《商君书》刑罚思想新探

王兰萍

一、引言

“我们在高端文明时代面对的基本问题，依然是先民在原生文明时代面对的基本问题。”在中国古典文明中，最有价值的政治文明体系，是诞生于春秋战国并在秦帝国时代普遍实践于全社会，具有强大生命力的法家体系。历史文化学者孙浩晖认为，只有商鞅变法到秦始皇统一中国的160年上下，中国走进了相对完整的古典法治社会。

战国时期，按照中华法系文明起始说，成文法运动兴起，为法治社会提供了文化基础。审视秦法不能仅仅以刑法或刑罚去认知定论秦法，而应该将秦法看作一个完整的体系，从其对整个社会生活规范的深度、广度去全面认定。秦法反映了战时法治特质，注重激发社会效能，维护社会稳定；注重社会群体的凝聚力，令行禁止的执法力度，从而激励社会创造的潜能。秦法确立了重刑原则，加大犯罪惩罚，厉行制止犯罪率上升；创立了连坐相保法，使整个社会通过家族部族的责任联结一起，形成荣辱与共、利害相连的坚实群体。秩序、迅速和激励，是战时法治的社会治理之策，重刑主义成为推行法治的催化剂。

中国近代法律史经典沈家本所著的《历代刑法考》，对先秦时期的刑罚评价是，“舜之称皋陶曰：明于五刑，以弼五教。《吕刑》曰：士制百姓于刑之中，以教祗德。是刑者非威民之具，而以辅教之不足者也”，“秦自商鞅变法修刑，唐虞钦恤之风久已歇绝，迨始皇兼并列国，刚戾自用，以为自古莫己若”。民国时期丘汉平所著的《历代刑法志》也这样说明刑的来源，“爱待敬而不败，德需威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也”，“先王立礼，则天之明，因地之性也”。刑罚威狱，以类天之震曜杀戮也。他对刑的评价是：“秦人其生民也狭阸。道之以刑罚，使其民所以要利于上者，非战无由也。”可见，讲求礼刑互用，“昔周之法，建三典以刑邦国，诘四方。一曰刑新邦，用轻典；二曰刑平邦，用中典；三曰刑乱邦，用重典。”以上均从刑教、神启和礼刑之意论及刑罚的由来。不过，其论证仅限于各朝正史，尚缺乏思想史的理路，似乎陈陈相因少于新论。

新近的研究成果有的指向法家的重刑主义一说。“公共利益法学并没有对民事与刑事进行即使初步的划分，这就使得其重视刑罚的‘以刑去刑’主张大行其道。在列国改革时代，这种理念能够有力促进改革，但是在统一秩序下，这种重刑思想显然过于严苛。秦末陈胜吴广起义的直接原因，就是重刑主义之下无过错的‘失期当死’。”如何看待先秦国家实践中的重刑主义，如何回应恶果说？应该回归文本。

《商君书》是法家学派的代表作，是商鞅及其后学的著作汇编，现存二十六篇。对《商君书》文本研究，搞清“在法家的论述中，法与刑法、刑罚不是同等概念，在秦的法律专业术语中，法与刑法、刑罚也不是同等概念”，“把法家的法等同于刑法、刑罚是不妥的”。因此，对《商君书》理论体系的研究，虽与秦法有关联，但不是研究秦法更不是评述秦政。如果能够在充分文本研究的基础上再评述秦法就少了一些臆断。同时对正史论断进行新解新探，符合新时代习近平法治思想中所要求的重视中国传统法律文化精华的挖掘，这一研究也是新时代引领中国文化发展的方向之一。

二、《商君书》刑罚思想辨识

以现代刑法的思维框架与观念，研究嵌入在《商君书》国家学说之中的刑法思想，梳理其中的刑字、刑法意义，以及以刑为核心的理论体系，发现蕴藏其中蔚为大观的刑罚思想。

（一）政教观：国家治理须奖赏、刑罚和教育三位一体

战国时期国家的任务是兴国、强国。其远期目标，是理想之国，不动用刑罚就能国泰民安；近期施政方法，是对民众施以重刑罚、轻减奖赏之策。《商君书》阐明刑的意义，由壹刑、明刑、无刑，构成一套理论体系，确立刑罚的思想。在国家范畴里刑罚、奖赏、教育联系在一起，重点在统一奖赏、刑罚、教育，用现实与历史材料说明三者统一的原因；在制度上还须进一步厘定明赏、明刑、明教，让民众知晓尺度与标准，以此规范其行为，在成文法观念下实现以法治国。最终期待一种无赏、无刑、无教而治的国家境界或社会乐土。

1.从统一奖赏、明赏到无赏

圣人之为国也，壹赏、壹刑、壹教。所谓壹赏者，利禄官爵抟出于兵，无有异施也。国家实行统一奖赏，君王授予官爵和利禄皆集中于军队，即奖赏战将。打仗必须使他国全军覆灭，进攻必须占领他国城池，拥有全部城池之时，各地诸侯就能宾服来朝，这才是战将，应该用优厚的奖赏庆贺并授予军功。首先，明赏不是浪费。举例说，从前商汤封侯于赞茅，周文王封侯于岐周，商汤与夏桀在鸣条的原野上开战，周武王与商纣交战，都能打败强大的敌军，攻占城池，分封诸侯。战后士兵都回家乡，按照书社也分得土地。兵车归己、车马休息，永不收回。这是先王的奖赏之为，明确的奖赏绝对不浪费。其次，明赏的目的，希望不赏而治。汤、武既破桀、纣，海内无害，天下大定。筑五库，藏五兵，偃武事，行文教，倒载干戈，搢笏作为乐，以申其德。当此时也，赏禄不行，而民整齐。故曰：明赏之犹，至于无赏也。商汤和周武王打败了夏桀和商纣，国家内部就没有什么危害，全天下都安定。修建了各种专门的仓库，收藏各种兵器,偃旗息鼓停止打仗，施行文教，倒载干戈。大臣朝见君王，插笏于腰间，作为开怀愉悦之事，以此申张良善美意、道德礼仪。这时不用赏赐福禄，而社会秩序井然，民众都不会胡作非为。所以明确的奖赏是最高境界，以此达到不用奖赏而自治。

2.从统一刑罚、明刑到无刑

所谓壹刑，刑无等级。自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。刑及三族。民不敢试，故无刑也。国家实行统一刑罚，就是指刑罚适用上没有等级差别。社会中人按照等级分为卿相、将军以至大夫、庶人，均不得违反王令、国禁和上制，违反者罪死不赦；犯法者从前有战功，不因此损刑；从前有善举，不因此亏法，要平等受刑，不得出现等级差异；忠臣孝子有过，依据罪状确定其刑罚；守法守职的官吏不执行王法，违反者罪死不赦，株连三族。同僚检举，不分贵贱，平等继承其官爵田禄。因此，统一把握刑罚尺度，适用刑重及株连，民众就不敢以身试法；若民不以身试法，那样国家就不再需要刑罚。为了说明刑罚，举三个事例。

其一，重刑不是为了杀人，而是希望禁奸止过。夏商周三代先王制定王法国禁，或者将犯罪人刺死、割断犯罪人的双脚，或者在犯罪人的脸上刺字，都不是以伤害犯罪人为目的，而是为了在社会民众中禁限奸恶、禁止犯错乃至犯罪。禁奸止过只有一种方式就是重刑。重刑执行到位，民众就不敢以身试法，这样国家就没有受刑的民众。所以，明刑绝对不是为了杀人。故曰：明刑不戮。

其二，晋国之治源自明刑。晋文公将欲明刑以亲百姓，于是合诸卿大夫于侍千宫，颠颉后至，吏请其罪，君曰：用事焉。吏遂断颠颉之脊以殉。晋国之土，稽焉皆惧，曰：颠颉之有宠也，断以殉，况于我乎！晋文公腰斩颠颉的典故，明确、直白适用刑罚是让民众相信，只要触犯了王法国禁，都被处死刑。此后文公举兵伐曹、五鹿，又反郑之埤，东卫之亩，胜荆人于城濮。晋国三军之士，止之如斩足，行之如流水。可见晋文公借腰斩颠颉，重刑治国收到立杆见影的效果。

其三，刑罚的目的是无刑而治。昔者，周公旦杀管叔、流霍叔，曰：犯禁者也。天下众皆曰：亲昆弟有过不违，而况疏远乎！故天下知用刀锯于周庭，而海内治，故曰：明刑之犹至于无刑也。周公旦杀弟弟管叔，流放弟弟霍叔，其理由是他们触犯王令国禁。这样的刑罚效果使得天下民众一致认为，即便是君王亲兄弟有过错也不释法任私，追求刑无等级，平等统一适用刑罚，以此达致明刑。明刑的最高境界就是不再适用刑罚。所以，国法明，治国审壹。圣人不必加，凡主不必废；杀人不为暴，赏人不为仁者，国法明也。圣人以功授官予爵，故贤者不忧。圣人不宥过，不赦刑，故奸无起。圣人治国也，审壹而已矣。明君不必称颂，平凡之君也不必废除；即便杀人也不是什么残暴的人；奖赏人也不是什么仁慈的人，只要按照国家法律明确办理。明君按照军功授官予爵，这样贤者不犹。有过错犯法的人不宥过、不赦刑，奸佞之风无从开起。明君治国只要考虑审查统一适用刑罚。

3.从统一教育、明教到无教

所谓壹教，博闻、辩慧、信廉、礼乐、修行、群党、任誉、请谒，不可以富贵，不可以辟刑，不可独立私议以陈其上。国家应该统一教育，使民众见闻广博、明辨聪慧、信任廉洁，还知晓礼制音乐，能够聚类同僚、胜任美名，遇事谨慎上请报告。教育的目的是民众不可以财多位尊，不可以躲避刑罚，不可以单独私下议论陈述上奏。君王通达睿智，无论巧佞之臣还是厚朴之臣，都不能在没有立军功时欺骗君王获取利益。财多位尊之阀门子弟，也只能心向战场，取得战功之后，才应延续贵族家业。在普通教育之上，突出战争教育及奖励军功的教育理念。那些身强力壮的人都务必冲锋打仗，老弱病残的人都务必固守后方，这样那些战死疆场的人就不后悔，活着的人还相互鼓励，这就是国家实行统一教育的效果。如何才能做到？一方面，国家为出征打仗立战功者，敞开进入贵族的大门。彼能战者，践富贵之门，强梗焉，有常刑而不赦。那些能够任战打仗的人，才能踏进富贵之列，不从战还故意祸害的人，就按照通常法律处以刑罚，永不得赦免。因此，父兄昆弟，相知相识者、婚姻亲属关系者、合作同道者都一心一意地认为：务必加倍努力，心向战场，取得战功。另一方面，明教的目的是追求无教。民众向往富贵，是与生俱来的。然而，富贵之门必须出自征战打仗，所以，民众听到要征战打仗就相互祝贺，日常生活都咏唱征战内容的歌谣。这是明教的最高境界，就是不再需要教育。所谓明教之犹，至于无教也。

（二）赏刑观：治国方法须重视刑罚，轻省奖赏

战国时代群雄逐鹿，齐、楚、燕、韩、赵、魏、秦七雄的君主们把称王霸天下作为政治梦想与奋斗目标。《商君书》从国家实战全局出发，依据国力划分为强大的国家（称王天下）、实力雄厚的国家（强国）、弱小的国家三种类型。若要实现强国梦，如何引导民众？应该重在厘定赏与刑的范围和度量，特别是洞悉赏罚对民众个体的激励作用，深刻认识社会控制的关键就是利用赏赐与动用刑罚。

1.国家适用刑罚与奖赏的比例

重罚轻赏，则上爱民，民死上；重赏轻罚，则上不爱民，民不死上。兴国行罚，民利且畏；行赏，民利且爱。国无力而行知巧者，必亡。兴盛的国家实行刑罚，民众既获利又惧怕；实行奖励，民众既得利又贪恋。乏力的国家推行智谋讨巧之能，必将亡国。怯民使以刑，必勇；勇民使以赏，则死。怯民勇，勇民死，国无敌者，强。强，必王。怯民激发其勇敢；勇民激发其誓死气概，这样国家强大，必将称王于天下。贫者使以刑，则富；富者使以赏，则贫。对贫民动用刑罚，可以激励勇气变得富裕；对富民施加奖赏，就靡费财富变为贫穷。治国能令贫者富，富者贫，则国多力，多力者王。治国的君王，让贫民变富足些，让富民变贫穷些，避免贫富极端分化，这样的国家实力雄厚，就能称王天下。王者刑九赏一，强国刑七赏三，削国刑五赏五。称王天下的国家用九分的刑罚一分的赏赐，强国刑罚占七分赏赐只占三分，弱国刑罚占五分赏赐也占五分。

2.区分预防刑和现实刑，提出对轻犯罪适用重刑罚

《商君书》贯穿预防犯罪的治理观念，通过施加重刑达到教育民众。民之情也治，其事也乱。故行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣，此谓治之于其治者。就社会民众而言，其主观愿望期盼国家大治，可是往往民众滋生事端造成国家混乱。所以，施行刑罚，重在对付那些轻犯罪，只要轻犯罪不滋生，那么重罪就无从发生，这所谓治理始于尚在安全治理之时。行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。刑罚适用，以重刑施加于重犯，以轻刑施加于轻犯，因为如果犯轻罪的人不被制止，那么重犯罪就根本无以制止，这所谓在社会离乱的时候才去整治。故重轻，则刑去事成，国强；重重而轻轻，则刑至而事生，国削。用重刑对付轻犯罪，刑罚执行就完成治理，国家才能强大；用重刑施加于重犯罪，轻刑罚施于轻犯罪，刑罚执行反而动乱不止，国家就备受削弱。将刑罚适用区分现实刑与预防刑两种情况，指出现实刑以刑罚相适应，预防刑要用重刑对付轻犯罪，只有适用预防刑才能达致民众不敢犯罪的治理效果。

3.国家适用刑罚的目的是“以刑去刑”

以刑去刑，国治；以刑致刑，国乱。适用刑罚治理国家有国强与国削两种情况：一种是国家适用刑罚，其最终目的是不再动用刑罚，去除刑罚；另一种使民众受更多处罚，国家就会离乱。行刑重轻，刑去事成，国强。重重而轻轻，刑至事生，国削。适用刑罚应该用重刑处置轻罪，这样刑罚之后民众都不敢犯罪，国家自然强盛。相反国家侧重于轻罪适用轻刑罚，适用刑罚而不断滋生犯罪事端，国家就会被不断削弱。

（三）刑罚观：社会功能“治国避乱”

《商君书》提出实现霸业、称王天下的国家指标。一是“怯民勇，勇民死”，即国家培养效忠勇死的民众。二是“贫者富，富者贫，官无虱”，即国家调整社会贫富差距，力戒官吏不染虱害。三是“刑出于九而赏出一”，刑罚方法多种多样，民众获赏只有军功一途。理想的君王是“断家王”和“日治者王”。君王若遇大事能够正确决断，每天的政务每天办结，这样的国家就能够称王天下。如何治国避乱？将民众分出层次，在勇民与怯民之外，还有良民与奸民之别，运用刑罚的社会功能疏导民众，避免两极分化，实现君主有效善治。

1.用刑罚尺度均衡社会财富

国家通过刑罚构建激励机制，来调节均衡社会财富。“民贫，则国弱；富，则淫。淫则有虱，有虱则弱。故贫者益之以刑，则富；富者损之以赏，则贫。治国之举，贵令贫者富，富者贫。”民众贫穷，国家就弱；民众富裕，那么就会放纵不已。放纵就产生虱害，有了虱害国家就会被削弱。所以，对贫民用刑罚迫使其参加耕战以增加收入，贫民就变得富足。对富民导之以捐献财产以减少财富。治理国家的措施，最重要的是使贫民变富，富民变贫。

制止“六淫”而推行“四难”。民之有欲有恶也，欲有六淫，恶有四难。从六淫，国弱；行四难，兵强。故王者刑于九而赏出一。刑于九，则六淫止；赏出一，则四难行。六淫止，则国无奸；四难行，则兵无敌。称王天下的君主，将刑罚运用于多方面，而奖赏仅用在农战。刑罚目的要制止六淫，奖赏目的要推行四难。这样国家就少有奸臣、虱民，征战就决胜无敌。

贫民变富民国家就强大，富民能够捐出财富，那样农民、商人、官吏都不受虱害，国家必将保持强大。既用刑罚又用奖赏，注重辩证施治。罚重，爵尊；赏轻，刑威。爵尊，上爱民；刑威，民死上。故兴国行罚，则民利；用赏，则上重。法详，则刑繁；刑繁，则刑省。国家重刑罚，官爵就尊贵；轻奖赏，刑罚就彰显威严。官爵尊贵，君王爱惜民众；刑罚威严，民众愿意为了君王而去死。所以，国家兴盛必须推行刑罚制度，对民众施以奖赏，君王就受到尊荣。法律周详细致，刑罚就繁密；如果刑罚繁密，那么就要减省。因此，兴国治民，调节财富多寡，皆用刑罚，以此保持官贵民爱之君主政体的社会和谐。

2.治国要防患（乱）于未然

民不治则乱，乱而治之又乱。故治之于其治，则治；治之于其乱，则乱。社会治理应在国家尚处安全治理之时就要开始治理，这才能够治理国家。等着到了国家混乱之时才整治，国家就混乱不堪了。

就此《商君书》提出以“刑”为中心的循环关系。刑生力，力生强，强生威，威生惠，惠生于力。举力以成勇战，战以成知谋。对民众而言，由刑—力—强—威—惠—力的关系中，崇尚实力能用来成就民众勇敢作战，作战才能产生出智慧和谋略。刑生力，力生强，强生威，威生德，德生于刑。故刑多，则赏重；赏少，则刑重。对国家而言，由刑—力—强—威—德—刑的循环中，国家统治的圆心是刑罚：刑罚的适用产生国家统治力，统治力的适用衍生强大的国家，强大的国家自然是有威仪的国家，威仪衍生国家恩德，有恩德的国家，才能国泰民安，而国家恩德取自于刑罚。所以，刑罚繁多，奖赏就应丰厚；奖赏轻少，刑罚就显出过重。刑罚的适用不仅仅是轻重问题，而折射出其后的递进式国家统治系统，其中包含政治伦理，注意到国家学说中善的问题。

综上可见，对《商君书》刑罚思想的辨识，揭示了一种根植于国家主义的、有道之国的政治理想，用奖赏、刑罚和教育三位一体管理国家，以此搭建起政教观、赏刑观和刑罚观相互联系又各自有所侧重的系统。其中刑罚思想最为核心，表现在从统一刑罚、明刑到无刑的政教观。治国方法讲究重刑罚，轻奖赏。刑罚的社会功能，诸如如何治理民众？必须使用宽严相济的刑罚方法。鉴此，将刑罚运用在对奖赏的激励和对教育的警示之中，奖励、刑罚和教育相互促动，才可能保障国家秩序井然有序。《商君书》描绘了一种理想的国家，崇尚有道之国，君主有高尚的政治抱负，也追求和谐的社会。适用刑罚既必要又正当，还有通过刑罚达到预防犯罪和教育全社会的目的。同时《商君书》已经论到了国家学说的根本命题——国家治理的善和预防犯罪的用，是中国古代国家学说的代表作品。

三、《商君书》刑罚思想的特征

（一）明确有道之国的政治理想

《商君书》刑罚思想的政治基点是圣王之治，追求“有道之国，治不听君，民不从官”。具体施政措施以治民为重点，根据社会阶层基本面，阐释勇（怯）民与赏刑的关系；抓住社会主要矛盾，指明贫（富）者与赏刑的关系，主张平均财富，避免贫富两极分化。进而论证刑罚在治国系统里的核心地位，刑罚有轻重与繁省之程度，揭示重刑与轻罪的辩证关系，以及重刑罚对轻犯罪的预防作用。进而提出家、官、君三者的区别，明确家断、官断、君断的差异，在比较之中认识到君断的弊端，大胆提出“治，则家断；乱，则君断”的警句，这一醒世良言的社会意义是准确的、精到的和深远的。

（二）揭示国家治理目标的阶段性

《商君书》刑罚思想蕴含的治国目标具有层次性。以重刑为手段，用刑不是唯一目的。既论及如何使用刑赏激励民众为国家打仗，成就君王霸业；也论及强国的另一标准是“刑去事成”，进而提出用刑的目的是“以刑去刑”。由此国家治理的目标，近期对民众施以重刑罚、轻减奖赏，实现国家兴盛；远期国家适用刑罚的目的，是不再动用刑罚也一样得以治理，即追求无刑而治，国家的终极目的是实现民众之间的自治或民治。鉴此，《商君书》揭示了中国早期社会存在君主论说的理想社会愿景，有积极的社会自我完善的价值预设，这种国家与社会的理想具有超越君主本位的价值，在一定意义上预示人类社会的方向。

（三）切中社会结构上的民本之源

战国时期诸侯争霸，对社会结构基本面民众而言，《商君书》精细区分社会人，如有勇民与怯民、贫民与富民、奸民与善民之分。民众群体是国家社会分层施治的具体对象，按照社会科学的基本方法，考察各种社会关系，分析社会阶层中的人，以求得不同的施政策略。《商君书》对社会人的分类揭示了中国范例，符合中国人心。以民本为基点认识《商君书》的治国理政思想，避免以君与臣、奴隶主与奴隶（地主与农民）认识中国君主政体之下的社会关系的简单化。在《商君书》的民本分析样本中，除了圣王、王、君与臣的关系外，民众群体被进一步细化，按照情绪、财富、心智划分为性情的人（勇民与怯民）、经济的人（贫与富）和心性的人（奸与善），这种对人的认识是基于社情和民意的，是更加贴近社会现实的。

（四）刑罚思想的循环系统

《商君书》刑罚思想的核心字、词和句是刑及其相关词句，这类字、词和句子多见于《商君书》的《去强》《说民》《赏刑》等篇章中。反映了中国早期国家观以赏刑激励民众，以赏刑积累财富，最终认识了在治国实践中以“刑”为圆心的循环或回馈系统，提出由刑生力，力生强，强生威，威生惠，惠生于力；刑生力，力生强，强生威，威生德，德生于刑，均回归到刑的认识论。有关刑的认识论已经触及国家学说中刑罚与强制力、权威、恩惠、道德之间的关系，建构一种以刑为核心的政治学说雏型。此外，治民须要制止“六淫”，推行“四难”，应该赏与刑并举，还要防（乱）患于未然。区分现实刑与预防刑，提倡“重轻，则刑去事成”的社会效果。商君（商鞅）在秦孝公时代两次变法，有着深刻的政治实践教训，这些论述无不是国家实践的经验总结。因此，《商君书》并不是学者坐而论道式的单纯思辨，其刑罚思想的实践性是显著的。

（五）刑罚思想的普及传播

《商君书》从壹赏、壹刑、壹教到无赏、无刑、无教的治国理想出发，阐释何为壹赏，即“明赏不费”，达致无赏；无刑，即“明刑不戮”“刑无等级”，达致无刑；壹教，推崇“能战者，践富贵”，达致无教。国家治理应审慎处理赏赐、刑罚和教育三者的关系，做到统一奖赏、刑罚、教育三位一体，这才是圣王的明君之治。其中政教的含义，既包括实施层面的赏、刑、教，还包含价值层面的壹、明和无，由此构成刑罚思想的立体结构。此外，《商君书》刑罚思想还寓教于故事之中，举两则实例说明壹刑、明刑和宽泛赏赐。其一，晋文公处罚颠颉，讲述刑罚平等；其二，奖赏军功，用三代时期商汤、周文王封侯，并卸兵车马、放归华山南坡永不收回，讲述从官兵到马牛，实现人马皆赏、彻底奖赏战功的意义。《商君书》用生动的故事将刑罚与奖赏的道理说得充分透彻，论证说理通俗易懂，便于其思想传播。

四、《商君书》刑罚思想的价值

中国先秦时代是华夏文明的第一个高峰，诸子百家思想争鸣，中国传统政治法律经典迭出，《商君书》是这一时期的代表作。有学者将《商君书》与古希腊时期柏拉图的《理想国》相比较，指出两者反映了相近的政治抱负，呈现不同的思想形态。《商君书》本着公义—道理—圣王的路径；《理想国》追求正义—范型—哲王的路径。可见，世界东西两个文明古国在大致同一时期都留下了国家学说的传世著作。《商君书》的政治法律思想，蕴含着明君的政治理想、国家观念和社会治理措施，与其法治主义思想一脉相承的刑罚思想，是新时代中国法治建设一份珍贵的文化遗产。

（一）重刑主义的历史客观性

战国时期的秦国，实行商鞅变法，恢复了远古殷商汤刑中的严酷之法。当时秦国面临严重的战时危机，变法具有军事管制的性质，这是当时重刑主义不可忽视的社会背景。历史越过千年，今天重刑主义依然是刑法思想史上的一大流派。鉴此，重刑主义作为历史遗产，其历史客观性是不可忽视的。因此，一味指责《商君书》，以及商鞅“其天资刻薄人也”的说法，就有片面之嫌。

研究《商君书》文本，其内容反映了重刑主义的思想体系，而不能简单地解读为刑罚执行手段残酷。《商君书》的政教观从奖赏、刑罚、教育三位一体出发，提出从壹赏、壹刑、壹教到明赏、明刑、明教，再到无赏、无刑、无教，阐释君主国家政治实践的基本逻辑构成，由壹刑出发，追求明刑的治理，再到无刑的社会（国家）理想。国家如何强大？在以法治国战略之下，国家制定统一的行赏、刑罚和教育的制度，发布赏赐、惩罚和劝导的成文规范，通过推行普及法律知识，教育全社会，从而激励民众，实现有效治理社会。最终达致不用行赏、不须刑罚、不需教育的自治（或民治）的理想的社会或国家。

《商君书》指出刑罚是治国的核心范畴之一。从生物的自然本性出发认识人，人有喜好必然产生六淫（岁、食、美、好、志、行），有厌恶就生出四难（务农、力战、出钱、告奸），如何治民？就要对应施策，有效管理人的六淫和四难。因此，国家须要动用刑罚方法。刑罚的来源是什么？刑罚的功能是什么？《商君书》揭示了刑罚衍生出力量，力量衍生出强大，强大衍生出威严，威严衍生出恩德，恩德从刑罚中产生。在这一循环系统中刑罚是起点也是终点，这种论证机理充满着辩证思维。进而得出，如果刑罚繁多，那么就显出奖赏丰厚，奖赏轻少，刑罚才显出严厉，国家治理必须重刑轻赏，这才是重刑主义的辩证观。

《商君书》的赏刑观对刑罚的度量有独到的解释。君主要成为天下之王，君与民关系应该君爱民，民为君死。怎样做到呢？国家实行刑罚重课，官爵就显得尊贵；国家奖赏轻减，刑罚就彰显威严。官爵尊贵，体现君王爱惜臣民；刑罚威严，民众愿意为了君王去死。法律周详细致，刑罚就繁琐；刑罚繁琐，就应该减省。刑罚有轻重之别，刑用有繁省之异，不能随便裁断。刑的终极目标或者归宿要达到“以刑去刑”。国家适用刑罚，最终是为了去除刑罚，不再动用刑罚，国家自然得到治理。不动用刑罚，国家事务照样办成，这样的国家才叫强国。

抛开儒家视角认识《商君书》，其刑罚思想自成体系，并未以追求重刑为目标，而以王天下或君主国家得到治理为终极目标。同时，《商君书》的刑罚观注意人的本性是“避苦求乐”的，这是支配人行为的动力之一。“法家立足于人们两利相权取其大，两害相权取其小的斤斤计较的秉性，认为刑罚的程度要大于犯罪行为所预期取得的利益，如果刑罚程度要小于犯罪行为所预期取得的利益，那么刑罚就不能起到制止犯罪的作用。”在传统法学研究中一般认为，人追求功利，以此为出发点研究法律与人的关系，到19世纪出现了英国边沁的功利主义法学。由此推论，近代重刑主义是基于功利主义法学而生的刑法流派。抛开西方法学史，反观《商君书》的刑罚观，战国时期中国典籍已经论证人性的功利特征，并由此生发出刑罚观、赏刑观和政教观。从这个意义上说，《商君书》刑罚思想具有功利主义法学的含义，可以说，《商君书》是中华法系在思想层面贡献给世界法律文明的一份可贵的文化遗产。

同时，对《商君书》文本研究发现，法与刑是贯穿始终的核心范畴。有论者认为，“商鞅变法的主要内容是：改法为律。从此以后，中国古代法典基本上以‘律’为名”。其实《商君书》中刑、法、律都有各自不同的字义。在古代汉语中，刑字的释义有三层：一是处罚、惩治；二是割、杀；三是刑法、法度。据此，将国家范畴“刑”解释为“法”或律，有一定的同一性。不过，在典籍文献中的刑与法、律各自不同的字义也是常见的。因此，倡言“改法为律”的定论，在一定程度上限制了人们对传统法律文化基本概念的认识，窄化了法的意义。改法为律说是一个缺乏厘定意义的虚假命题，不应该作为应然论断传播。

今天重新审视《商君书》刑罚思想，在法治主义之下理解刑罚、赏刑、政教三位一体。就此再看商君之刑罚与秦二世而亡，常常被类归于严刑峻法，残暴之君所为。其实，《商君书》讲具体的实施刑罚，也只不过是技术或方法层面的措施而已，并不是国家本位意义上的治理目的。所以，理解《商君书》刑罚思想需要在体系上、国家治理价值上进行综合研究，避免一孔之见。

（二）集体责任的中西契合

集体（法律）责任或共同（法律）责任，都是现代概念法学的基本范畴。现代社会的刑法理论有法人犯罪，民法有共同侵权行为。反观远古时代的初民社会，罪责承担方式是什么？《商君书》指出，个人责任是原生责任，而且主张刑无等级。从卿相、将军到大夫、平民百姓，只要不听从君王命令（王令），触犯国家禁令（国禁），扰乱君王制定的规定和规章，都处以死刑，绝对不能赦免。从前立过战功的人，后来失力战败；善良做过好事的人，后来犯了罪，都不能因为从前的战功或善行而减轻应承担的刑罚。忠臣孝子犯了罪，也须根据其罪状确定刑罚，遵守法律和坚守职责的官吏，如果不执行法令，也要判决死罪，不得赦免。晋文公处断姗姗来迟的颠颉就是例证。同时，犯罪主体承担责任，不得“辟刑”，凡是应该承担的刑事责任，不得回避或逃避，应主动承担。这些都说明法治的一项原则，即法律责任承担是绝对的。

《商君书》还提出，“有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”，这种刑罚称为家庭集体责任。商鞅变法时有专门法律——连坐法，编民五家为一伍、十家为一什。以伍、什为基本单元，实行同罪连坐制度，鼓励连坐人口彼此之间相互举发犯罪。其实，连坐法不是中国独有的法律。在外国，与连坐法类似的制度被翻译为亲邻报应，即株连邻居及其后代的报应刑。在初民社会的习惯里，允许对其他一些人，如对枉行者的邻居或家庭成员（集体责任）实施报复。这是以“亲邻报应”闻名的特定的集体责任形式。例如，在古希腊，谋杀者会玷污他所在的城市，如果不把他赶走或杀死，该城市的市民就会遭受瘟疫或其他不幸。这说明西方法文化有株连之罪。在这一点上与《商君书》连坐法契合。

法律文明的起源揭示一种事实，“团体本位的《汉谟拉比法典》规定，公社对发生在本地的抢劫案的后果集体承担责任”。同时，西方的亲邻报应与家庭集体责任有区别。一方面，施加惩罚，无须人力，意念上是神降灾于枉行者的邻居或亲属。另一方面，报应常常是纵向的而不是横向的，意思是说这种亲邻报应伤害的是枉行者的后人（卑幼），而不是他的同代人。在古代希腊的雅典城邦，这种奇怪的集体惩罚形式有三个特点：其一，对枉行者提起刑事诉讼程序都依赖家庭起诉；其二，家庭很小并且没有强有力的亲属关系群体，起诉人弱小；其三，缺乏其他设置来维系很高的预期犯罪惩罚成本。同时，这种集体惩罚形式具有一定宗教神秘性。所以，朱苏力认为：“在刑事法律制度及相关的意识形态里，例如报应刑与民间的子孙（亲友）报应，解说了一个社会的、基本的法律制度或‘准法律制度’是同社会的经济发展水平相联系的，是对特定社会条件的调适，因此具有语境化的合理性这样一种在我们看来完全是历史唯物主义的法律观。”鉴此，从这一视角理解古代社会中西方法律文化中皆有株连法，就不会一味地指责中国先秦法律及法家思想中的“族诛连坐”就是严刑峻法的例证了。

（三）预防犯罪的刑罚思想

《商君书》是富国强兵的政治方案。其施政的中心在于内政，其伦理边界在民本。梁启超曾认为，我国之有国家主义，实自法家始。法治主义之兴，萌芽于春秋之初，而大盛于战国之末。在先秦诸子百家中，法治主义与放任主义、礼治主义、人治主义、势治主义并存一时。放任主义，随心所欲，靠人的道德心规制行为，无法承担国家治理任务，国家必定大乱。礼治主义，出于贵族之礼进行管理，然而社会人不都是君子，庶人怎么管？在这个问题上，人治主义，依靠尊贵君王之治，明显存在缺陷。只有依靠法治来弥补人治的不足。因此，在国家治理中，需要依据权力（势力）治理，但是，权力容易使用极端，也不宜。最后用法治主义，国家运用法律，既可以管理贵族，又可以治理庶人，运用法律的方法，是从关系介入管理国家。比较而言，法治主义具有相对的、中庸的、全部管理的性质，是管理国家的最佳选择。

怎样看待国家动用刑罚手段？纵观刑罚思想史，从古至今是由报应刑到教育刑的发展和演变。在古代汉语中“刑”字的释义有三层：一是处罚、惩治；二是割、杀；三是刑法、法度。在现代汉语里“刑”字有两层意思：一是刑罚；二是特指对犯人的体罚。在法学范畴里“刑”字有三层意义：一是刑法，国家法律体系中的重要部分；二是刑与罚是一对概念，集中于定罪与量刑；三是刑事政策，兼具国家治理与社会政策意义。战国时期群雄逐鹿，中国出现了“相对完整的古典法治社会”，“秦法确立了重刑原则，着力加大对犯罪的惩罚，并严厉防止犯罪率上升”。此时，雄才大略的君主们寻求国家统一与国家治理的良策，什么样的刑事政策适当可行？重刑主义思想在先秦诸子的著述中得以充分反映，《商君书》刑罚思想是这一重刑主义的代表。

按照社会控制原理，刑法的功能有四种：一是预测功能，二是导向功能，三是制裁功能，四是教育功能。法治国家的刑法，应有两项基本原则，即教育刑和法治国。刑罚的本质在于因果报应，刑罚是一种教育方法，即教育刑的意义。法治国阐明刑罚是建立在国家与犯罪人之间的一种国家关系。教育刑将犯人当作一般人，认为是社会生活的创造者，让犯人回归到本真状态是国家的任务，也是刑罚的使命。对于受刑者来说，不应该把剥夺自由当作因自己的行为而遭受报应并依照自作自受的心态而加以忍受的一种状态，而应该把它想成是对受刑者实施的一个过程和一种作业。这是一种命运，这个命运是通过降临在受刑者身上，使之得到受刑者这个名称，受刑者为自身也为了全社会，以成为有用的人为目标而努力，以此唤回受刑者个人思想和自尊。这种法治国思想赋予了刑的惩罚、教育和改造的国家任务。具体落实在国家治理中，所有的君主都希望被人视为仁慈的而非残酷的。一个君主如果要保持他的臣民团结忠诚，就不应该在乎其被人冠以残酷的恶名。除极少数情况外，残酷但有为的君主，比那些仁慈但使国家混乱、凶杀劫掠层出不穷的君主而言，其实要仁慈得多。因为前者往往危害到全体人民，而有残酷之名的君主只不过因执行刑罚损害少数人而已。刑罚是受刑者个人的，其受益却是全体社会的，这一论断揭示出严酷刑罚与君主政治的实然关系，为重刑主义祛除了妖魔化。用这一论断解读《商君书》刑罚思想中的重刑内容，不仅没有负面效果，反而加大了正面的理解。可见，重刑主义不失为一种必需的治理技术。

有关刑的思想史，边沁提出抑制犯罪动机的苦乐计算原理，认为人类根深蒂固不可根除的感觉——快乐和痛苦乃所有行为之根本动因。贝卡利亚提出理性主义刑罚观，即神明启迪、自然法、制定的社会公约等三种道德，以及用政治原则规范着人们的行为。强调世俗生活与权力和幸福、弱小和痛苦总是并列在一起。贝卡利亚看到了刑法的预防效果，认为制定成文法并公之于众，让公众了解法律，能够遏制犯罪，因为公众一旦了解法律，就会意识到违反法律要付出代价，因而不轻易以身试法。由此，刑罚的正当理由有三种学说：报应主义、实用主义和绝对主义，这三种理论的共同点在于界定犯罪是不可避免的，因而刑罚也同样不可避免。惩罚是生命的创造者、生命的变化者、物种的保留者，甚至可能是物种的培育者。这是现代法学对刑（刑罚）的普遍认知。这一认识与《商君书》中“刑与力”“刑与刑”的循环有几分相似之处。此外，刑罚功能论指出刑罚的教育功能，无论早期社会的报应刑，还是近代社会的教育刑，刑罚的教育作用极其显著，备受统治者重视。

先秦典籍《商君书》为实现天下王（或明君）的治国理想，在施政方略上选择法治主义，颁布成文法，以法治国。依据社会控制管理国家，在刑罚方法使用上，制止罪犯再犯并警戒其他人犯罪，作为国家治理的重点。通过刑罚手段，加重制裁犯罪，以此震慑整个社会民众。推广明刑而教，要求学读法令，用颠颉的故事，以案说法，警示官吏和民众，谁都不得僭越法律规矩，也不得再犯相似的罪。在商周时代已有墨、劓、剕、宫、大辟五刑,秦继承发扬了商周五刑。刑罚的目的不是追求复仇和报应，伤及罪人身体，而是通过刑罚警示全体社会，禁限奸恶，禁止犯罪。对触犯法律禁令者处以可视的刑罚，足以起到警戒教育，其作用立竿见影。民众不再以身试法，不敢犯罪，这样国家治理便不需要刑罚了。所以，“明刑不戮”清楚告诉民众：明确的刑罚不是为了杀人。“明刑之犹”是“至于无刑”。“杀人不为暴”，即便杀人了，也不是什么残暴之人。因为，杀一人而全体受教育，整个社会安宁，秩序井然，这才是刑罚的目的。

《商君书》的刑罚思想揭示了国家用刑不是主张为杀而杀之暴君暴行，而是实现由明刑到无刑的国家治理程序中的必要措施。行一人之罪，一人之刑罚，得全体社会教育之实，这是教育刑的真谛。由此，一部刑罚史就是从报应刑到教育刑的演变史，就此理解作为国家治理手段的刑罚并不是时间先后的纵向关系，而应该突破时间序列从横向观察，报应刑与教育刑同时存在于中西法律文明发展的时空中，报应与教育双重功能都是社会治理体系、社会秩序建构、文明发展的过程中必不可少的社会控制手段。