模不同：委托借调往往涉及个别或少数劳动者，而“共享用工”往往涉及较多劳动者，具有群体派出的特征；

“共享用工”与委托借调、劳务派遣之比较

“共享用工”与委托借调、劳务派遣之比较

（3）在主营业务方面：委托借调一般发生在出借方所在的行业或其上下游行业，而“共享用工”一般不受此限。即便如此，本质上两种用工模式极为类似，均系原企业将劳动者安排到新企业工作，接受新企业的指挥管理，合作结束后劳动者再返回原企业的用工形式，故一定语境下可将两种用工模式等同视之。

●“共享用工”与劳务派遣的区别

劳务派遣是指依法设立的劳务派遣机构（下称“派遣单位”）与接收劳务派遣的单位（下称“用工单位”）订立劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下提供劳动的用工方式。“共享用工”与劳务派遣的区别主要在于：

（1）经营资质要求不同：从事劳务派遣需要获得经营劳务派遣业务的行政许可，而“共享用工”无此要求；

（2）营利性要求不同：派遣单位通过收取管理费、服务费等进行营利，而“共享用工”不得以营利为目的出借员工。营利性要求不同也是两者最本质的不同；

（3）适用岗位及比例限制不同：劳务派遣仅能在临时性、辅助性或者替代性岗位上使用，且用工数量不得超过用工总量的10%，而“共享用工”无此限制。

“共享用工”法律分析

“共享用工”模式的推出是应对疫情下用工的“权益之计”还是人力资源供给领域的“长久之策”，不仅有赖于国家的鼓励和支持，更有赖于通过法规、政策予以规范、引导。

●相关法律规定

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第七条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”《工伤保险条例》第四十三规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”

“98 号文”对“共享用工”提出若干指导意见，支持企业间合法合规开展“共享用工”。之后北京、上海及广州等地纷纷出台 “共享用工”指导和服务工作指引等政策文件，加强对“共享用工”的指导服务，促进其有序开展。

●基本原则

通过梳理前述法律规定及政策文件，企业间合法合规进行“共享用工”，需遵循以下原则：

第一，与劳动者协商一致，依法变更劳动合同。企业间“共享用工”必然涉及劳动者劳动合同履行内容的变化，而依据《劳动合同法》的相关规定，劳动合同变更的，需用人单位与劳动者协商一致，进行书面变更。故企业在与拟“共享用工”的员工协商一致后，双方应明确“劳动者新的工作地点、工作岗位、工作时间、劳动报酬、劳动条件以及应遵守的规章制度等”。

第二，不改变原劳动关系主体且不得超过原劳动合同期限。“共享用工”涉及三方关系，为避免劳动关系的复杂化，“98 号文”明确规定，将劳动者安排到缺工企业工作，不改变原企业与劳动者之间的劳动关系，且“共享用工”期限不应超过劳动者与原企业订立的劳动合同剩余期限。

第三，不得以“共享用工”之名，行劳务派遣之实。“共享用工”与劳务派遣最本质的不同是能否营利，“共享用工”不得以营利为目的出借员工。故“共享用工”过程中，原企业一旦存在营利行为，将被认定为非法劳务派遣行为，不仅会被没收违法所得，还面临被处以违法所得1—5 倍罚款的风险。

第四，签署合作协议，明确权责，维护员工合法权益。“共享用工”将两方之间标准劳动关系变成了雇佣与使用相分离的三方主体关系，由此导致用工关系复杂化，故为防范风险，原企业与缺工企业在“共享用工”前应签署合作协议，明确双方权责，合理安排劳动者工时和工作，保障劳动者休息休假权利，提供符合国家规定的劳动安全卫生条件，维护劳动者合法权益。

“共享用工”的主要合规难点

“共享用工”作为一种新兴用工模式，当前法律规定不尽完善，企业间也存在用工管理不规范、权责约定不清等问题，从而导致一系列法律问题，给企业用工造成合规隐患。

●缺工企业与共享员工存在被认定为事实劳动关系的风险

在原企业未与共享员工签订劳动合同而将其安排至缺工企业提供劳动的情况下，若员工就劳动关系的归属提出异议，根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的相关规定，缺工企业将面临被认定与共享员工存在事实劳动关系的较大风险。而一旦被认定存在事实劳动关系，缺工企业将面临承担包括但不限于向员工支付未签书面劳动合同二倍工资、补缴社保、支付解除或终止劳动合同经济补偿金等用工风险。

●未经协商一致，擅自变更员工劳动合同存在违法风险

在“(2021)粤06 民终1519 号”一案中，公司以“共享用工”之名，在未与员工进行协商的情况下，将员工委派至缺工企业工作，并以员工未按时到岗为由解除双方劳动关系，最终法院以公司上述行为缺乏法律依据且欠缺合理性为由认定公司系违法解雇，进而判决公司承担不利责任。

●违法共享被派遣员工，造成损失需承担连带赔偿风险

劳务派遣作为一种灵活用工方式，本身已实现劳动力的雇佣与使用分离，如允许用工单位将劳务派遣员工进行共享势必会造成用工关系进一步复杂化，难以监管且不利于保障劳务派遣员工的合法权益。

基于此，“98 号文”规定，不得将在本单位工作的被派遣劳动者以“共享用工”的名义安排到其他单位工作，否则除应承担相应行政处罚责任外，对劳动者造成损害的，用人单位与用工单位还需承担连带赔偿责任。

在“(2020)苏0214 民初5027 号”一案中，用工单位威孚公司将派遣员工朱某共享至其关联公司，而后以朱某不服从借调安排，连续旷工3 天，构成严重违纪为由，将其退回用人单位政和公司，政和公司遂以违纪为由作出解除劳动关系决定，最终法院认定系违法解雇，并判决用人单位与用工单位连带承担违法解除赔偿金。

●约定不明时的工伤索赔风险

北京市海淀区劳动人事争议仲裁院曾发布过一则案例：某餐饮公司在疫情期间将员工共享至某超市任拣货员，后员工发生工伤，要求支付工伤待遇，两家公司相互推诿不愿担责，员工遂诉至仲裁，最终仲裁裁决由餐饮公司向员工支付工伤保险待遇。

“共享用工”模式下工伤保险责任主体应如何认定？“98 号文”第六条明确规定：“劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定。”故员工在“共享用工”期间发生工伤的，首先应由原企业承担工伤保险责任，但原企业可与缺工企业约定进行追偿，以免所有责任均由原企业独自承担。

“共享用工”的合规实操建议

为推动“共享用工”模式行稳致远，及时解决用工实践中存在的合规问题，笔者提出如下实操建议以供参考。

在“共享用工”过程中，原企业、劳动者和缺工企业三方既可分别签署《劳动合同变更协议》《“共享用工”合作协议》，亦可由三方共同签署一份《“共享用工”合作协议》。

●原企业的关注重点

第一，与员工协商一致，如实告知缺工企业相关信息。尊重劳动者的知情权，及时告知员工缺工企业中涉及其切身利益的相关信息，包括但不限于“工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬、企业规章制度以及劳动者需要了解的其他情况”。

第二，明确告知员工其应遵守的规章制度。“共享用工”期间，员工应遵守的规章制度既可包括原企业制定的规章制度，也可包括缺工企业制定的规章制度，为避免争议，各方可提前约定明确。

第三，提前约定“共享用工”中止、终止时各方关系的处理。“共享用工”的中止主要包括员工自行返还原企业及缺工企业退回员工两种情形，“共享用工”的终止主要包括“共享用工”期限届满后是返回原企业、继续共享还是协商解除三种情形，对于前述各类情形的构成、处理、责任承担等，建议各方事先明确，以免争议。

第四，明确员工劳动保护义务、薪资福利待遇承担主体。协议中应明确约定“共享用工”期间，有关劳动安全卫生、职业危害防护、工时休假的安排与限制等劳动保护义务应由缺工企业承担；缺工企业每月还应按时、足额向原企业结算共享员工的工资、社保、各项福利待遇等应付费用，并应约定迟延支付时的违约责任。

第五，按时缴纳工伤保险，明确工伤赔偿责任。因员工发生工伤事故后仍由原企业承担工伤保险责任，故原企业仍应及时为员工缴纳工伤保险，以免承担不利责任。同时，原企业应与缺工企业就工伤保险基金应承担的待遇之外的其他待遇或费用（如停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金等）的承担及补偿进行明确约定。

第六，遵守禁止性规定，避免承担违法责任。原企业不得以营利为目的借出员工，不得以“共享用工”的名义违法开展劳务派遣，不得将在本单位工作的被派遣劳动者以“共享用工”的名义安排到其他单位工作。

●缺工企业的关注重点

第一，约定员工劳动关系归属，避免被认定存在事实劳动关系。缺工企业应与原企业明确约定，将员工安排到缺工企业工作，不改变与劳动者之间的劳动关系，且应要求原企业提供与员工签署的劳动合同以供查验。

第二，约定退回机制，优胜劣汰。建议提前约定退回机制，对于严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作以及不符合缺工企业明确要求标准的员工，可将其退回原企业，并可要求原企业及时补充更换合格员工。

第三，非因缺工企业原因引起的劳动争议，应由原企业自行处理。建议明确约定非因缺工企业原因引发的劳动争议，包括但不限于原企业未按时足额支付薪资福利或未为员工缴纳社保等，应由原企业自行处理，因此给缺工企业造成损失的，缺工企业有权进行追偿。

第四，因员工原因给缺工企业造成损失的，约定追偿机制。如因员工违约擅自中止“共享用工”或因不遵守缺工企业规章制度、违规操作等给缺工企业造成损失的，可约定要求原企业进行相应赔偿。

●员工的关注重点

第一，按时、足额获得薪资福利待遇。因共享员工的劳动关系依然归属原企业，故员工有权要求原企业按时、足额支付各方协商确认的薪资福利，并有权要求原企业继续缴纳社保。在发生工伤事故时，有权要求原企业承担相应工伤保险责任。

第二，约定可回原企业工作的情形，保障工作自主权。员工可与原企业约定在发生以下情形时其有权回原企业工作，原企业不得拒绝：（1）缺工企业未按约定履行保护劳动者义务的；（2）劳动者不适应缺工企业工作的；（3）共享合作期届满。此外，员工还应注意合作期届满后，不回原企业或者违法解除劳动合同给原企业造成损失的，依法需承担赔偿责任，故为避免该等责任的承担，员工愿意继续在缺工企业工作的，应获原企业同意。

第三，可约定共享期间的工龄累计计算。员工非因本人原因从原企业被安排到缺工企业工作的，为免日后因工龄计算问题引发纠纷，可事先与原企业约定，共享期间的工龄合并计算为原企业工龄，保障员工自身权益。