外观主义下公司越权担保效力认定的裁判进路

黄宝炳

（广西大学 法学院，南宁 530004）

一、问题提出

自2005 年修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第16 条承认公司具有对外担保的能力以来，公司法定代表人超越权限订立担保合同（以下简称“越权担保”）的效力问题一直是司法实务界和理论学界讨论的焦点。直至2019 年最高人民法院出台《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）明确法院对越权担保合同进行裁判的一般规则：一是法定代表人违反《公司法》第16 条对外越权担保应当依据《中华人民共和国合同法》第50 条表见代表规则进行处理；二是越权担保合同的债权人负有形式审查的义务。这种裁判思路也体现在《民法典》及其相关司法解释中，对于遏制商事越权担保乱象、维护公司股东利益起到了一定的积极效果。而《九民纪要》对越权担保效力认定问题所体现的裁判规则——以债权人是否进行形式审查作为认定越权担保合同效力有无的判断标准，基于民法的裁判方式而言这是可行的，但在商事审判之中却难以自圆其说。如公司法定代表人为了公司利益进行越权担保时，担保合同的效力又如何？《九民纪要》未能给予很好的裁判指引，学界也仍存有较大的争议。本文将从商事外观主义思维的角度对越权担保合同效力认定的裁判进路展开探讨，以期对《公司法》越权担保规则的理解提供一点思考。

二、越权担保效力认定观点之争

对于《公司法》第16 条第1 款规定的公司对外担保规则及公司法定代表人超越权限对外担保行为的效力问题，学界有不同的理解，分为三大主流观点。

一是“代表权限制说”。为了规制公司法定代表人的越权行为而将担保行为的效力判断类推适用表见代理规则上。该说认为《公司法》第16 条对公司法定代表人的代表权限做出法定限制，根据“不知法律不免责”的法理，推定相对人知悉法律的规定，因此相对人与公司进行担保交易时，应对公司的章程及相关决议负有必要的审查义务，否则不构成善意相对人，该担保行为对公司无效或者不发生效力。有学者对此表示赞同,认为“法定代表人越权担保合同在相对人非为善意时应为无效, 而非效力待定。”也有学者认为可以类推适用无权代理规则，认定此时的担保行为是否对公司发生效力，取决于公司的追认与否。《九民纪要》以及之后的《民法典》《民法典担保解释》采用了“代表权限说”的观点。而这种裁判思路，存在解释论上的不周延。在遇到如前所述的法定代表人为公司利益越权担保问题时便束手无策。而类似这些问题在商事裁判中也是极有可能发生的。“代理”与“代表”虽然在一定程度上具有相似性，但“代理”权限仅以委托代理合同的约定为限，通常包括债权债务行为；而“代表”的任何对外行为均为法人行为，除了债权债务行为外，包括侵权行为、无因管理行为等，行为的后果均由法人承担。两者并非同一性质的，仅仅以“越权担保与无权代理在构成要件上具有相似性”并不能作为“代表”适用“代理”规则的法理基础。

二是“规范性质识别说”。该说引入《合同法》及相关司法解释将法律规范划分成任意性规范、效力性规范以及管理性规范，依据法律规范的不同属性来认定违反法律行为的效力。学者们的观点又分为“效力性规范说”和“管理性规范说”。前者认为管理性规范调整的是纵向管理关系，只适用于公法领域，而私法领域调整横向平等关系，只有效力性规范，公司对外担保制度归属于刚性的效力性规范，违之无效有利于“警示债权人审慎注意代表权来源的真实性与合法性”。后者则将《公司法》第16 条归属于管理性规范，主张公司对外担保合同的效力应依照民事法律行为的基本原理以及交易情境予以确定，越权担保合同性质属于效力待定合同，在公司未予追认的情形下，担保合同对公司不发生效力。无论在学理上还是从法条层面上都很难区分何种规定属于效力性规范，何种规定属于管理性规范，界分本身就很模糊，难以识别，用作认定合同效力的依据则会扩大司法裁判的任意性和不确定性。

三是“内部管理关系说”。该说认为《公司法》第16 条是关于公司内部决策的法律调整，对外不发生效力，不具有规范公司担保合同的效力。该说认为公司对外担保的效力问题应当需要区分公司内部行为和外部行为的法律效力，不能以担保决议违反章程为由主张对外签订的担保合同无效, 两者之间无效力牵连。而公司章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据，第三人对公司章程不负有审查义务。也有学者认同《公司法》第16 条系规范公司内部意思形成机制，违反该条款并不直接导致公司对外担保合同无效，但认为因法律明文规定而具有“溢出效益”，债权人应当对公司章程及决议“从宽”审查。该说很接近《公司法》16 条的立法目的，但是由直接援引《合同法》第48 条、第50 条规定认定担保合同的效力，本质上仍属于“规范识别说”，存在相应的局限性。

自《公司法》第16 条出台以来，大多数学者基于民法思维和理念将《公司法》第16 条视为“公司担保”，进而与普通的民事担保进行“类比理解”，试图在大民法框架下寻找一条符合传统民法裁判的解释路径。民法思维解决商法问题，曲解了《公司法》的立法目的，法院受此影响作出不同的裁判结论。少数学者关注到了《公司法》第16 条的商事法属性，他们认为民法思维下的“二分法”将《公司法》第16 条简单地划分为效力性规范或管理性规范，置公司法的特别组织法属性于不顾，混淆了合同法与公司法各自的维度与面向的差异性。公司法是管理法，不是交易法，不能径直用合同法方法来决定公司法上的规范效果。违反该种管理规范，首先应发生公司法（商法）上的法律效果，而不是合同法、担保法（民法）上的法律效果，这才符合公司法自身的逻辑和立场。外观主义思维作为商事裁判思维的基础，从外观主义思维的角度进行分析对外担保的效力，契合《公司法》第16 条的立法目的及其性质，有利于拨开《公司法》第16 条上的“迷雾”。

三、外观主义：越权担保效力认定的基础

商事裁判思维则是依据现行商事法律规范解决商事纠纷，并作出司法判决的审判思维方式。商事裁判思维中所蕴含的外观主义法理广泛运用于现代私法体系中，在民商事裁判领域都有迹可循。“由于商法的价值与民法的价值重心不同，外观法理在民法上是一项辅助性的原则，例如物权无因性、权利登记、表见代理等基本价值；而在商事法领域，外观优越法理优先适用并作为商法的基本价值，始终贯穿于商法总则及分则之中”，并决定着商事裁判方式的选择与方向，对商事裁判思维中起着支配性作用。这就要求在商事裁判中正确运用外观主义法理精神，并遵循符合商事理念的思维方式方可保证商事裁判的公正性，取得良好的社会效果。

外观主义法理，又称权利外观责任，是指“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果也。”意指由于交易一方当事人对对方当事人的外观事实产生信赖，并以此设立、变更、消灭的法律行为，即使外观事实与真实事实并不一致，仍然以外观事实认定该法律行为的效力。外观主义在真实法律关系当事人利益与相对人信赖利益的权衡中，因为信赖利益的损害会危及整体交易秩序，故而只能牺牲个别当事人的合法利益以保障交易安全。商事活动以营利性为目的，对营利性的追求促使商人创制各种方式以保障商事交易活动的安全、迅捷，例如交易主体的组织化、交易方式的定型化、各种商事票据的出现等。为了呼应这种商事交易活动中的需求，商事外观主义成为商事领域中的普遍性原则。

外观主义要求同时具备三要件：外观存在、可归责性、信赖第三人的合理信赖。外观事实存在是外观主义的客观要件，该要件具有客观性和虚假性同时存在的特征，包括主体外观、权利外观、法律关系外观、法律事实外观等外观事实与真实状态不一致却能够充分法规范构成要件并引起法规范效果的法律事实。外观主义的归责要件，需要区分不同领域适用不同归责原则。商事外观主义的目的在于维护商事交易的安全与便捷，注重追求本人与信赖第三人之间的利益均衡，而不是追究本人的过错。而且商法实行严格责任，要求商人相较于一般民事主体具有更高的注意义务，为了交易安全及便捷的需要和保护合理的交易期待，商事外观主义在不同领域采用无过错或风险原则，而非过错原则或与因主义更具有合理性。信赖第三人要件是外观主义的主观要件，其核心要求是信赖第三人必须是善意的且无重大过失，因信赖外观事实而做出相应处分或信赖投资。外观主义三要件缺一不可，只有同时满足三要件方能将法定代表人行为的法律效力归属于公司。

四、外观事实存在：越权担保效力认定的裁判核心

外观主义思维的运行模式是以外观事实的存在为中心，向外观主义的另外两个要件延伸。一方面寻找外观事实的产生主体，判断是否具有可归责性；另一方面是识别第三人，考察其是否基于外观事实的信赖而实施法律行为，是否尽到善意审查义务，以衡量其利益是否值得保护。可见商事外观主义所寻求的利益平衡，系以外观事实存在为前提。外观事实存在的判断须以其对世性为基准，即外观事实能为他人所易感知且易辨真假。若无外观事实存在或者外观事实不为第三人所易感知、难以识别真假，该外观事实便无法规制本人与约束第三人。

在越权担保法律关系中，首先要考察越权担保所具备的外观事实。在外观事实的数量上，并非一个外观事实对应一个法律行为，可以由多个外观事实构成一个法律行为外观。在越权担保中，就存在两个层面的外观事实，法定代表人的外观（简称“代表外观”）和公司权力机构对法定代表人代表权限限制的外观（简称“权限外观”）。代表外观是法定代表人具备代表公司对外担保的基础外观，此种外观事实须具备可信赖性，具有对世性，即债权人基于法定代表人外观能够信赖其具有公司法定代表人的身份而与之缔结合同。权限外观系公司内部章程或权力机构决议赋予法定代表人的权限外观。但这种权限外观能否对抗第三人，需要分情况而定。现代公司制分为股份公司和有限公司，两者公司组成模式不同。股份公司其将公司股份用于向社会大众公开交易以募集资金，其人合性特征已经受到极大削弱，而体现出强大的资合性特征，法定代表人往往不是公司的股东而是职业经理人，其任免及代表权限的授予以及公司章程也因资合性需要及时向社会大众公布。对于第三人而言很容易获悉股份公司对法定代表人权限限制的外观事实，故而权限外观可以对抗第三人。有限公司的构成同时具有人合性和资合性特征。公司股东大多是基于彼此信赖的亲朋好友，具有很强的人合性特征。有限公司的章程、权力机构决议因其人合性既不愿意也没有义务对外公布，外人很难知悉有限公司对法定代表人权限的限制。即使法定代表人在对外担保时出示所谓公司章程或者权力机构的决议，公司外第三人也很难以辨识真假，即使能辨识真假也需要耗费大量的时间和精力，严重阻碍担保交易的效率。若是法定代表人出具伪造的权力机构决议书或公司章程，第三人并没有能力审查真伪，那要求第三人负有审查权限外观的义务有何意义？可能有人认为债权人可以要求法定代表人出具公证书用以证明决议或章程的真实性。而公证会增加交易成本，且若公司股东拒绝配合展开公证，则会导致公证无法进行。这并不符合以保护交易安全和效益为价值取向的商事活动发展需要。因此股份公司的越权担保需要同时符合代表外观和权限外观方构成担保行为的外观，而有限公司只需要代表外观即可构成担保行为的外观。至于有限公司对外担保的权限外观只适用于知悉代表权限受限的第三人，如有限公司曾向第三人书面告知法定代表人对外担保的权限及程序要件、公司章程等。第三人知悉有限公司限制代表权限的事实认定由公司承担证明责任，若公司能够证明第三人知悉权限外观，则第三人须对权限外观承担审慎的审查义务。

至于可归责要件, 在越权担保中并无所谓过错可言，适用风险主义进行归责更适宜。法定代表人系由公司权力机构委派对外从事商事活动归属于公司为便利法定代表人对外从事商业活动所创设的具有法律意义上的全面授权领域，需要为法定代表人的行为承担其存在的风险。若是公司并未对外公布对法定代表人权限的限制，无法将权限外观排除在授权领域之外，公司仍需对法定代表人超越内部权限对外担保承担责任。

第三人的合理信赖要件，在越权担保中如何认定第三人合理信赖。首先进行利益衡量，若第三人能够证明越权担保增加了公司的利益，则直接豁免第三人对权限外观的审查义务。此种豁免基于越权担保满足了商人营利性和交易便捷的需要，不仅没有损害公司利益，还增加了公司的收益。换言之，公司已经从越权担保中获得收益，若以权限外观否定第三人利益而拒绝承担担保责任，岂非以损害第三人之利益而获得二次收益，有违商事公平。当然，若公司能够证明债权人与法定代表人或债务人串通损害公司利益，则可依据合同无效条款径直否认越权担保的效力，无须依据外观主义思维进行审查。其次，对于不能审查担保合同是否有利于公司的，则从代表外观与权限外观是否易于感知及辨识真假入手。应当以一般理性人的标准，对第三人是否尽到审慎的审查义务。而非单纯依靠盖公司章、授权书等就认定第三人尽到了审查义务，从双方的接触次数、第三人对越权担保公司的了解程度、公司信息对外的透明程度等方面进行考量。

五、余论

越权担保的效力问题至今仍未形成一致共识。外观主义作为商事交易领域的普遍性原则，不应因其表面上可能损害公平而摒弃其保障交易安全、迅捷的功能。秉承着商事外观主义思维对各类新型商事交易活动进行裁判，更加符合商事交易的运作规律。民法裁判思维看似符合对于个体的诸如“公平”“等价”和“有偿”的要求，但却可能在更大程度上损害了商业活动的正常流转和商事主体对交易自由设定的需要，因为“将具有特殊财产能力和特殊生存环境需求的商人与普通自然人和非商人组织享有同等权利并承担同等义务和责任，是以表面的公平造成了实际的不公平”。