数字经济下不正当竞争行为的法律规制

李哲 何其芳 陈云鹤

与传统市场经济相比，数字经济的辐射范围更广、影响程度更深、发展速度更快。在数字经济环境下衍生的新型不正当竞争行为具有形成速度快、种类繁多、竞争主体复杂化的特点。现有的法律规制存在滞后性、局限性等困境，不足以完全应对数字经济下愈演愈烈的不正当竞争行为。根据先进学术理论和“十四五”国家数据经济社会发展计划的需要，为推动中国数据经济健康发展、达到建立健全完整数据经济管理体制的总体目标，建构和完善数字经济下不正当竞争行为的法律规制体系具有正当性和必要性。

一、理论基础

数字经济下不正当竞争行为的法律规制从理论基础出发主要包含四个方面的考量：一是数字经济方面的理论，二是不正当竞争行为方面的理论，三是传统法律规制完善等方面的理论，四是市场方面的理论。他们相互连接与补充，在针对数字经济下不正当竞争行为的法律规制方面奠定了正当性、合理性的基础。

（一）数字经济方面的理论

1.数字经济的含义，本文采用的是2016年G20杭州峰会发表的《二十国集团数字经济发展与合作倡议》中对“数字经济”的定义：“数字经济是指以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动。”

2.根据范卫红教授的《数据经济社会环境下不正当竞争行为研究——兼评新〈反不正当竞争法〉》，从互联网+技术和大数据的结合来看，市场作为一个经营类型，大数据经营则是指市场经营者通过运用网络信息技术，根据在网络互动环境中所记录的信息资料，由特点到共性对整个市场的发展趋势做出研究，从而再根据个体情况提出最大限度满足个人消费者需要的市场经营策略的经营类型。

（二）不正当竞争行为方面的理论

1.对不正当竞争行为的评判标准，通常有行为规制主义和法益保护主义。过程规制理论又被称为“过程评判”，以市场运作规律为根本依据评价行为本身的正确性。司法实践中，对网络不正当竞争的认定具有妨害公司正当运营的、损害商业模式等。因此，法益保护主义又称为“结果评价”。在法律审判实践中，对网络不正当竞争的定义主要是非公益者不干涉的、竞争保障说、消费者利益保障说等。

2.在所涉及的不正当竞争纠纷中，企业管理道德是指特定领域的企业管理者所广泛接受的、合乎企业内部共同利益和社会公共利益的企业经营准则和职业道德规范。在对企业管理道德问题做出判断时，必须以在特定领域企业广泛理解和接受的企业经营行为伦理规范为尺度，并必须达到反不正当竞争法的立法目的。

（三）传统法律规制完善等方面的理论

1.法律规制客观上存在滞后性，《司法审判能力对司法局限性的矫正与弥补探讨》中提出"司法是人们认识的语言表现，因而法律条款具体内容一定会落后于经济社会实际。"立法是有赖于立法者的认识能力等许多要素，而人们在制订下一个立法的同时所预见的能力也总是很有限的，而经济社会也是在迅速发展的，此时先制订下来的立法往往对新近发生的新现象也有考虑不到之处，这便是法律立法的滞后。社会是运动的，但由于法制不能够时刻反映社会变动，便产生了法制的落后性，这也是法治所不能避免的损失。

2.规定方式带来的弊端，中国的立法权方式是将罗列式与归纳式两种规定方式结合，《反不正当竞争法》中以专章形式列出了不正当竞争行为分类方式，但数字经济体制下的新型不正当竞争行为往往包含而不限于第二章中所规定的行为，这样就使得它的法律禁令内容存在一定局限，不能够与时俱进。

3.为新型互联网不正当竞争行为设立的特别条款仍具有较大不足，2017年《反不正当竞争法》中增加的第12项“互联网特别条款”，也是因为没有明确具体的犯罪规定条款而最终流于形式，且收效甚微。该立法视野较为狭窄，且未必可以满足当前市场活动复杂、动态化的现实背景。网络不正当竞争缺乏客观评判依据，过分依靠法官主观判决的现象并未得以完全缓解。

（四）市场方面的理论

1.社会主义市场经济论：社会主义经济发展是和社会主义国家基本制度紧紧联系在起来的经济发展，体现了发展的基本特性。是使市场经济活动在社会、党和国家宏观调控下，对资源配置起决定性影响的体制理论。它使市场经济活动按照价值规律的特点，顺应供求的变化规律；利用资本市场定价杠杆和公平竞争方式，将资源合理配置到效益最佳的工业生产过程中去，从而促使企业实现优胜劣汰；利用市场经济活动对不同宏观经济信息反应较敏感的特性，从而促使企业生产活动与供求规律的有效配合。

2.市场竞争秩序要求市场规则和国家手段二者结合加以管理，市场规则是一只看不见的手，当市场规则这只手不能制约到这些管理者的不当行为时，就要求国家其他部门以公权力的方式参与当中。

3.根据“摩尔定律”（摩尔定律是英特尔创立者之一戈登摩尔的心得之谈，其内容是：集成系统上能够承受的晶体管数量，在大概每經历二十四个月后便会增加一倍。也因此，处理器的效率每隔二年便翻倍）在互联网经济领域的运用，数字经济市场将不断发展，经营者、用户、平台之间的利益、矛盾、关系将更加复杂。

二、数字经济下不正当竞争行为的具体表现与基本特征

（一）数字经济下的不正当竞争行为的具体表现

1.平台垄断行为

较为我们了解的网站垄断现象是传统电子商务模式的“二选一”做法。由用户挑选的网络电子商务平台具备高集中度和强竞争性的特点，由此推动了超级网站的产生。“二选一”现象也形成了网络平台滥用竞争控制优势的典型，这个现象实质是网络电子商务平台利用其独占控制优势，排斥、阻碍用户对其他网站的选择，以此限制用户的基本公平竞争。这不仅损害消费者利益，也损害了市场竞争的公平性与多样性。

2.数据的获取和非法利用

互联网运营通常不只包括用户本身的消费，还包括运营后台对平台用户交易数据的分析与利用，2020年4月19日，《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》已把"数据"当作重要组成部分，引入社会主义建设市场化资源配备之中。从数据不正当竞争的手段来看，主要包括以数据爬虫等技术手段对用户数据信息进行抓取、移植，从而引发不正当竞争纠纷。

3.商业混淆行为

商品混乱现象大致包括两类：一是以“傍品牌”的手段误导消费者，主要体现为将已有的注册品牌尤其是国际驰名品牌，登记为域名，以借助其他品牌的影响力实施不正当竞争；二是通过投放的不真实网络广告进行宣传虚假推广，如在上述宣传广告中故意使用混淆、相类似的语言或符号进行商品宣传，或是在宣传过程中回避关键商业标识、隐瞒实际商品商标信息等手段来迷惑消费者。

（二）数字经济下的不正当竞争行为的基本特征

数字经济背景下的不正当竞争行为具有自己的独特性：

首先是与传统经济对比，拥有智能化平台、“互联网+”与大数据等优势的数字经济，它的信息流通更加便捷、提供给自己和消费者的信息量更庞大（数据海量性），数字经济的商品和服务往往符合经济学上的消费者最小遗憾准则，这也是数字经济发展越来越迅猛的原因。传统市场下的产品、服务已变成基础性的，而全新的生活方式也将在数字经济的时代下变成主流。

其次，拥有平台依赖性，数字经济下的不正当竞争行为形成速度更快。

最后，数字经济下，数字化竞争主体更复杂。商品平台经营者和平台服务供应商二者互相分开后，不正当竞争活动的参与者将不仅仅局限提供产品或服务的经营者，而平台服务供应商则在大数据市场下，由于掌控着整个市场的命脉——信息而日益扮演着更关键的角色，在商业的盈利要求下与市场优势经营者形成共识，一同加入不正当的竞争行列。

三、数字经济下不正当竞争行为的法律规制的困境分析

（一）法律客观上存在的滞后性

首先在于网络相关的许多产业没有建立严格的法规监督制度，按照“摩尔定律”，网络和技术的创新生命周期一般在二年以内，这二年期限对于复杂的案件而言，或许不是很长，而对于技术侵权的纠纷，起诉时间通常相当漫长。另外就是在当前的立法过程中相对复杂，这固然是必须的，但是并不符合互联网+的新兴产业以及相对应社会经济的发展变化情况，所以当前立法质量确实还不高，而行政部门主体立法权的形式在新的社会经济环境下，就更加显示了不适合。

其次，中国关于在数字经济中垄断与不正当竞争行为管理方面的立法不够完善，相关的规制体系在执行中也存在着严重的滞后和被动。尽管在中国《反垄断法》和《反不正当竞争法》中都有专门针对垄断与不正当竞争行为管理的条款，但主要是针对中国传统领域的贸易活动以及针对数字经济成长进程中产生的新现象，特别是在超级网络平台发展进程中产生的无法预测的垄断现象加剧情况，在有关领域划分和市场控制原则的确立方面困难重重。法规体系的不完善所造成的主要后果之一便是立法效果弱化，执行成效也不能传递至全社会，这也就让中国按照原有的规制思想所构建出来的反垄断的国家立法规制系统也面临着问题。

（二）列举式规定带来的局限性

《反不正当竞争法》中以专章形式列出了不正当竞争的新类型，虽然这些措施使不正当竞争行为局限于该法律的第二章之内，但在大数字技术发展的大背景下，新型不正当的竞争行为产生速率较快、类型繁多、竞争主体复杂化，现行的禁令很难完全满足维护和谐市场竞争秩序的要求。

（三）《反不正当竞争法》与《反垄断法》的衔接问题

《反不正当竞争法》与《反垄断法》并没有把不正当竞争活動和侵害市场经济支配地位的犯罪行为之间加以有序连接，对享有市场经济支配地位的经营户也没有侵害市场经济支配地位的法律所规定，而不享有市场经济支配地位的经营户对享有“侵害市场经济支配地位”的犯罪行为法律也没提。

（四）执法难度加大

虚拟化、开放性、跨区域网络环境，使反垄断与不正当竞争的执行困难系数显著增加。多边市场管理的复杂化使得反垄断和不正当竞争的执行成本迅速提高，对反垄断与不正当竞争的执行能力、执法资源、执行工具等均提出了更高的需求，对执行团队构建以及执行能力也提出了挑战。

（五）其他法律规制困境

在规范数字经济时代的不正当竞争犯罪行为时，由于针对不正当竞争犯罪实施的类型化、流量或用户数调整等带有数字经济经营特性公司的利益受损计算能力不够有效，在侵权救济手段和损害赔偿范围上也很难得到及时调整，易造成受害公司“赢了官司输了市场”。另外，在互联网上不正当竞争损害赔偿的范围中也面临着许多问题，如赔偿款多以法官酌定的办法确定，与判赔额相差很大；法定的赔偿额太单一，没有可操作性；而人民法院能据以自主裁量的原因也不一，缺少统一标准等。

四、对策建议

（一）做好与《反垄断法》的衔接，形成数字企业的垄断和不正当竞争规制框架。

（二）深入发掘数字经济时代多方参与的协同作用，立足商业生态视角，多元主体协同发展。互联网产品开发者明确自己权利和需履行的职责义务，维护自身基本权利，参与网站的规范建设。

（三）引导互联网平台企业增强社会责任意识，互联网平台企业应正确判断自身的经济效应与社会公共利益，并注重平台文化建设与内部制度设计。互联网平台企业应主动转换市场资源配置模式，逐步由传统市场干预式资源配置方式向企业主导型资源配置模式转型。

（四）加强政府部门对数字企业管理的控制功能，尽快形成政府部门与网络平台厂商的互相控制、互动关系。

结 语

本文从数字经济时代背景出发，结合数字经济方面、不正当竞争行为方面、传统法律规制完善方面以及市场方面的相关理论，总结了数字经济下不正当竞争行为的具体表现与基本特征，进一步分析当前法律规制存在的困境，并提出合理建议。