高空抛物刑法评价理念与认定重心的转向

谷月桥

一、问题的提出

随着我国城市化进程不断加快，城市高层建筑物的数量也不断增加。“人类对自然不断加深的支配和技术的发展创造出新的质料，从而也创造出了新的法律问题。”当人们“田园牧歌”式的生活为“城市森林”所取代后，高空抛物致人损害的事件开始频频发生，逐渐成为影响人民群众生命和财产安全的巨大隐患。据不完全统计，我国目前高空抛物案件每年发生超过1000起。在社会不文明行为排行榜中，高空抛物与乱扔垃圾并列第二，但其危害性则远高于乱扔垃圾。“民众的美好生活必须经由法律规范来保障，而传统的高空抛物法律规范不能满足此种美好需求。”为了回应人民群众的迫切需求，保护他们“头顶上的安全”，刑法作为保障社会平稳运行、人民群众安居乐业的有力手段，成为防治高空抛物行为不可或缺的力量。

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》）第33条增设了高空抛物罪，规定“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。该条第1款是对高空抛物罪的构成要件及其刑罚的规定，第2款则是关于罪数的规定。虽然高空抛物行为自此有了刑法条文的规定，但由于《刑修（十一）》施行时间还不长，在认定本罪时，由于“物品”“情节严重”等关键信息缺乏明确的认定标准，导致司法工作人员对该罪的构成要件难以准确把握。自《刑修（十一）》生效以来，中国裁判文书网收录的涉及高空抛物罪的判决书共有 9份。通过分析判决书可以发现，在认定本罪时，主审法官均十分注重抛掷物品的物理危险性。如在卢某高空抛物案中，被告人向楼下抛掷了两台手机，判决书称“一名牵着幼儿经过楼下的老人与从高空抛下的手机擦头而过，幸未造成人员伤亡”；在杨某某高空抛物案中，被告人从楼上向人行道抛掷菜刀，判决书称“未造成人员伤亡及财产损失”；而在韩某某高空抛物案中，被告人多次抛掷“带有钉子的木板”。此种认定思路明显受到了一般生活观念以及以往司法解释认定高空抛物时的惯性思维影响。

本文认为，在《刑修（十一）》明确将高空抛物罪规定为扰乱公共秩序犯罪的情况下，在认定该罪时，不应拘泥于抛物行为制造的物理危险性，而应当注重考察其对公共秩序的扰乱性，物理危险性仅仅是表现形式之一。唯有正确把握高空抛物行为侵犯的法益，转变对高空抛物行为的考察重心，才能正确认定高空抛物犯罪。

二、高空抛物罪保护法益的转变

（一）从危害安全型犯罪到扰乱秩序型犯罪

从2019年最高人民法院出台的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《审理意见》）明确将高空抛物行为作为刑法规制对象开始，高空抛物就一直被视为一种具有现实物理危险性的侵害行为。《审理意见》明确指出，根据情形不同，高空抛物行为可能构成以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪以及重大责任事故罪等。这些罪名的共同特点是，均以抛掷物本身或者抛掷行为的物理危险性作为认定重心，有些罪名还要求产生实害结果。在《刑修（十一）》（草案）确立独立的高空抛物罪时，也曾将其规定为危害公共安全类的犯罪，要求抛物行为“危及公共安全”。而在正式颁布的《刑修（十一）》中，高空抛物罪最终被定位为扰乱公共秩序的犯罪。对于这一改变的理由，立法机关认为一般的高空抛物行为和放火、决水、爆炸等危害公共安全的行为不具有相当性，将其规定为危害公共安全犯罪会不当地扩大危害公共安全犯罪的适用范围；同时，一般情况下人们实施的高空抛物行为属于违反社会公德的行为，从行为特征上看不具有造成实际损害的主观故意，欠缺与危害公共安全犯罪相当的恶性，并且其法定刑较轻，与传统的危害公共安全犯罪相比并不相称，而与秩序犯相称。将本罪与危害公共安全犯罪相剥离，规定在“妨害社会管理秩序罪”中，有利于划清两罪界限、避免适用困难，并使人们意识到高空抛物行为会扰乱社会秩序，发挥法律的教育、指导作用。由此可见，立法机关的理由主要在于一般高空抛物行为与普通的危害公共安全犯罪在社会危害性上有较大区别。本文认为，如果从保护法益的角度来看，本罪的转变具体包括理论与实务两方面的考虑。

理论上，仅将高空抛物行为的规制限制在物理危险性领域，难以满足保护人民群众“头顶上的安全”的需要。在现代生活中，如果人们需要时刻提防来自头顶的“飞来横祸”，势必影响人民群众的正常生产生活秩序。而具有物理危险性的高空抛物仅仅只是人们担忧的情况之一，如果仅对这一类型的高空抛物进行规制，会导致本罪的打击范围过窄，难以满足立法目的。同时，“高空抛物行为属于城市化进程中出现的公民行为失范的体现，为了形成人们在城市生活中的行为规范将其规定为犯罪”，属于轻罪，如果将其规定在危害公共安全犯罪中，并达到“危及公共安全”的程度，其法定最高刑就显得明显过轻，并不妥当。

而在司法实务中，将高空抛物行为限制于危害安全犯罪领域的做法，导致大量判决在认定罪质时存在疑问，主要表现为“以危险方法危害公共安全罪”认定的泛滥。笔者以“高空抛物”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，发现从2012年至2021年3月共有83份刑事判决书。除了2份构成寻衅滋事罪、2份构成故意毁坏财物罪等案件外，其余高空抛物案件几乎都被认定为《审理意见》所列举的几种罪名，其中“以危险方法危害公共安全罪”的认定最为普遍，达到50份。可以说，在《刑修（十一）》实行前，凡是未造成严重后果的高空抛物案件，几乎都被认定为危害公共安全犯罪。但是，将高空抛物行为动辄认定为以危险方法危害公共安全罪是存在疑问的。通说认为，公共安全是指不特定、多数人的生命、身体以及重大公私财产的安全。张明楷教授认为，危害公共安全罪中所称的危险应具有不特定扩大的性质，而不单纯是受害对象的不确定性。在司法实践中，绝大多数高空抛物案件的被告人所抛掷的都是不具有危险不特定扩大性的一般物品，如生活垃圾、手机、砖块等，这些物品只能表明受害人以及其他可能造成的结果不能事先确定，但难以表明其造成的危害会随时扩大、增加形成对不特定多数人的威胁，更无法达到与放火、决水、爆炸等行为同样程度的社会危害性。司法判决也难以说明的是，对于在平地上向人群投掷一把菜刀、一块砖头等仅涉嫌故意伤害罪或者故意杀人罪的行为，为何在改为由高空向下投掷后，就会涉嫌危害公共安全犯罪。例如，虽然在涉及高空抛物的两起案件中，法官都认为被告人高空抛物的行为构成以危险方法危害公共罪，但二者所依据的刑法理论却截然相反。其中一起案件的裁判理由认为，以危险方法危害公共安全罪的“其他危险方法”不要求与放火、决水等行为的危险性相当，所造成的不特定人的伤害也并非必须达到多数的程度；另一起案件的裁判理由则认为，“其他危险方法，应与放火、决水、爆炸、投放危险物质等方法具有危险相当性和危害同质性”，抛物行为“应足以造成不特定多数人的人身损害和重大财产损失”。

事实上，有司法机关已经意识到了轻率认定危害公共安全犯罪的不妥，如在句某某寻衅滋事案、田某某寻衅滋事案中，两名被告人分别抛掷了宠物狗和灭火器，均未造成人员伤亡。人民检察院以寻衅滋事罪对两名被告人提起公诉，这表明人民检察院认为涉案行为不足以危害公共安全，但人民法院最终却均按照以危险方法危害公共安全罪作出判决；而在柴某某以危险方法危害公共安全案中，被告人向楼下抛掷装修垃圾致一人重伤，人民检察院以以危险方法危害公共安全罪提起公诉，人民法院却以案发区域不属于公共区域为由，最终判决被告人构成过失致人重伤罪。

此外，从《刑修（十一）》实行后的判决来看，亦可从侧面印证以往轻率认定危害公共安全犯罪的不妥。《刑修（十一）》实行后，涉及高空抛物的共有9份判决书，全部判决被告人构成高空抛物罪，而无一例外。然而，同之前大量的以以危险方法危害公共安全罪判决的案件相比，这些案件的具体情节几乎没有区别。典型的有卢某高空抛物案与武某某以危险方法危害公共安全案。这两起案件的被告人都是在抗拒人民警察执法的过程中，将物品向建筑物外的公共区域投掷，且都未造成人员伤亡或财产损失。可以说，这两起案件的犯罪情节没有任何实质差别，裁判日期也仅仅相隔两个多月，但主审法官却判决武某某构成以危险方法危害公共安全罪，处6个月有期徒刑；而判决卢某犯高空抛物罪，处4个月拘役并处罚金。情节几乎完全相同的两起案件，却分别构成了保护法益迥异的不同罪名，这一现象值得深思。如果认为以往将高空抛物行为一概认定为危害公共安全犯罪的做法是恰当的，将难以解释为何在《刑修（十一）》实行后，各地司法机关都十分“默契”地将一般高空抛物行为认定为扰乱公共秩序的高空抛物罪，而非曾经惯常适用的以危险方法危害公共安全罪。根据《刑修（十一）》的规定，高空抛物行为同时构成高空抛物罪与其他犯罪的，以重罪论处。如果一般高空抛物行为真的达到了危害公共安全的程度，则认定为以危险方法危害公共安全罪就并不存在任何法律适用上的障碍，但司法机关却并未这么认定，这表明，将未造成损害的高空抛物行为一概认定为危害公共安全犯罪的做法确有不妥。

综上所述，将高空抛物罪规定为“危害公共安全型”犯罪存在疑问，而《刑修（十一）》正式文本解决了这一问题，将其转变为“扰乱公共秩序型”犯罪。但正如本文一开始所说的，当前司法机关依然受到过去习惯性思维的影响，现有9份高空抛物罪的判决依然将物理危险性作为关注重点。这一方面是因为受到了一般生活观念与以往司法解释的影响，另一方面则是因为对高空抛物罪的保护法益与构成要件认识不足。由于本罪正式进入司法机关视野的时间还不长，没有相应司法解释，司法机关适用时缺乏参照，因而难免受到过去认知的影响。鉴于此，有必要对高空抛物罪的保护法益进行准确界定，并明确高空抛物罪构成要件的内容，为准确判断不同情况下高空抛物的行为定性提供指南。

（二）“公共秩序”法益之解读

《刑法》第291条之二高空抛物罪的罪状为“从建筑物或其他高空抛掷物品，情节严重的”。该罪被置于《刑法》分则第六章第一节扰乱公共秩序罪中，由此可知其保护的法益是社会公共秩序的和谐稳定。本罪的主观构成要件为故意，只有行为人故意抛掷物品的才可能构成本罪。《审理意见》中明确将高空抛物与高空坠物并列，足以说明二者性质不同。高空抛物行为是由人主动为之，往往具有故意，而高空坠物则通常是出于过失乃至意外事件。而在《刑修（十一）》中只对高空抛物作了规定，因此本罪只打击故意高空抛物的行为，过失行为则由过失犯罪或其他法规处理。本罪的行为人只需对抛掷行为具有故意且对公共场所具有认识即可满足主观构成要件，并不要求行为人具有扰乱公共秩序的故意。分析本罪构成要件可以得到以下等式：建筑物或其他高空+抛掷物品+情节严重=扰乱公共秩序。在理解本罪时，必须首先明确公共秩序的含义，由此才能改变以物理危险性为重心的习惯做法，为本罪的准确认定提供依据。

考虑到《刑法》分则第六章第一节规定的犯罪均为扰乱公共秩序犯罪，且构成要件与保护目的各不相同，既有保护国家工作人员执行职务的妨害公务罪、袭警罪，也有保护一般公共场所运行秩序的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等，加之“公共秩序”是一个相当抽象的概念，这决定了在对高空抛物罪的保护法益进行把握时，必须从高空抛物罪的内在特点出发，将公共秩序通过本罪的特点予以具体化。除此之外，还可以从同种类犯罪对于公共秩序的认定中获得借鉴。与高空抛物罪处于同一章节的投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，以及编造、故意传播虚假信息罪等，都要求成立犯罪必须严重扰乱社会秩序。最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中就编造、故意传播虚假恐怖信息“严重扰乱社会秩序”的认定列举了6种情况：致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；其他严重扰乱社会秩序的。由此可见，严重扰乱社会秩序可以概括为公共场所的正常运行秩序以及人民群众的正常生产、生活秩序受到严重破坏。结合高空抛物罪的条文，高空抛物罪并未要求严重扰乱社会秩序，仅要求“情节严重”，目前司法机关尚未就此作出具体解释。因此可以说，高空抛物罪并不要求产生实害结果，即其并非结果犯。

本文认为，高空抛物罪属于抽象危险犯，法条并未要求构成本罪的高空抛物行为必须产生实害或具体紧迫的危险。“情节严重”是对本罪的整体性判断，可以从行为人的犯罪动机、主观形态、抛掷场景、抛掷物性质、抛掷后果等多个方面进行认定，不能理解为行为必须达到一定危险程度才能构成本罪。此外，高空抛物罪的法定刑仅为1年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金，“可以说本罪属于典型的只要具有抽象危险即可成立的行为规范”。现有高空抛物罪的司法判决也从实务的角度印证了这一理解。因此，高空抛物罪所保护的公共秩序的含义包括两个方面：一方面是公共场所的正常运行秩序，即公共场所、设施的正常功能与使用不受妨害，人员秩序不受扰乱，如火车站的既定火车运行次序，承担旅客运输任务的设施功能正常等；另一方面是人民群众正常生产、生活秩序，即日常的生活习惯、公共活动空间的功能不受高空抛物的侵扰，如小区道路的通行功能、居民日常出行习惯等。如果高空抛物行为可能导致居民不敢从某段公共道路通行或者不敢再从事一些日常习惯事项（如跳广场舞），就可能构成本罪。

有学者认为，行为人高空抛物行为造成公众产生不安全感或畏惧感即可成立本罪。笔者认为，不宜将安全感是否受损作为认定本罪是否成立的直接根据。虽然人民群众正常生产、生活秩序与人们内心的安全感紧密结合在一起，在大多数情况下，当高空抛物行为破坏了人们内心的安全感时，就存在扰乱正常生产生活秩序的可能，但安全感本身能否成为法益是存在疑问的。“某一生活利益要想上升成为一种法益，必须具有相当的客观性与显著的定型性，并能够籍由因果法则的逻辑推论判定其是否受到损害。”安全感作为一种人们内心的情绪，必然具有不稳定性以及强烈的主观性。受主观认识以及性格的影响，每个人的安全感亦各不相同。同时，如果安全感本身不通过行为表现出来，就无法被外界所认知，某个区域内人民群众的某种情绪或感受，是司法机关不可能也完全没有必要去探查的，司法机关需要关注的只有内心情绪的外部表现——行为。因此，这里存在一个程度问题，即群众内心的主观感受只有受影响达到一定程度从而“溢出”至客观行为中时，才会引起刑法的介入，正如烧开水时，引起人们注意的只是水汽是否冒出或者壶盖是否跳动，而不是壶内水温的变化。本文并不否认“安全感”受损与正常生活秩序被妨害之间有极其紧密的因果关系，但二者之间仍然存在思想与行为的本质区别，正如我们不能仅凭思想确定一个犯罪人，我们也无法仅凭思想就确定一个被害人，生产生活秩序受损与否的判断资料只能是人民群众的客观行为，因此二者不能混同。现实情况也证明了这一点。例如，2019年北京一小区高空抛物事件频发，导致小区保洁员必须头戴安全帽才敢正常工作，有腿脚不便的居民为了躲避高空抛物宁愿从马路上绕行；重庆一小区多次发生高空抛物事件，严重影响了一层商户的正常经营活动，使经营者要戴头盔才敢出门。在这些事例中，人民群众安全感的受损在客观上都表现为正常生产、生活秩序被扰乱。

此外，通过全国人大法工委和最高人民法院在相关文件中的表述，也可以佐证打击高空抛物犯罪对于人民群众正常生产生活秩序的保护作用。《审理意见》中提到出台意见的目的是“切实维护人民群众‘头顶上的安全’，保障人民安居乐业，维护社会公平正义”；全国人大法工委在关于《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》的说明中也明确表示，“对社会反映突出的高空抛物……进一步作出明确规定，维护人民群众‘头顶上的安全’”。这些表述都足以说明，高空抛物罪的保护对象是客观的人民群众的正常生产、生活秩序，而非主观的某种情感。当高空抛物行为具有扰乱人们正常生产、生活秩序的可能性时，即可构成本罪。除此之外，人民群众正常生产、生活秩序只是本罪保护对象的一部分，本罪还保护公共场所的正常运行秩序，而对公共场所的正常运行秩序的保护也无法为保护安全感的观点所包含。某些高空抛物行为即使因较为隐秘而为一般人所不能知晓，或是根本不会使人产生不安感，只要存在扰乱公共场所正常运行秩序的可能，同样可以构成高空抛物罪。

三、高空抛物行为认定重心的转变

如前文所述，在高空抛物罪中，“情节严重”是对前述客观行为所作的规范价值层面的限缩，以避免将所有客观上符合高空抛物这一事实性描述的行为均列为本罪打击对象，导致处罚范围的不当扩大。因此，本罪客观行为的认定主要包括两个方面：抛掷场景与抛掷物。以往司法机关在认定高空抛物行为时，习惯以其是否具有物理危险性为考察重心，着重于行为人所抛之物的性质，即通过抛掷物本身的危险性来认定犯罪。当高空抛物罪的保护法益从公共安全转向公共秩序时，对高空抛物行为各要素的认定顺序也应随之发生改变。《刑修（十一）》将高空抛物罪明确规定为扰乱公共秩序犯罪之后，仍有学者认为，在认定本罪时依然应当首先从物的危险性进行判断。但如前文所述，高空抛物行为侵犯的法益是公共秩序，而抛掷具有物理危险性的物只是扰乱公共秩序的一种表现形式，而且对同一种物在不同场景下进行抛掷时，产生的效果可能是完全不同的。公共秩序并不是空中楼阁，而是与具体的地理、社会条件紧密结合的产物。不同地点、不同时间造就了完全不同的公共秩序。不同公共秩序对于高空抛物的敏感性不同，不同情况下生活的人们对于高空抛物的敏感性亦不同。建筑工地中佩戴安全头盔的工人与生活小区中的普通居民，对于高空抛物的敏感性（公共秩序被扰乱的可能性）必然是不同的，后者的正常生产、生活秩序受到高空抛物的影响会比前者更大，或者说在后者的环境中高空抛物行为将容易扰乱公共秩序。因此，以抛掷物的危险性为重心对高空抛物进行认定并不妥当。对此，《审理意见》也指出：“对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度。”

本文认为，在高空抛物罪的保护对象转变为公共秩序后，对高空抛物罪的认定重心应转变为高空抛物行为的“场景”，即产生被保护的“公共秩序”的土壤。场景是高空抛物行为发生的场合，包含地点、时间等多种因素，其核心是公共秩序受高空抛物行为侵犯的可能性，或者说是公共秩序对于高空抛物的敏感性。基于此，本文将场景分为三类：重点保护的高敏感性场景、无须保护的低敏感性场景、其他一般场景。

（一）重点保护的高敏感性场景

高敏感性场景，是指在该场景下公共秩序极为脆弱，高空抛物行为极易引发公共秩序混乱，需要对高空抛物行为进行重点规制的场景，即“情节严重”要件极易被满足的场景，如正处于使用状态的火车站、机场，车辆较多的高速公路等。在此类场景下，抛掷物的性质对于公共秩序扰乱与否的影响较小，几乎一切高空抛物行为都有可能造成公共秩序混乱的严重后果。由于此类场景下公共秩序的高度脆弱性，在一般情况下不会导致公共秩序受到威胁的高空抛物行为，在此类场景中也有可能导致危害后果。有学者认为，高空抛掷“一张白纸无论如何都不会产生危险”，但事实上这只是针对一般场景而言的。在高敏感性场景中，即使是此类在一般人看来不会引发危害后果的高空抛物行为，亦可能扰乱公共秩序。例如，从居民楼抛掷一张报纸，不会引发一般人对于头顶安全的担忧从而也难以扰乱公共秩序，但在车流量较大的高速公路上，公共秩序建立在驾驶人的高度精神紧张之上，稍有“风吹草动”就会受到干扰。如果在高速公路边的建筑物上向高速公路抛掷一张报纸，就有可能妨碍驾驶人的视线而引发交通事故，或者使高度紧张的驾驶人为了躲避闯入高速公路的“不明物体”而采取紧急措施，导致行车秩序受到扰乱，甚至可能引发极为严重的伤亡事故。现实生活也证明了这一点。例如，在2021年5月1日，北京西站因接触网故障造成部分高铁晚点，导致大量旅客滞留，北京西站的正常运行秩序以及旅客的正常生产、生活秩序均受到极大影响。事后查明，由于大风将车站附近的地膜扬起，挂到了轨道线路上，从而引发该次故障。这足以证明，某些在一般情况下即使高空抛掷也不会扰乱公共秩序的物品，在特定场景下就会有扰乱公共秩序的可能。试想，行为人在一栋普通居民楼上抛掷一片塑料膜，通常并无扰乱公共秩序的可能，而如果行为人在高铁轨道边向高铁轨道抛掷，则有可能导致铁路运行秩序受损，进而引发更大的连锁反应。这也反映了高空抛物行为侵害的不仅仅是人民群众的正常生产、生活秩序，也包括公共场所的正常运行秩序。对于火车站受影响的旅客来说，即使看见从天而降的塑料膜也不会对头顶产生“不安感”，但这种高空抛物行为无疑可能严重扰乱公共秩序，完全有可能达到应受刑法处罚的严重程度。

此外，高敏感性场景对于罪名的区分亦有可能产生影响，主要表现为本罪与危害公共安全犯罪的区分。本罪保护的是公共秩序，但在某些公共秩序极为脆弱的高敏感性场景下，公共秩序与公共安全的联系极为紧密，扰乱公共秩序就意味着可能危害公共安全，危害公共安全的高空抛物也必然扰乱公共秩序。例如，在车流量较大的高速公路的天桥上向高速公路抛掷物品，在构成高空抛物罪的同时，由于高速公路公共秩序被扰乱事实上就意味着产生了危害公共安全的危险，该抛物行为已经达到了危害公共安全的程度，据此，应按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。至于高空抛物行为的影响究竟是尚在扰乱公共秩序的范围内，还是已经突破到危害公共安全的领域，应当根据个案的具体情况进行判断。

（二）无须保护的低敏感性场景

低敏感性场景，是指不属于公共领域、不产生公共秩序的场景，或者虽属于公共领域但由于设置了合理防护措施而使其公共秩序不会因高空抛物行为受到扰乱的场景。在这种场景下，无论实施怎样的高空抛物行为、抛掷何种物品都不会构成本罪，因为公共秩序不存在被扰乱的可能。高空抛物罪发生场景必须是在公共场所，如农户向自家的私人院落内抛掷物品，无论其抛掷何种物品，只要不会对其私人领域外的公共场所产生影响，都不可能构成本罪，即使当时有人闯入其私人领地而被高空抛物砸伤，行为人也不构成本罪，而只可能根据其主观形态构成其他犯罪或者意外事件。除了非公共领域不可能构成高空抛物罪外，本文认为，即使在公共领域进行高空抛物，只要确保不会造成居民正常生产、生活秩序或公共场所正常运行秩序的混乱，也不应认为构成本罪。例如，建筑工地上的施工人员为图方便而直接通过抛落的方式传递工具或物品，如果在毫无保护措施的公共领域进行则涉嫌本罪，但如果其在物品的坠落区域设置了足以保障安全的隔离区域，并安排人员值守，则事实上该隔离区已经从公共领域中被剥离出来，因而不会破坏公共秩序，也就不会构成本罪。即使抛物行为导致了施工人员的死亡，也仅可能构成重大生产责任事故罪或过失致人死亡罪等，而不应构成本罪。

因此，由于高空抛物罪属于扰乱公共秩序的犯罪，只有当高空抛物行为发生在公共领域内时，才有可能构成本罪。无论是本来就不属于公共领域的空间，还是被人为从公共领域中剥离出去的空间，都因为基于其不具备公共领域的属性而不会产生公共秩序，因而不属于本罪的保护对象。在这些空间实施的高空抛物行为即使造成伤亡事故，也不构成高空抛物罪，而应根据实际情况认定为其他犯罪或不构成犯罪。

（三）其他一般场景

一般场景，是指除重点保护的高敏感性场景、无须保护的低敏感性场景外的其他所有公共领域，如住宅小区、公共街道、非运行期间的火车站等。在此类场景中，由于其公共秩序的复杂性，难以单纯通过高空抛物的场景来判断是否对公共秩序产生威胁，此时应将抛掷物的性质作为补充，综合判断是否会对公共秩序产生威胁。在对本罪所涉之物的性质进行考察时，实际上是对该物所可能造成的后果进行考察，即“要么是对公共秩序造成的危险状态，要么是对他人人身、财产造成的实害后果”。在刑法明确规定高空抛物行为同时构成他罪应按重罪论处的情况下，抛掷物所可能造成的后果对于区分本罪与彼罪也具有重要意义。在高空抛物罪属于扰乱公共秩序犯罪的情况下，高空抛物行为要构成本罪，对抛掷物最基本的要求是存在扰乱公共秩序的可能，即具有扰乱公共秩序的刑法上的一般危险性，传统的物理危险性的要求只是公共秩序扰乱性的内容之一。本文认为，在高空抛物罪中抛掷能产生扰乱公共秩序影响的物主要有三种：可以造成物理危险的物、可以造成精神损害的物、不具有侵犯性但可以扰乱公共秩序的物。

1.可以造成物理危险的物

此类抛掷物是高空抛物案件中最为常见的类型，又可分为可以造成公共安全危险的物与只能造成一般危险的物。可以造成公共安全危险的物，即足以危害公共安全的物，是指其自身性质可能危害公共安全，如燃烧物、爆炸物等。抛掷此类物品，除了会扰乱公共秩序外，更有可能危害公共安全。例如，在居民楼间抛掷燃烧的物体，极有可能引燃晾晒的衣物等，从而引发火灾，此种情况下可能同时构成高空抛物罪与危害公共安全犯罪（放火罪、失火罪），根据择一重罪论处的法条规定，应以危害公共安全犯罪论处。只能造成一般危险的物，是指在高空抛掷的情况下可能对一般人的人身财产安全造成危险但不会危害公共安全的物品，如菜刀、砖块、一定重量的生活垃圾等。此类物品是日常生活中最常见的高空抛掷物。由于高空抛物行为侵犯对象的不确定性，过去往往将抛掷此类物品的行为轻率认定为以危险方法危害公共安全罪，这已被证明是不妥当的，更为合理的做法是根据抛掷物的具体类型进行判断。例如，行为人为了杀伤公共场合的特定人而抛掷菜刀，则应当构成故意杀人罪或故意伤害罪；为了毁坏公共场合某些财物而实施高空抛物，则构成故意毁坏财物罪；在工作生产活动中由于违规抛物导致公共场合内他人死亡的，可能构成重大生产责任事故罪；行为人故意以高空抛物为手段随意损毁公私财物，或是拦截恐吓他人扰乱社会秩序的，可能构成寻衅滋事罪。

当然，以上所有情况实际上还同时构成高空抛物罪，但根据法条规定只应以重罪论处。只有当行为人高空抛物行为没有造成任何实际损害，或者仅造成财产损失而没有损坏财物的主观故意时，才可能构成高空抛物罪。

2.可以造成精神损害的物

就以物理危险性为重心的认定思路而言，这种类型只能涵盖上述可能造成人身、财产损害的高空抛物行为，而难以对那些仅造成人们精神紧张或伤害从而扰乱社会秩序的高空抛物行为进行准确认定。例如，行为人向居民楼下倾倒脏水或抛洒质量较轻的生活垃圾，无论其抛掷高度如何，一般都不会产生人身伤害的危险，但这种行为无疑会对被泼中或经过此处的群众造成极大的心理压力和精神紧张，必然会使人们在经过此处时提心吊胆，造成通行效率受损，或者干脆绕路而行，从而扰乱人们的正常生活秩序。因此，抛掷没有任何物理危险性的物质依然具有产生扰乱公共秩序的可能，从而构成本罪。在判断该类物品的高空抛掷行为性质时，必须以是否具有精神侵害性，即是否会引起一般人对于头顶的“不安感”从而具有扰乱公共秩序的可能性为标准，如一杯脏水与一杯常温清洁的水，虽然其质量完全相同，但前者所造成的精神伤害要远大于后者，一般人往往不会因为天空中偶然飘来的少量清水而感到精神紧张，因而后者就不能认定为高空抛物犯罪中的“物”。

3.不具有侵犯性但可以扰乱公共秩序的物

除了上述两类具有侵犯性的物品外，有的物品即使既无法对人身产生危险也不会使人精神紧张，也有可能在高空抛掷的情况下扰乱社会公共秩序，这需要结合物品本身的性质以及抛掷的具体情形加以判断。例如，从建筑物内向下抛洒大量现金纸币，虽然在一般场合下也有可能引起哄抢，但尚不足以达到扰乱社会秩序的程度，然而，如果在交通繁忙的路口或是人群密集的群体性活动现场进行抛洒，则极有可能导致交通秩序或者群体性活动秩序的严重混乱，甚至可能导致踩踏事件等严重群体性伤亡事件的发生。因此，对于抛掷那些看似“人畜无害”的物品的行为，在认定时也不能一概排除其高空抛物犯罪的可能性，应当根据实际情况综合判断是否可能导致社会公共秩序的混乱。

需要指出的是，以上对抛掷物的分类并非对立排斥的关系，而是递进包含的关系。可以造成公共安全危险的物品必然可以造成一般危险、精神损害以及扰乱公共秩序。因此，那些足以危害公共安全因而应当认定为危害公共安全犯罪的高空抛物行为，当然也构成高空抛物罪，只是根据法律规定只按照重罪定罪处罚。

四、结语

随着刑法对高空抛物的评价从具体的物理危险行为转向抽象的扰乱公共秩序行为，过去依据一般生活观念与司法解释所建立起来的以物理危险性为认定重心的思路，也应当转变为是否具有扰乱公共秩序的可能。公共秩序是建立在具体的时间、地点之上的产物，不同的时间地点、场所用途、人员状况等也造就了不同的公共秩序，具体又可分为一般人民群众的正常生产、生活秩序与公共场所的正常运行秩序。为了确定抛物行为是否具有扰乱公共秩序的可能性，认定重心应当从抛掷物的物理危险性转向抛物行为的发生场景。在具体的时空背景下，才存在讨论不同性质的抛掷物能否产生扰乱公共秩序可能的余地。同时，场景与抛掷物的不同也会对罪界的区分产生影响，不对公共法益产生危害的高空抛物行为不可能构成本罪，而公共秩序与公共安全事实上属于包含关系，应根据个案情况具体认定。高空抛物行为的危害绝不仅仅在于其物理危险性，其对人民群众造成的精神危害与心理压力、对公共场所正常运行秩序的破坏与干扰，会比其单纯的物理危险要严重得多。只有深刻把握高空抛物行为扰乱公共秩序的本质，才能摆脱过去不当做法的影响，真正保护好人民群众“头顶上的安全”，维护人民群众安居乐业的生产、生活秩序。