数字平台差异化定价的法律规制

邓晶

（广西师范大学，广西 桂林 541006）

一、问题的提出

随着互联网的普及与发展，越来越多的交易（尤其是在第三产业）通过线上平台完成，为人们的生活用品购买、交通出行、餐饮住宿等方面提供了极大的便利。但是数字平台经济的野蛮生长也产生了许多技术性较强的违法行为。近期“大数据杀熟”纠纷屡见报端，2021 年7 月7日绍兴市柯桥区法院对消费者胡女士诉XX 涉嫌“大数据杀熟”一案作出一审判决，XX 被判“退一赔三”，再次令“大数据杀熟”问题成为人们关注的焦点。

该如何通过法律手段来规制“大数据杀熟”行为？立法从哪方面入手来防止“大数据杀熟”行为？这些问题都需要进行理性的思考和严密的论证。为确保对该社会现象进行客观的判断与思考，宜采用“数字平台差异化定价”替代“大数据杀熟”一词，并对其内涵与法律性质进行探讨，在总结与归纳其表现形式与危害的基础上，对其规制的必要性进行论证；其次，阐述现有相关法律规制手段的不足之处；最后，结合数字平台差异化定价行为的表现形式与危害特点，寻求完善的规制路径。

二、数字平台差异化定价的内涵与行为定性

（一）数字平台差异化定价的内涵

通说认为所谓数字平台差异化定价，是指网络服务平台收集消费者的消费习惯、消费频率、价格耐受能力等与交易有关的痕迹，并通过大数据比对分析为用户“画像”，进而就同一交易事项对不同的消费者呈现不同定价的行为。开通外卖会员后配送费莫名增加、频繁搜索并浏览某一商品导致标价上浮都是数字平台差异化定价的典型表现。胥雅楠等（2019）认为“大数据杀熟”是指互联网厂商通过大数据技术收集分析用户的消费偏好、消费能力等信息，采取的一种让价格随机浮动、对老客户实行价格歧视的商业营销手段。孙善微（2018）也认为，“大数据杀熟”现象的关键不在于价格存在差异，而是利用“熟客”的信任、习惯，隐瞒了其与其他客户的价格差异，变相加价来获利。与通说观点不同的是，胥雅楠与孙善微都强调对老客户利益的侵害，但两方观点均无不妥。胥雅楠与孙善微都是以“大数据杀熟”为讨论对象，自然围绕“杀熟”进行定义。数字平台差异化定价的内涵则侧重于“差异定价”，而非“杀熟”。两方定义的不同来自于讨论对象的偏差，而非观点的对立。

另外，廖建凯（2020）认为，大数据杀熟的实质和根源在于经营者滥用算法权力，而消费者权利被侵害只是其表象和结果。该观点强调算法权力的滥用是大数据杀熟的实质与根源。诚然，算法是数字平台实现其数字强权的主要手段，是差异定价过程的运行依靠。但是，过程与结果、手段与目的不应当被割裂理解，离开了消费者权利受损害的这一结果讨论数字平台滥用算法权力，对消费者权利保护问题的解决裨益有限。

通说观点较为合理，数字平台差异化定价是指数字平台凭借自身优势，依靠一定的算法收集并分析海量数据，以进行差异化定价的行为。“杀熟”只是数字平台差异化定价的表现形式，并非其概念构成要素。事实上，数字平台差异化定价不仅“杀熟”，还“杀富”。算法内容是运行机理，消费者权利被侵害是损害结果，二者都是数字平台差异化定价内涵中不可或缺的构成要素。

（二）数字平台差异化定价的行为定性

关于数字平台差异化定价法律性质问题，理论界给出了不同的回答。人们普遍地认为数字平台差异化定价属于价格歧视，少数观点认为其法律性质为价格欺诈。价格歧视派引入经济学中“一级价格歧视”概念，认为数字平台获取每一消费者最高支付意愿，并制定无限接近其最高支付意愿价格的行为符合一级价格歧视的定义，属于价格歧视行为。其中，詹好等（2019）的论述更为细致，认为，并非所有的“大数据杀熟”现象都是价格歧视，我们需要考察导致用户价格差异的主体以及提供产品或服务的主体，只有当二者同一时，才导致了价格歧视。而价格欺诈派认为数字平台隐瞒自己与其他用户的真实交易价格，进行虚假标价，使得消费者产生误解而作出交易行为。数字平台差异化定价属于典型的消极欺诈行为。价格歧视派与价格欺诈派观点各有所长，也各有不足。价格歧视派创新性地引入经济学概念以不同的视角对该社会现象进行分析，十分新颖。但运用经济学概念分析社会现象而径直得出了一个法律上的评判，似乎不妥。即便数字平台差异化定价符合一级价格歧视，那也只是属于经济学上的价格歧视，是否属于法律上的价格歧视，还应依据法律规定进行分析。价格欺诈派论证思路清晰，但未对预设的论证前提进行充分的讨论，即数字平台是否有义务告知与其他交易对手的真实交易价格。

数字平台差异化定价属于价格歧视，认定其为价格歧视有如下法律依据。2021 年7 月2 日，国家市场监督管理总局发布的《价格违法行为行政处罚规定》（修订征求意见稿），第13 条明确禁止电子商务平台利用大数据分析、算法等技术手段，对消费者进行成本或正当营销策略之外的差异化定价，违反规定最高可处上一年度销售总额5‰的的罚款。第13 条并没有将“消费者受欺诈”作为处以罚款的条件之一，而是注重规制电子商务平台定价本身。只要电子商务平台有第13 条禁止定价行为的，无论是否有消费者受到损害，都可以对电子商务平台处以罚款。第13 条暗含的逻辑与价格歧视观点相通，数字平台差异化定价属于价格歧视。从反面来看，数字平台差异化定价不属于价格欺诈，因为消费者知情权内容并不包括数字平台与他人之间的交易价格。第一、交易的达成往往是由于双方信息的不对称。一个再讲诚信的商家也不会将消费者引导至仅几十米远的更便宜处。商业交易中作适当的“隐瞒”与诚信无涉，更不存在欺诈。第二、价格磋商一般是交易达成的必经环节。价格磋商需要依靠消费者的市场了解程度、语言艺术、沟通技巧和耐心程度等。如果商家有义务告知与他人的真实交易价格，那么，每一次的价格磋商红利也都要必须给予后来的交易者，否则交易几乎无法达成，这对于商家是极不公平的，也是违背市场经济规律的。所以，消费者的知情权内容不包括数字平台与他人之间的交易价格，数字平台差异化定价也就不属于价格欺诈。

三、数字平台差异化定价的表现形式与危害

（一）数字平台差异化定价行为表现形式

数字平台差异化定价的过程分为收集信息—用户画像—差异定价三个步骤，由数字平台设备依靠大数据能力一体化完成并动态调整。信息是数字平台的生命，也是其进行差异化定价的根本依靠。数字平台进行差异化定价的信息具备不同的来源，根据其来源的不同，数字平台差异化定价也有不同的表现形式。

1.借助平台优势收集用户的年龄、搜索频次、历史购买记录等消费痕迹，运用大数据技术对上述信息进行整理、加工，从而完成对用户的“画像”，以实现对不同消费者的精准差异化定价。

2.通过所谓的用户协议获取对用户设备不必要的访问权限，收集用户在其他平台搜索记录、浏览痕迹、消费记录、位置信息等，借此对消费者进行差异化定价。

3.在不能收集上述信息的情况下，数字平台还会根据用户所使用设备的价值大小，对用户的价格耐受能力进行估算，并制定与之相匹配的价格。

平台企业通常做法是综合运用多种途径广泛收集用户信息，为不同用户进行“画像”，在标准价格的基础之上，对价格耐受程度高的用户或老用户进行提价；对价格耐受程度低的用户或新用户降价或派发优惠券，以获取超额利润。

（二）数字平台差异化定价的危害

与数字平台“杀熟”不同的是，传统线下交易从生客、外行顾客人群中获取超额利润，但其两者本质上都是差异定价行为，只是针对的对象人群不同而已。人们倾向于将传统线下的差异定价归结于市场经济下的企业经营自由，但是数字平台差异化定价行为呈现出与传统线下交易差异定价不同的危害特点，其将市场交易的差异定价行为普遍化隐蔽化常态化，对消费者合法权益与市场秩序造成严重损害。

1.消费者无议价可能，合法权益受损。在传统的线下交易中，虽然实体商家也会对不同消费者报不同价格，但是实体商家对消费者并不会有太过深入的了解，其过高报价并没有可靠的数据支撑，交易的达成具有不确定性。而数字平台依靠海量的数据信息为每一消费者制定“专属价格”，该价格极可能在消费者的最大可承受范围内。其次，在传统的线下交易中，虽然商家虚报高价，但消费者可以与其反复磋商，最终成交价格受双方谈判能力的影响；在平台交易中，由于交易方式的差别，网络平台交易不是面对面磋商议价，而是由商家单方面制定价格。平台交易带来便利的同时省略了买卖磋商议价的环节。所以，数字平台一方面过度收集用户信息，制定顾客心理预期内的超高价位；一方面不与用户磋商议价，用户无异于“待宰的羔羊”，无法争取到合法权益。

2.差异定价，扰乱市场秩序。首先，数字平台依靠系统与算法的技术支持，使得差异化定价行为成为一套自动判定过程。信息收集、分析的时间成本与金钱成本都十分小，差异定价的门槛十分低。其次，互联网将实体商家汇聚一堂，数字平台成为消费者数据中心化场所，为各行业普遍性的差异定价提供了广阔的平台基础。实际上，平台差异化定价行为深入人们生活消费各个领域，网络购物、在线订餐、交通出行、旅游住宿等存在不同程度的差异定价现象。数字平台家差异化定价行为涉及的行业十分广泛，侵害的消费者数量巨大，给市场秩序造成的伤害远比传统线下交易差异定价行为大得多，给数字经济的发展树立了极为不良的风气。

3.个人隐私泄露，信息数据被非法利用。我国《民法典》第1032 条规定：“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权”。用户在数字平台上的浏览痕迹、消费记录等信息数据紧密连接着消费者日常的个人生活，一定程度上反映着消费者的日常活动、生活习惯甚至是人格特征，属于个人极为隐密的信息。在进行差异化定价的过程中，数字平台会不可避免地会非法获取用户在数字平台留下的数字痕迹，并对这些数据进行非法处理。由此导致的是，消费者只要一借助数字平台进行日常消费活动，就相当于是将个人隐私信息暴露给数字平台，个人隐私信息泄露极其严重。在过去科技手段不太发达的时代，个人数据是孤立的、零散的，经济价值十分有限；而在大数据时代，海量的个人数据被汇聚在一起，通过算法进行加工整理，个人数据的经济价值被日益凸显。从数据利用获益的归属审视，个人数据的利用并未使作为个人数据贡献者的用户获得财产利益，反而使数字经济链条上的商家与平台攫取大量非法利益。数字平台利用个人信息数据进行差异化定价不仅违反法律，在经济上也是极不公平，对数字经济的良性健康发展危害甚多。

四、规制数字平台差异化定价的完善路径

（一）加强实体法供给，严格信息处理行为

信息数据是数字平台差异化定价的根本依靠，我国个人信息保护法律体系不完善、个人信息保护意识不强是数字平台差异化定价普遍泛滥的主要因素。所以，严格规范数字平台的信息处理行为，对防止其差异化定价具有重大作用。信息处理是指信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。对于防范差异化定价而言，重点规范的范围在于信息的收集与使用。《个人信息保护法（草案）》（二次审议稿）第13、17 条规定，处理个人信息必须取得个人的同意，个人信息处理者不得因为个人不同意其处理信息而拒绝提供其他产品或服务。在个人信息的利用方面，第25 条规定，通过自动化决策方式进行商业营销、信息推送，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供拒绝的方式。

（二）完善相关程序法制度

1.赋予特定组织公益诉讼权

数字平台的价格歧视行为通常影响人群众多，行业覆盖面广，对消费者合法权益与社会公共利益造成严重影响。但是当个人遭遇价格歧视时，往往无从维权。一方面，作为个人的消费者根本无法与体量庞大的数字平台相抗衡；另一方面，时间成本与精力成本问题也促使消费者个人息事宁人，不会轻易将纠纷诉诸法院。

《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二条规定了能够适用公益诉讼的消费纠纷范围。审查该条所列举的能够适用消费公益诉讼的案件范围可以得出，只要是侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为，都有条件可引入公益诉讼机制予以制裁。数字平台差异定价行为侵害了众多不特定消费者合法权益，其治理理念与消费公益诉讼立法意旨十分契合，故在适用消费公益诉讼制度上不存在法理上的障碍。另外，就数字平台差异化定价法律规制方面特别赋予消费公益组织公益诉讼权，有利于发挥公益组织的专业力量，弥补消费者个人力量的不足，与国家机关一道构成双重监督体系，维护消费者合法权益与社会公共利益。

2.特定条件下采用举证责任倒置规则

在通常情形下诉讼当事人的地位平等，了解案件事实真相、提出证据的能力相当，故采取“谁主张，谁举证”的一般举证责任规则。在自由市场形成的初期，消费者与经营者属于平等的契约关系，双方实力相当，不存在一方完全支配另一方的情形，所以二者的举证能力相差不大，宜适用一般举证责任规则。但在进入垄断资本主义时期后，资源与技术逐渐为少部分经营者所掌控，个体消费者沦为市场中的弱势群体。在技术性十分突显的数字经济时代，消费者与数字平台的实质地位上更不可能平等，双方实力的悬殊延伸至诉讼中必然导致双方举证能力的不同。所以，出于矫正双方举证能力悬殊的需要，数字平台差异化定价纠纷不应当采取一般举证责任规则。相较于消费者个人，数字平台具有显著的经济实力和技术优势，并且掌握着海量的信息资源，能够轻易地证明自身没有运用信息数据进行差异化定价。所以，在数字平台差异化定价纠纷中，特定情形下可以由数字平台举证证明自身没有运用信息数据进行差异化定价，数字平台举证不能则承担相应法律后果，推定存在违法行为。

（三）加强算法权力规制

1.明确算法监督机关与职责

我国法律并没有规定专门的算法监督机关，也没有明确算法监督职责由哪一机关行使，造成算法权力支配领域成为监督空白地带。明确算法监督机关及其职责是算法治理的前提。在我国，可由市场监督管理机关作为算法监督机关，履行算法监督职责。原因有三点：第一，算法既是在经营者内部运行的技术手段，也是连接消费者与经营者的技术桥梁，其在经营者内部的存在与变化情况所产生的影响都最终对传导至消费端，对消费者既有合法权益产生重大影响。根据《消费者权益保护法》第32 条，市场监督管理机关对算法进行监督具有法律上的必要性；第二，市场监督管理机关在办案过程中可以对涉嫌违法经营者进行询问、检查、调取证据，在算法检查、取证方面具有天然的职权优势，能够对经营者算法权力形成有效的制约；第三，市场监督管理机关分布广泛且层级分明，可根据数字平台规模程度由不同层级的市场监督管理机关进行管辖，地域与层级之间分工明确，有利于建立严密的算法监督体系，做到全方位监督。

2.提高算法透明度

不透明的决策过程而形成的算法黑箱是算法权力滥用的重要原因，也是治理算法权力的症结所在。要求算法设计者和运行者向算法监督机关披露算法的运行原理、步骤、决策考量因素等，保留算法每次运行的过程与结果，记录算法收集的数据与作出的决策以供算法监督机关随时查验。通过披露、记录、验证等一系列手段提高算法透明度有利于将算法纳入法治监督轨道，对算法的合法性与合理性进行实时监督。

五、结语

数字平台差异化定价属于价格歧视，是大数据技术被畸形利用的产物，普遍泛滥的趋势会对消费者合法权益、社会公共利益乃至国家整体经济秩序造成严重影响。针对我国实体法供给不足的问题，正在制定过程中的《个人信息保护法》、《价格违法行为行政处罚规定》专门对数字平台差异化定价作出相应规制，有利于规范数字平台的定价行为，保护消费者合法权益。同时，赋予相关组织公益诉讼权和在特定情形下采取举证责任倒置规则能够充分发挥司法处理机制的作用，明确算法监督机关与职责、提高算法透明度，有利于将数字平台差异化定价行为真正地纳入有效的法治轨道之上，助推数字经济长足发展。

[注释]

①参见浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603 民初9440 号判决书。

②“杀富”即数字平台收集能够反映用户消费能力的信息,就同一交易事项,对价格耐受者标高价,对价格敏感者标低价。

③值得注意的是,经济学上的“一级价格歧视”又称完全价格歧视,就是每一单位产品都有不同的价格,即假定垄断者知道每一个消费者对任何数量的产品所要支付的最大货币量,并以此决定其价格,所确定的价正好等于对产品的需求价格,因而获得每个消费者的全部消费剩余,是一个价值中立的概念;而法律上的价格歧视时违法价格法律相关规定的违法行为,属于价值上的判断。