知识产权许可使用费赔偿标准的完善路径

孜里米拉·艾尼瓦尔

一、引言

我国《民法典》第一千一百八十二条规定，民事侵权损害赔偿按照受害人因侵权遭受的损失或侵权利润而定，该规定使侵权损害赔偿标准不再拘泥于损失，而是侵权利润等多元化的赔偿标准。在颁布《民法典》之前，多元赔偿标准早已引入知识产权单行法中，如《商标法》第六十三条、《专利法》第六十五条、《种子法》第七十三条均规定了侵权损失、侵权利润及许可使用费等多种损害计算标准。知识产权领域中多元赔偿标准的应然范式已在实然层面发生断裂，但我国学者仍固守以损失作为赔偿标准的一元论。不仅如此，通过对我国知识产权损害赔偿司法实践现状进行的实证调查结果可见，法定赔偿成为法院首选的损害计算标准，而其他传统损害计算标准被架空。事实上，法官对法定赔偿的严重依赖间接阻碍了法官对更为科学的损害计算标准的追寻，这必将成为阻碍我国知识产权损害计算标准走向科学化的最大桎梏。因此，当权利人所受实际损失难以确定时，知识产权侵权损害认定不应直接适用法定赔偿，而应将法定赔偿的辅助功能疏导至实际损失方法之外的其他传统的损害计算标准上，在适用法定赔偿这一兜底的裁量规范之前寻求其他路径来缩小权利人所受实际损失与实际获赔数额之间的偏差。在不少国家，以许可使用费作为损害计算标准早已得到学界和司法实务领域的广泛认可，并逐渐成为认定知识产权损害赔偿的主流性规范标准。尽管许可使用费赔偿标准已成为我国知识产权侵权救济体系的基本配置，但其司法适用情况不容乐观，处于边缘化的现实窘境。

二、许可使用费赔偿标准的适用困境

在知识产权法中，许可使用费作为决定知识产权客观市场价值的变量，其作用是最直观地揭示权利人所失去的市场利益，通过简便的举证程序来弥补救济不足。但是，现行法律中规定的参照许可使用费赔偿的合理倍数来评价损害的做法未能发挥预期的法律效果，并衍生出适用性障碍和规范性冲突。

(一)适用性障碍：现实交易模式加重举证困难

在知识产权损害赔偿中设立许可使用费赔偿标准的初衷是破解实际损失难以量化举证的困境，并力求以涉案知识产权的许可使用费作为损害量化的替代标准。而事实上，基于我国现行的司法规则，让权利人证明存在许可使用费往往要比证明侵权损失更为困难。

在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条中，最高人民法院对我国《专利法》和《商标法》的法律条文中规定的“参照该许可使用费的合理倍数确定其损害赔偿数额”这一法律术语进行了限缩解释。法院在该解释的指导下要求当事人提供真实存在的许可使用协议作为其许可使用费赔偿标准适用的前提，并将其作为损害赔偿确定的依据。许可使用协议真实性证明通常涉及许可使用协议实际履行证据，包括许可使用费支付的银行凭证、发票、缴税凭证、许可使用协议、国家知识产权局备案登记证据，有些法院甚至会要求提供许可人实际制造或在市场中销售知识产权产品相关的凭证等众多财务数据。然而，司法实践中的众多实证数据表明，法院往往拒绝适用许可使用费赔偿标准的主要原因在于，原告所提交的证明许可使用费数额的证据材料尚未形成一个完整的证据链，而证据缺失的客观原因在于权利人侵权之前未曾就涉案知识产权订立许可使用协议，致使在大多数案件中权利人不能按照法院的要求提交真实存在的许可使用协议。

就法律用语解释的实践而言，法律解释的目的在于将抽象的法律术语之含义解释得更为具体，从而深刻揭示法律术语背后的理论意义。而将“可参照的许可使用费”解释为拘泥于既有的许可使用费，显然背离许可使用费赔偿标准确立的初衷。现实中许可使用费赔偿标准的举证责任要求并没有缓解实际损失证明障碍，反而会增加权利人的诉讼成本，这会导致权利人为了尽可能地降低其诉讼成本而怠于举证其许可使用费，主张适用更为简便的法定赔偿来计算其损害赔偿。很显然，我国法院所主张的基于现实交易模式下的许可使用费数额的证据认定要求，无疑对许可使用费赔偿标准的司法适用产生了实质性限制，实际上压缩了许可使用费赔偿标准的司法适用空间，大大减少了权利人选择这种方式作为损害计算标准的可能性，这显然与其标准设立初衷难以契合。

(二)规则性冲突：合理倍数规则疑似带有惩罚性色彩

许可使用费赔偿标准在调整损害赔偿数额高低问题上同适用“合理倍数”的规则，使众多学者对许可使用费赔偿标准与惩罚性赔偿标准的适用范围和法律定位争论不休。这种混淆及争议的焦点集中于许可使用费赔偿标准中的“合理倍数规则”是否具有惩罚性赔偿之色彩。事实上，“许可使用费的合理倍数”模糊了许可使用费赔偿标准与惩罚性赔偿标准之间的关系。最高人民法院在1992年出台的《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中指出，针对故意侵权等侵权情节恶劣的侵权案件中，可以按照1-3倍的许可使用费标准来确定损害赔偿数额是必要的。该解释混淆了许可使用费赔偿与惩罚性赔偿的适用范围，导致学术界对两种方法的适用逻辑产生了困惑。2009年4月，最高人民法院发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中进一步澄清许可使用费赔偿适用规则并要求确定的侵权损害赔偿金可以适当地高于基于正常市场交易下达成的许可使用费。诚然，正常的许可协议是双方当事人利益博弈的结果，是被许可人实施知识产权获取的利益部分让渡给知识产权权利人的体现，因此，涉案知识产权的许可使用协议中所约定的许可使用费往往低于被许可人实施知识产权所获得的利益，被许可人不可能将全部收益都分给知识产权权利人。如果仅按照一倍的许可使用费来确定知识产权权利人的侵权损害赔偿数额，不仅不足以弥补侵权损失，反而存在鼓励侵权之嫌。换言之，许可使用费的赔偿数额应比正常的许可费高才能遏止侵权，这个高出的数额是由“倍数”来体现。从这个意义上来讲，立法者引入“合理倍数”的初衷有可能是对全面赔偿原则的考虑。通过调整许可使用费赔偿数额的高低这种以超越既有许可使用费来确定损害赔偿的思路，符合许可使用费赔偿的法理基础及国际发展趋势，可以同时兼顾发挥知识产权许可使用费赔偿标准的救济功能与预防功能。

与此同时，“合理倍数”司法评价标准的依据是侵权人的主观过错和侵权程度及情节，与判断惩罚性赔偿的裁判过程及考量因素相类似，仍然无法排除“合理倍数”规则的适用过程中可能存在的对侵权者实施的“双重评价”“双重惩罚”的嫌疑。也即，许可使用费赔偿标准“合理倍数”的确定过程必然会考虑侵权人的主观过错，这在一定程度上体现了损害赔偿制度的惩罚机能。这样的立法模式实质上已经越过了预防功能所能提倡的最大的限度，进而破坏了既有的利益平衡机制。此外，我国此种立法设计与大陆法系国家补偿性赔偿之损害赔偿理念之间缺乏协调性。从比较法的视野考察，德国联邦参议院曾建议“以两倍许可使用费计算损害赔偿数额”，但最终未被认可并通过，其主要的原因亦是因为这种立法设计中含有惩罚性赔偿的色彩。故在知识产权部门法中全面引入惩罚性赔偿制度的情况之下，执意针对故意或恶意实施侵权者采用许可使用费合理倍数，与现行惩罚性赔偿制度设计存在重合和矛盾，带来了规则性冲突。

三、许可使用费赔偿标准功能的应然范式

损害赔偿制度之权利救济功能的核心理念应是通过填补损害实现矫正正义，其损害量化标准虽呈现多元化，甚至极个别标准带有惩罚性赔偿色彩，但损害赔偿仍要以承续补偿损失为核心导向。基于此，尽管对许可使用费赔偿标准是否存有惩罚性赔偿性质的争议不断，但它的基础功能定位仍应回归到损害赔偿制度的填平原则中，为实现知识产权促进创新这一政策目标服务。

(一)许可使用费赔偿应以救济功能作为基本导向

损害赔偿的救济功能通过补偿受害人的侵权损失进一步化解双方当事人之间的冲突来实现社会和谐稳定。许可使用费赔偿标准贯彻救济功能的制度设计表现为以下两个方面：

第一，规范损害论下的许可使用费赔偿标准使权利人可以得到更为周全的侵权救济。因为现代损害赔偿制度已从传统的保护“社会大众之利益”转变到保护“受害人利益”，所以有关民事责任承担的规范设计应当坚持“有侵权行为必有救济”准则来凸显损害赔偿制度的救济功能。具体而言，针对知识产权权利人自行实施其知识产权而不以许可他人使用知识产权为主要获利的手段的情形；或者当知识产权权利人与侵权人处于同一个市场，二者之间存在直接的竞争关系，并且双方当事人达成许可使用协议的可能性不大时，知识产权权利人遭受侵权之后无法证明其存在侵权前后的许可使用费损失之差，差额说难以说明适用许可使用费赔偿标准计算知识产权侵权损害赔偿数额的正当性。受传统损害赔偿理论差额说的影响，在其他国家的司法实践中就有知识产权权利人因无法证明侵权行为与许可使用费利润之间存在的因果关系而被拒绝适用许可使用费赔偿，导致知识产权权利人即便遭受侵权的侵害也不能够主张损害赔偿。在规范损害理论下，许可使用费赔偿标准可以在权利人不存在实际利润损失或许可使用费损失的情形下为知识产权权利人提供适当的救济，因为在规范损害理论下知识产权侵权损害的概念从传统的利润损失为主要的损害表现形式扩展到市场机会损失的侵害。从这个意义上讲，许可使用费赔偿标准通过扩展知识产权权利人侵权损害的范围，保证知识产权权利人可以获得周全救济的可能性，强化对权利人的保护。

第二，许可使用费是知识产权市场价值最直观的体现，最接近于权利人所遭受的损失。从比较法的角度来看，参照许可使用费来确定损害赔偿数额的具体计算方法有两种立法体例，一是以既有的许可使用费来确定，即以侵权发生之前业界普遍接受的涉案知识产权的许可使用费来确定；二是由合理许可使用费，即根据个案的情况，充分考虑影响涉案知识产权许可使用费的各种因素来确定适合个案的许可使用费。可见，根据许可使用费赔偿标准来确定损害赔偿数额具有明确的计量规范。它是在法律拟制和法律推定方法的基础上，综合运用司法裁量技术的结果,并不完全是法院自由裁量的结果，充分体现了对权利人的救济。

(二)许可使用费赔偿不具备惩罚功能

第一，许可使用费赔偿标准的立法动因与惩罚性赔偿有所不同。一方面，许可使用费赔偿标准的确立受到平等待遇原则的影响，即权利人选择以许可使用费来计算损害赔偿时，侵权人的地位或待遇不应优于或劣于合法许可人的地位或待遇。这意味着非法使用者非法使用知识产权之后仍需支付与合法利用人相等的许可使用费。而惩罚性赔偿只针对故意或恶意的侵权人，方能彰显其惩罚、遏制、警戒作用。另一方面，从制度实施效果来看，许可使用费赔偿标准在于通过许可使用费来补偿被侵夺的知识产权使用价值，而并非对侵夺者施以惩罚。许可使用费赔偿数额确定时要区分权利人与侵权人的利润，允许侵权人保留部分销售利润，侵权人只需向权利人支付侵权过程中节省下来的许可使用费。从这个意义上来讲，许可使用费赔偿标准下的判赔数额并不言及侵权人其他利润，亦不会使得侵权人承受额外损失，即并不会出现以此惩罚的法律效果。

第二，在知识产权法中全面引入惩罚性赔偿的时代背景下，无须通过许可使用费赔偿标准来实现其惩罚性目的。2020年5月通过的《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条确立了知识产权惩罚性赔偿的一般规定。除此之外，在知识产权各单行法中，2013年的《商标法》第六十三条，2020年新修订的《著作权法》第五十四条，2020年新修订的《专利法》第七十一条中都引入了惩罚性赔偿的规定。在“惩罚性赔偿的制度”已经被提倡适用于知识产权侵权案件的发展趋势下，仍然坚持许可使用费赔偿标准中的“合理倍数规则”的惩罚性功能会出现重复惩罚而导致过度赔偿的情形。这不仅与知识产权侵权损害赔偿的“填补损害原则”相背离，还会引发知识产权损害赔偿制度的功能偏差。

四、许可使用费赔偿标准的理论重构与价值重塑

“通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是停留在表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问，它才是形式合法性的根基。”

(一)许可使用费赔偿标准的理论基石

知识产权疑难问题的解决，不仅要考虑知识产权这一民事权利之特殊性，也需要强调民法的基础理论对知识产权相关制度的统帅地位。

第一，知识产权利益的特殊性。知识产权是一种特殊的民事权利范畴，它根本不同于对物的所有权。知识产权的公共物品属性是基于知识产权客体的非物质性，其在使用上不具有排他性，无数人可以同时共享某一个已经公开的知识成果，因此法律为了防止不劳而获的情形出现，赋予发明创造知识成果的主体一定的时空和时期独占权。虽然独占权是知识产权的核心概念，但它并非与垄断权画等号，更多地意味着主体独占一定的市场份额并从中获利。换言之，知识产权权利人通过自己实施或许可他人实施知识产权的方式来实现市场垄断地位带来的市场利益。基于此，知识产权利益本质上亦表现为对一项未来财产利益取得的主观希望，侵权人对知识产权的侵害表现为对知识产权权利人专有权的侵害，而并非对知识产权本身的侵害，因此知识产权权利人的损失更多地表现为这种未来获取利益之可能性的被剥夺或被破坏，是一种典型的可得利益的表现形式。这就为许可使用费赔偿标准的确立提供了民法基础。

第二，知识产权损害概念的特殊性。德国学者毛姆森(Mommsen)在有体物时代创设的以“损害之发生与无损害下所生之差额”来统合损害概念与范围的理论，面对知识产权侵权损害概念界定以及损害范围确定时，凸显出适用上的局限性。有学者直言，在差额说损害理论主导的法律逻辑下，在知识产权侵权损害赔偿中适用许可使用费赔偿标准的前提是知识产权权利人侵权之前实施知识产权，这样才能以侵权前后损害事实差额的存在来确定损害赔偿。伴随损害概念的现代化发展，由德国学者诺伊纳(Neuner)于1931年首创的规范损害理论对差额说损害理论进行修正，将损害概念规范化。与差额说中“市场份额的丧失”的损害概念不同，按照规范说，知识产权侵权中的损害表现为“市场机会的侵夺”，具体表现为一种“市场机会损害”。基于此，知识产权损害可以界定为以侵犯知识产权权利人的市场垄断地位为视角，“侵权产品在市场中销售之后导致权利人市场获利机会的侵夺”。

就此看来，在规范损害理论下传统的损害概念得以扩展，即侵权损害并不是依据差额说损害公式下侵权前后利益之差额，而是法官法律价值评价的过程。按此损害理论，权利人虽无法证明实际损害存在或损害不确定时，权利人仍然可以主张损害赔偿。

(二)许可使用费赔偿标准的价值基础

许可使用费赔偿标准作为一种知识产权损害计算方法，是知识产权法制度中的重要组成部分，故其制度价值离不开知识产权制度本身的价值基础，即涵盖人本主义价值、效益价值、激励创新价值。

第一，人本主义关怀下的私权保护主张。知识产权损害赔偿制度诠释了以人为本与私权救济的完美融合，其实质是通过提供公平正义的利益分配机制来实现。有学者言明，知识产权损害赔偿制度遵循公平正义的理念，以恢复受害人利益为出发点，对知识产权权利人遭受的不公进行赔偿，这种事后保护不仅使人的创造性劳动获得尊重，而且还能以此获得理应的物质回报，彰显了对人类创造能力的一种前所未有的尊重。许可使用费赔偿正是以这种方式来强调保护权利人市场垄断地位不受他人侵犯，将实现人的利益最大化作为具体规则设定的出发点，以充分弥补权利人因被侵权所遭受的损失为标准确立目的，秉持只要存在知识产权侵权行为就有可能获取相应赔偿的原则。

第二，追求诉讼效益的经济学价值。根植于社会经济生活中的知识产权制度，不仅要实现法律制度的正义目标，还应承担起实现智力创新成果有效配置的责任来促进社会非物质财富的增加。精准的赔偿数额是知识产权救济目的终极体现，而科学有效的损害赔偿制度在实现知识产权效益价值中至关重要。从适用效益角度来分析，许可使用费赔偿标准可以视为一种实现社会效益损害计算的有效方法，通过拟制出虚拟的知识产权市场交易情形，权利人与侵权人在一个许可使用费的区间内进行利益的博弈，法官则在这个区间内进行利益分配。很显然，如果谈判可以在许可使用费区间的任意数值达成，对于权利人或者侵权人而言都是较为理想的结果。

第三，实现激励创新的功利主义目标。波斯纳(Posner)指出：“为了实现损害赔偿激励作用的最大化，最好的损害赔偿规则是在权利人侵权损失与侵权人侵权获利中选取数额较大的一个作为其损害赔偿确定的依据。”倘若片面追求高赔偿数额，则可能会直接扼杀后续创新主体的积极性，切断后续发明创造的可能性。这不仅会产生抑制后续创新的消极影响，而且不利于营造优化的创新环境。相较于难以量化的侵权损失或侵权获利，许可使用费标准可以直接反映知识产权的客观市场价值，往往使判赔数额更加客观、精准，加之简便的举证证明要求，使遭受侵权损害的权利人可以获得及时、合理的救济。这种良好的事后保护机制，从事后救济层面保障了知识产权权利人获取利益的完整性，体现了对知识产权强有力的保护，从而有助于知识产权激励创新价值的实现。

五、许可使用费赔偿标准的立法完善与司法适用规则

(一)证据规则

第一，当事人负担的许可费数额具体化义务的减轻。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，我国民事诉讼原则上采用的是高度盖然性的证明标准，但该条同时规定：“法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”从现行的制度实施效果来看，知识产权侵权案件中难以满足一般侵权的“高度盖然性”的证明标准。如前所述，即便是在为了缓解知识产权损害举证难题而引入的许可使用费赔偿标准的适用中，法院仍避免不了采用民事诉讼所要求的客观真实这种一元化的证明标准。针对知识产权损害赔偿数额证明困难问题的解决，尽管缺乏我国民事诉讼法的制度支撑，但事实上在《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中就已经明确了在知识产权侵权案件中适用不同于传统民事诉讼中的证明标准，并提出了可以将“高度盖然性”的证明标准降低至“优越盖然性”。与我国不同的是，德、日两国均在民事诉讼法上建立损害赔偿数额确定制度作为知识产权法不能证明或难以证明时的制度支撑。其中，德国的自由心证主义通过降低当事人的证明标准和减轻原告对损害赔偿数额的具体化义务来缓和对法官形成内心确信的要求，而日本学界的“折中说”对我国制度构建具有相当重要的意义。《日本专利法》第一百零五条第三款规定：“在专利侵权诉讼中，举证证明侵犯专利权损害赔偿数额极为困难时，法院可以根据证据调查及法庭辩论情况来适当调整损害赔偿。”该法条被认为是调和了“证明标准降低说”和“裁量评价说”，包含了降低证明标准和允许法官自由裁量这两层意义。事实上，从德日两国的做法来看，“折中说”这种既允许在当事人之间配置权利来解决知识产权侵权损害赔偿计算难题，也由法院承担部分确定损害赔偿数额责任的做法显然更加科学，因为仅强调降低当事人证明标准意味着赋予法官较大的损害赔偿数额认定上的裁量空间。

有鉴于此，在适用许可使用费赔偿标准时，可以将传统民事诉讼中的“高度盖然性”的证明标准降低至“优越盖然性”标准，要求当事人提供的许可费数额具体化之要求应当予以减轻，无须严格要求所提供的证据形成一个完整的证据链以充分证明真实许可费的存在，只要存在足以让法官对知识产权的许可使用费做出评估的事实基础即可。具言之，权利人应对涉案知识产权许可使用费承担举证责任，包括提供真实存在的许可使用费协议或者侵权人或权利人就涉案知识产权类似的知识产权曾获得的许可使用费，甚至可以提供市场上存在的与涉案知识产权相类似的知识产权的许可使用费证据之后，权利人举证责任即告完成，无须承担因许可使用费数额之主张的不完全而带来的利益损失。当当事人无法提供真实存在的许可使用费时，法官仍可假定有意愿的权利人和有意愿的侵权人之间存在许可协议的可能性，再结合影响许可使用费高低的因素来综合考虑确定适合于个案的“虚拟许可使用费”。

第二，引入专家证人规则作为确定许可使用费赔偿数额的辅助手段。从可参照的许可使用费涉及的许可协议区分来看，许可使用费的司法确定涉及不同技术领域的市场定价问题，其专业技术价值的认识和判断不仅直接影响侵权案件的判决结果，也会直接影响权利人所能够获得判赔数额的高低。在英美法系，确定“合理许可费”主要依据专家证人的证言和出庭展现进一步对知识产权侵权行为发生前后的事实予以确定，包括涉案知识产权的许可使用费数额，进而适用假想谈判法来确定双方当事人愿意支付的许可使用费范围。大陆法系国家往往通过类似于英美法系国家专家证人身份的技术顾问所提供的证言来确定涉案知识产权的合理许可费。在我国通常的司法审判中，涉及专业技术问题时，会委托专门的司法或专业鉴定机构协助出具相关的鉴定意见，但很少在庭审过程中见到司法鉴定人员出庭作证的情况，甚至会出现同一个案件证据材料中存在多个不同司法鉴定机构出具的鉴定意见现象。因此，为解决“优越盖然性”证明标准的适用中当事人提供的证据证明力降低的弊端，并避免当事人因此怠于举证，甚至完全免除当事人的举证义务，导致法官滥用其自由裁量权，笔者建议引入专家证人的证言来进一步规范法官确定“虚拟许可使用费”的裁量过程。就此而言，专家证人的法律地位与我国《民事诉讼法》第七十九条规定的专家辅助人存在一定的差别，专家证人是双方当事人聘请的处于一种客观中立位置，就权利人提供的许可使用费证据所提供的证言作出陈述或说明，帮助法官了解和认识证据所指向的系争事实的，使赔偿数额的确定有理有据并提出结论性意见的证人。同时，专家证人具有在特定专业领域的专业资质，即不单是具有专业知识并参加过专业培训，还应是具有多年专业经验及专业工作能力的人。

(二)许可使用费计算规则

现今，真实存在的许可使用费是司法实践中最为常见的计算基准，但受制于我国知识产权许可交易市场的分布局限，还应拓展更为多元、更具有效的计算基准，以期化解许可使用费赔偿标准无法适用的实践困境。据此，我国可选取的作为许可使用费参考基准的具体类型不仅包括现实交易环境下所确立的“真实许可使用费”，还应包括虚拟交易环境下确立的“虚拟许可使用费”，其中“真实许可使用费”除了“既有的许可使用费”之外还应包括“类似许可使用费”。

第一，既有许可使用费。它指的是侵权发生之前权利人与侵权人之间，或权利人与其他第三人就相同知识产权已经存在的许可协议中的许可费。为凸显客观公平性，既有的许可使用费必然是与涉案知识产权相同条件下，在公平的市场条件下自愿达成并获得整个行业普遍认可的许可使用费。

第二，类似的许可使用费。它指的是当不存在既有许可使用费时，许可交易市场中与涉案知识产权相类似的知识产权的许可使用费，或者侵权人或权利人就涉案知识产权相类似的知识产权曾获得的许可使用费。如在“江苏固丰管桩集团有限公司诉宿迁华顺建筑预制构件有限公司专利侵权一案”中，法院认为案外专利许可协议中确定的专利许可使用费对该案确定损害赔偿数额具有较强的参考性，并将其作为许可使用费赔偿数额确定基准。

第三，虚拟的许可使用费。当不存在上述两种许可使用费基准时，并不妨碍法院可以假定权利人与侵权人在侵权发生之前存在许可协议达成的意愿，再结合影响许可使用费高低的因素来综合考虑确定适合于个案的“虚拟许可使用费”。将“虚拟的许可使用费”界定为一种“试图采取拟制的市场交易方式确定涉案知识产权的客观市场价值”的司法裁判过程更为妥帖。

适用许可使用费赔偿标准确定赔偿数额的核心问题是如何设置合理的考量因素。客观规范的考量因素体系的建立在提高许可使用费赔偿标准的可操作性、限制法官自由裁量权方面具有重要的作用。市场价值导向下的权利人许可使用费损失表现为一种“市场机会损害”，许可使用费正是进入该交易市场机会的对价，这一标准的确立准确划定了许可使用费考量因素的范围。作为美国合理许可使用费确定的黄金规则——Georgia-Pacific的15项考量因素中不仅有体现诉争知识产权本身的因素以及市场占比的因素，还有对侵权人侵权程度的考量，以此来对合理许可使用费进行上下调整。

由此可知，为了科学、合理地确定许可使用费赔偿数额，有必要建立许可使用费影响指标体系，将法律因素、技术因素、市场因素分别作为许可使用费赔偿确定体系的一级指标，再根据多层次分析法的原理将一级指标分解成多个二级指标，并对赔偿数额影响程度赋以比重来确定权重系数。鉴于影响因素在许可使用费赔偿数额确定中的作用不同，影响因素又可分为核心因素和情节性因素。其中，对许可使用费赔偿数额的确定起决定性作用的称为核心因素，包括知识产权技术因素和市场因素，这些因素包括但不限于系争知识产权所涉及的技术的先进性、技术的成熟度、技术的垄断性和系争知识产权产品的市场规模、市场占有率以及市场竞争力等。而对许可使用费赔偿数额的确定起补充性作用的称为情节性因素，包括知识产权的法律状态、知识产权权利类型及范围、知识产权存续周期、知识产权许可状况以及知识产权遭受侵权程度等法律因素。

(三)“虚拟许可使用费”规则

当权利人无法举证已存在的真实许可协议，或类似知识产权的许可协议并不必然导致许可使用费赔偿标准的排除适用，法院仍可假定有意愿的权利人和有意愿的侵权人之间存在许可协议的可能性。一般认为，虚拟许可使用费在性质上区别于真实的许可使用费，是指在这样的假想谈判的基础上，被许可人在从使用中获利的前提下愿意向知识产权权利人支付的许可使用费数额。虚拟许可使用费的确定基于未来可预期的市场利益，依赖于司法裁判者对诸多考量因素之间的价值评价，实现司法定价与市场定价标准的融通。

从知识产权市场价值的相对性出发，权利人所主张的愿意接受的最低许可使用费被侵权人视为愿意支付的最高许可使用费。而虚拟许可使用费则在双方预期数额的“讨价还价”中确定，这为考量因素与最终判赔的虚拟许可费数额建立关联提供了良好的途径，其具体体现在以下几个方面：

第一，法官基于假设的客观事实，拟制一个双方当事人存在的虚拟市场交易。假设的客观事实主要有：一是系争知识产权是有效的，并遭受了侵权侵害；二是双方当事人在协商初期知晓有关系争知识产权的基本情况，包括系争知识产权的市场价值、市场获利情况以及市场中是否存在替代的产品等；三是虚拟许可使用费的确定是将发生侵权的时间直到判决生效日期间的所有变化均考虑在内；四是双方当事人有意愿就知识产权许可事宜进行协商。

第二，法官依据建立的“考量因素指标体系”，量化核心因素与情节因素对虚拟许可使用费的影响。市场因素和技术因素应作为核心考量因素，定位于有助于具体量化“虚拟许可使用费”数额的因素，是虚拟许可使用费确定的基础和前提，因此可以将影响权重规定为占比8或7。而法律因素作为情节考量因素，定位于有助于调整“虚拟许可使用费”数额大小的因素，可以将影响权重规定为占比2或3。以专利权为例，假定D表示依据许可使用费赔偿标准计算出来的侵权损害赔偿数额(不包括专利权人为制止侵权而产生的合理开支)，L表示依据核心因素下确定的占比数额，S表示情节因素下确定的占比数额，则许可使用费赔偿数额可换算为D=L+S。即，在具体个案中，法院确定虚拟许可使用费数额时，根据考量因素影响对判赔数额的影响程度赋以比重，再确定考量因素的占比数额，最后在此基础上进行虚拟许可使用费数额的量化。

第三，法官应将考量因素与个案事实相结合作出裁量。如以法律因素中“知识产权权利类型”为例，系争知识产权的权利类型直接影响知识产权许可使用费的高低。通常来说，发明专利的许可使用费必然高于实用新型专利的许可使用费。又如以“侵权情节”为例，个案中侵权人对系争知识产权的实际侵权规模越广、侵权次数越多、侵权时间越长，就越能表明系争知识产权对侵权人的价值更高。法官应将个案的价值衡量纳入自由心证过程，做出较高的虚拟许可使用费判赔数额。

降低当事人损害赔偿数额的证明标准意味着法官的自由裁量余地变大，甚至存在完全免除当事人举证负担的风险。因此，法官适用许可使用费赔偿标准时的自由裁量权范围定位于羁束裁量而并非绝对的自由裁量。法官确定虚拟许可使用费数额应以一定的案件事实为基础，在侵权人愿意支付的最高许可费与权利人愿意接受的最低许可费的区间内进行裁量。一方面，强调法官自由裁量受诉讼当事人证据的约束。案件当事人在目前的知识产权侵权损害赔偿数额的确定中所起到的作用并不明显，甚至有些当事人为了尽可能地降低诉讼成本而怠于举证。在知识产权侵权诉讼中，当事人的积极举证对于限制法院的自由裁量权具有重要的作用。因此，法院将考量因素作为庭审查明的重点，要求当事人在许可使用费考量因素范围内积极举证，保证法官依据当事人提交的证据，遵循“有证据支持多少损失，则判决赔偿多少”的原则，通过法庭调查、法庭辩论及质证环节确定考量因素的影响权重，从而既确保当事人对虚拟许可费确定这一环节的有效参与，又实现司法定价的精细化、科学化。另一方面，要求法官强化判决说理性。法官的判决说理性可以有效展示法官自由心证的过程，保证许可使用费数额的透明性和公正性，使许可使用费赔偿数额的确定有理有据，从而有效提高法院判决的认可度，为其他潜在的原告提供制度预期。但是，在司法实践中，绝大多数知识产权侵权案件的判决书中并未对考量因素与最终赔偿数额的确定的联系进行说明，仅在判决书中罗列法律规定的若干个考量因素。因此，在适用虚拟许可使用费来确定赔偿数额的过程中，应当提高法院在判决中说理的针对性。法官应当运用上述列举的考量因素在最终确定的许可使用费赔偿数额之间进行价值列举，在判决书说理部分的撰写过程中对上述考量因素对最终判赔数额的实际影响进行逐一列举。而对于能够明确进行价值权重计算的因素，判决书中应当进行逐一列举和解释，即该影响因素是什么、在何种范围内影响许可使用费的确定，以寻求虚拟许可使用费确定过程中结果的准确性。

六、结语

知识产权损害赔偿的准确确定历来是世界性难题。将许可使用费作为侵权损害赔偿的量化依据，必然构成知识产权损害赔偿制度科学化裁量规范探索的重要内容。然而，既有许可使用费赔偿标准无法准确反映知识产权市场价值，并不能够完全化解知识产权损害赔偿确定之难题，这必然呼唤许可使用费赔偿标准的体系化研究。许可使用费赔偿标准首先是作为对权利人因侵权而减少或丧失的获取利益之机会的一种补偿，它直接反映特定知识产权市场中的使用价值，有利于量化权利人所丧失的获得未来经济利益机会的价值。与此同时，许可使用费赔偿标准集中体现了知识产权制度基本价值与制度功能，以救济功能为基本遵循，兼顾人本主义理念下的私权保护与诉讼效益的实现，传导出创新激励的基本立场。在“以充分实现知识产权市场价值为指引，进一步加大损害赔偿力度”的司法政策背景下，知识产权损害赔偿制度理应寻求更为科学有效的损害计算标准，以期推进契合知识产权市场价值的司法定价机制的构建。