关于海上拖航合同中的免责条款研究

张茜 交通运输部北海救助局

海上拖航合同，又称海上拖带合同，是指承拖方用拖轮将被拖物经海路从一地拖至另一地，而由被拖方支付拖航费的合同。海上拖航合同，对明确承拖双方的权利与义务、解决双方争议，有至关重要的作用。由于海上拖航作业方式的特殊性，对参与方的专业性、技术性要求极高，拖航作业面临风险较大，因此海上拖航合同中通常订立免责条款，免除一方或双方的责任，以此平衡双方利益，维护航运市场稳定发展。文章通过分析拖航标准合同中免责条款的内容，结合我国《海商法》《合同法》的规定以及相关司法判例分析其效力，对有关问题加以讨论，以期对海上拖航有关纠纷解决提供参考和借鉴。

1.免责条款的表现形式

免责条款是当事人以协议排除或者限制其未来责任的合同条款。海上拖航合同中的免责条款是指承拖双方通过约定来免除或者限制一方或双方未来可能产生的合同责任的条款。免责条款体现了合同双方当事人的意思自治原则，也明确了一种高效的责任分配方式。关于规范海上拖航合同的法律规定，我国仅在《海商法》第七章中对此有简单约定，国际上也无此类公约。实务中，海上拖航合同通常是双方当事人按照事先拟定的拖航合同标准格式范本为基础进行协商订立。近年来，随着拖航服务行业的繁荣发展，实践中已经形成了一些常用的拖航标准合同格式范本，包括波罗的海航运公会制定的towcon（承包型）和towhire（日租型）、日本航交所拖航合同格式（nippontow）、中国海洋工程服务有限公司制定的海上拖航合同格式等，合同标准格式范本中均对免责条款有不同程度的约定。我国海上拖航合同中的免责条款一般参考前述几种标准格式范本中的内容制定。常见的免责条款主要包括：

（1）互相免责条款。互相免责条款，即“knock for knock”条款，按照“各自负责，互不追偿”的原则划定承拖双方的责任：承拖方和被拖方各自为本方的受雇人或代理人的受伤或死亡，以及设备的损毁或灭失承担责任。互相免责条款是为了适应海上拖航的特殊性要求而出现，目的是为了维持承拖方与被拖方之间利益的平衡，减少向他人索赔等产生的各项费用。当前，这一免责条款已被拖航、海工等海洋服务业广泛接受，得到了各方的普遍认可，波罗的海航运公会的towcon（承包型）和towhire（日租型）、SUPPLYTIME（海工服务船舶标准定期租船合同）等标准格式范本中都设有此类“互相免责”条款。我国海上拖航实务中参考该类条款，合同中通常会订立“各自负责、互不追偿”等性质的免责条款。

（2）承拖方免责条款。海上拖航合同中的“承拖方免责条款”一般是指免除承拖方在拖航作业中产生的对拖船、被拖物及其所载货物、物品的损害赔偿责任，也免除承拖方对第三方的任何责任。为维护自身利益，在合同订立过程中，承拖方会尽可能多的加入排除自身责任的条款，即承拖方免责条款，约定无论何种原因对被拖物或第三方造成的损失或损坏，都应由被拖方负责。在《中国拖轮公司拖航合同（日租）格式》中也有类似规定“对被拖物和(或)对第三方所遭受的一切损失，即使是由于拖轮船东或拖轮船员或拖轮上其他工作人员(包括领航员)的过失或疏忽，或者由于拖轮设备潜在的缺陷而造成的损害均应承租人承担责任。”

（3）雇佣关系条款。雇佣关系条款，即在拖航合同中约定拖轮的船长、船员等不是承拖方的雇佣人或代理人，而是被拖方的雇佣人或代理人，由被拖方依照雇主责任对雇员在经营活动中的过失造成的对承、拖双方及第三方的损失损害承担责任。承拖方不承担此原因造成的任何损失的赔偿责任。海上拖航标准格式范本中经常有类似规定，也称替代责任条款，内容一般不是以免责条款的形式出现，但是通过该条约定承拖方就能够实现免除自身责任。

2.《海商法》下免责条款的效力认定

如何界定海上拖航合同中免责条款的效力，目前，我国采用的主要依据为《海商法》及《合同法》，基于特别法优于普通法的适用原则，海上拖航合同优先适用《海商法》，在《海商法》没有约定或约定不明确的情况下，《合同法》对海上拖航合同具有法律约束力。

《海商法》第162条：“在海上拖航过程中，承拖方或者被拖方遭受的损失，由一方的过失造成的，有过失的一方应当负赔偿责任；由双方过失造成的，各方按照过失程度的比例负赔偿责任。虽有前款规定，经承拖方证明，被拖方的损失是由于下列原因之一造成的，承拖方不负赔偿责任；1.拖轮船长、船员、引航员或者承拖方的其他受雇人、代理人在驾驶拖轮或者管理拖轮中的过失；2.拖轮在海上救助或者企图救助人命或者财产时的过失。本条规定仅在海上拖航合同没有约定或者没有不同约定时适用。”由此分析，第162条共包含三方面内容：一是明确了海上拖航合同的归责原则为过失责任制，即由过失方承担责任；二是规定了2种免责事由，即对拖轮船长、船员、引航员或者其他受雇人、代理人在驾驶或管理拖轮中的过失免责以及对拖轮在海上救助时的过失免责；三是法律授权承拖方、被拖方可以就前述两款做不同约定。

基于《海商法》的相关规定，海上拖航合同承拖方、被拖方适用过失责任制划分双方责任，同时允许双方当事人对拖航合同中承拖双方的责任另行约定。即过失责任制并非强制性的，仅在拖航合同没有约定或没有不同约定时才适用。在承拖方和被拖方达成一致的海上拖航合同中已对双方遭受损失的赔偿责任如何承担达成明确约定的情况下，应首先适用合同约定。“昌鑫”号拖轮合同纠纷一案中，承拖方深圳华威公司与被拖方香港井川集团达成的合同中约定：无论是否由于承拖方、承拖方的工作人员或其代理人违反合同、疏忽或任何其他过失而发生对被拖物造成损害等产生的一切责任，均由被拖方单独承担。在拖带过程中，被拖物“昌鑫号”沉没全损，香港井川集团要求承拖方深圳华威公司赔偿损失，法院判决：承拖双方订立的海上拖航合同合法有效，合同中已就双方应承担的责任和免责等作出了明确约定，约定由被拖方单独承担损失，因此深圳华威公司对“昌鑫”轮的灭失以及由此产生的任何损损失损害等不负赔偿责任。

由此可知，《海商法》第162条为任意性条款，虽然对承拖双方规定了责任分配机制，但是又允许双方订立的海上拖航合同作出与该条不同的约定，因此海上拖航合同中的免责条款约定并不违背《海商法》的相关规定。

3.《合同法》下免责条款的效力认定

（1）免责条款与格式条款。海上拖航合同通常是由承拖方提供通用的标准合同格式范本，承拖双方在此基础上协商修改订立，但是直接使用该范本或者援引该范本的免责条款是否为格式合同或者格式条款，在实务中极易产生争议。《合同法》第39条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”采用格式条款的合同称为格式合同，常见于保险、电力、银行等垄断性行业订立的合同。在海上拖航合同的订立过程中，各种标准格式范本仅为承拖双方协商的基础，允许双方进行修改和完善，在拖航实务中经常发生承拖方应被拖方的要求，对合同中的免责条款等进行删除、修改的情况。同时，作为承拖方的拖轮公司并非处于垄断位置，因此海上拖航合同不属于格式合同，免责条款也并非格式条款。在平保上海公司与南海救助局海上拖航合同纠纷一案中，涉案海上拖航合同免责条款即为直接采用towhire中的免责条款，平保上海公司主张免责条款是格式条款，该说法未得到法院支持，一审及二审法院均认定：因参照标准合同条款订立的免责条款并非格式条款，不能以格式条款的规则加以规制。另判决称：波罗的海国际航运理事会是航运界在国际上最有影响力的非政府组织之一，其召集航运界专家、学者共同研究制定的标准合同条款，供会员参考，不具有强制性，是当事人意思自治的基础性条款，经当事人协商后可增可减，区别于经垄断一方制定强制性供另一方适用的格式条款。

（2）免责条款与显失公平。《合同法》第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。海上拖航合同纠纷中被拖方往往援引上述条款来主张海上拖航合同中承拖方免责条款显失公平，明显偏袒承拖方，主张合同无效或可撤销。关于“显失公平”的含义，根据最高法院的司法解释：一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。就海上拖航合同双方来说，被拖方往往为大型驳船、平台等的所有人，经济实力、地位等通常在承拖方之上，承拖方无任何优势可言，不符合承拖方利用优势及被拖方无经验的条件；就海上风险来说，承拖方拖轮的吨位及体积较小，而被拖物的吨位、体积等较大，且在拖航过程中拖轮和被拖物是用各种索具、器具连接在一起，发生事故的风险比通常海上航行大，一旦发生事故，承拖方可能面临巨额索赔，而承拖方免责条款对于弥补承拖方可能遭遇的风险，平衡承拖双方利益具有重要意义。因此海上拖航合同中的免责条款未显失公平，不违反《合同法》相关规定及原则等。

（3）免责条款与法定义务。《海商法》第一百五十七条：“承拖方在起拖前和起拖当时，应当谨慎处理，使拖轮处于适航、适拖状态，妥善配备船员，配置拖航索具和配备供应品以及该航次必备的其他装置、设备。被拖方在起拖前和起拖当时，应当做好被拖物的拖航准备，谨慎处理，使被拖物处于适拖状态，并向承拖方如实说明被拖物的情况，提供有关检验机构签发的被拖物适合拖航的证书和有关文件。”本条规定了承拖方和被拖方的适拖义务，要求承拖双方在起拖前和起拖当时保证适拖状态。而在海上拖航合同中通常约定免责条款，对于拖轮或者被拖物等造成的任何损失，不论何种原因导致的一方均可予以免责。事故发生后时，损失方通常援引《合同法》第52条 第5项：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，认为事故发生的原因为一方未履行适拖义务，适拖义务为法定义务，对其免责将违反我国《海商法》第157条规定，主张免责条款无效。在平保上海公司与南海救助局一案中，平保上海公司称拖航合同免责条款因免除一方的法定义务因此无效，法院判决认为：在《海商法》对拖航合同的责任机制已有明确规定的情况下，海上拖航合同的责任条款不应再适用《合同法》第五十二条认定其效力，涉案拖航协议中约定的免责条款不能因违反《海商法》第一百五十七条规定的法定义务而无效。因此，海上拖航合同对于免责条款的规定，并不因其违反《合同法》规定而无效，根据特别法优于普通法的原则，责任条款等优先适用《海商法》确定其效力。

4.小结

近年来，为顺应国家建设海洋强国的需要，海洋开发和利用发展迅速，海洋油气事业和海上风电场建设进入大规模开发阶段，海上钻井平台、海上浮式储油轮、海上风电安装船等无动力设施设备日益增多，特别是近年来国家大力倡导培养海洋产业，大型的海底养殖网箱、海洋牧场等纷纷投入使用，对海上拖航服务的需求越来越大。因此明确海上拖航合同免责条款的效力，意义重大。

契约自由是合同的核心原则，意思自治也是民商事领域的重要原则，因此我国《海商法》中关于海上拖航中双方责任划分的原则，确立了承拖双方合同约定优先的原则，只要海上拖航合同关于免责条款的约定符合双方当事人意思自治原则，法院一般予以认可其效力。还有一点需注意，合同中关于免责条款的约定需征得保险人同意，尤其是如果合同中确立类似“各负其责，互不追偿”等责任条款时，可能会影响到保险人的代位求偿权的行使。因此承拖双方确立合同免责条款时，需事先征得保险人的同意，保险人同意放弃对相关方的代位追偿权利。