暗刷流量黑灰产业的刑法适用问题研究

吴剑华

（中国刑事警察学院 法律教研部，辽宁 沈阳 110035）

一、以《刑法》规制暗刷流量行为的紧迫性

2019年6月12日央视新闻曝光的过亿微博转发量幕后制造者“星援”应用软件刷流量事件，揭发了确实存有微博用户人为暗刷流量以制造虚高的转发点赞数目。2020年12月31日，该事件由北京市丰台区人民法院宣判：被告人蔡某提供专门用于侵入计算机信息系统的程序，情节特别严重，其行为已构成提供侵入计算机信息系统程序罪。关于暗刷流量的行为，在公法领域有了首次裁判。在私法领域，首次涉及暗刷流量合同纠纷案件的（2019）京0491民初2547号案件，由北京市互联网法院于2019年5月23日宣判。该案审判人员认定双方订立的暗刷服务合同符合《合同法》第52条的规定，属于损害公共利益、违背公序良俗的无效合同。判决书中解释阐明了暗刷流量这一黑灰产业的具体操作，将该产业公开、暴露于社会公众面前，揭露暗刷流量黑灰产业的不法性以及我国法律对其不容置疑的打击态度。

目前，暗刷流量行为在社会中现实存在，在不同领域可以通过不同的部门法进行调控。在民商经济法领域中，能够通过《合同法》《反不正当竞争法》等规范对暗刷流量行为进行调整、规制。在行政法领域中，2020年3月1日正式实施的 《网络信息内容生态治理规定》第24条明确规定了禁止暗刷流量的黑灰产业行为、维护网络的生态秩序。2021年2月22日发布实施的 《互联网用户公众账号信息服务管理规定》第18条第4款规定互联网公众账号生产运营者不得操纵利用多个平台账号，批量发布雷同低质信息内容，生成虚假流量数据，制造虚假舆论热点。尽管刑法具有谦抑性，运用行政、民事等手段可解决问题的，无需以刑法手段进行规制。但由于暗刷流量的产业化、隐秘性等特点，面对司法实践中仍存在规定滞后、事实查明困难等问题。对此，有学者提出，当前暗刷流量黑灰产业借助民法、行政法仍然不足以解决，原因在于私法救济的高成本、难起诉以及行政处罚力度不足，应当诉诸刑法这一最后保护手段。暗刷流量黑灰产业的社会危害性表现在对市场经济秩序的严重破坏，使得追求创新、服务的良性行业竞争变成恶性的流量黑灰产业投入较量，且伴随着对网络用户财产权益的不法侵害。单纯以禁止性规定进行“号召”或者以经济罚与资格罚规制危害性大、后果严重的不法行为，其已经无法满足罪责刑相适应原则的要求。因此，以刑法对暗刷流量黑灰产业进行规制具有必要性与迫切性。暗刷流量黑灰产业中涉及的主体包括上游的需求人员与下游的辅助人员。在刑法层面各上下游人员的行为可能触犯什么罪名？刑法思维中对一个具体行为进行分析时，要求采用不超过现行有效的规范标准进行思考，采用逻辑推理和语言解释对罪与非罪、此罪与彼罪进行认定。

二、暗刷流量行为、涉及主体与黑灰产业

暗刷流量黑灰产业中涉及的流量主要是指在互联网中用于统计用户的点击浏览数量、网络排名、业务结算的依据。在正常的网络秩序中，合法有效的流量数据，能够在一定程度上呈现出网络用户、互联网平台的点击浏览数量以及真实的受网络用户青睐的程度。基于流量具有客观性、可量化的特征，流量可以用来判断互联网产品的各种状态，例如：受欢迎程度、市场排名、未来发展的预测等等。因此，流量本身附带着许多可利用的价值，甚至，有学者主张将流量视为网络的虚拟财产予以保护。也有学者主张将其纳入信息权范畴，使其得到保护，从而更好规制涉流量黑灰产业。

“暗刷流量”主要是指通过人为技术性地虚假增加网站的点击量、浏览数量。暗刷流量涉及的主体可分为两大类，即上游的需求人员与下游的辅助人员。上游需求人员中包含广告商、委托人、爆料人，其中广告商借助水军炒作，以提高其广告的点击量进行获益，委托人、爆料人扮演着提供炒作热点的角色；下游辅助人员包含水军、网络名人和网站经营者，其中水军借助网络攻击引发舆论、攻击炒作指定的对象；拥有较多“粉丝”的网络名人充当专业的网络推手，他们利用自身“粉丝”数量庞大、具有号召力的特征，进一步扩大炒作热点的影响力；网站经营者则借助网络水军进行删贴、置顶、从事暗刷流量等非法行为，从而谋取非法利益。

暗刷流量黑灰产业中的“黑灰产业”并非严谨的法律术语，而是对实践中存有的部分网络违法犯罪现象的形象描述。“黑灰产业”包含“黑产”和“灰产”两部分，对于“黑产”，可理解为违法犯罪行为，处于罪与非罪交界的行为性质，而“灰产”具有处于违法犯罪边缘、在立法上未有明确规定的性质，网络黑灰产业中常见的上游行为主要就有暗刷虚假流量这一类。

三、暗刷流量行为犯罪构成分析

由于各个主体在暗刷流量黑灰产业中所具体实施的行为性质与发挥的主次作用的差异等，触犯的刑法规定有所不同，其犯罪构成分析也有所差异，包括：暗刷流量黑灰产业上游需求人员中广告商可能构成诈骗罪、非法经营罪；委托人和爆料人可能构成损害商业信誉罪；网络水军可能构成非法经营罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，非法利用信息网络罪；网络名人可能构成诈骗罪、非法经营罪；网站经营者可能构成诈骗罪、合同诈骗罪、非法经营罪；非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。但各行为主体最终的定罪量刑仍需要依照上下游人员具体的行为进行分析确定。

（一）暗刷流量对财产权益的侵害

1．理论分析

当前处理涉流量的案件较为棘手的原因主要是流量的性质认定问题，即流量是否可以纳入财产权进行保护的问题。根据我国学者季境在论述流量的法律属性过程中，提出流量具有三大特征，即流量具有经济价值，可以被统计进行价值换算；流量具有区分于实体物的无形性；流量具有可支配性。作为网络发展进化过程中产生的产物，流量是以数字的方式呈现的、储存在互联网虚拟空间的财产，将流量纳入传统民法财产体系中予以规范是可行的。也正是流量具有的三种特征，使得其在市场经济中，能以货币购买获得，或者作为结算参数，而将其转换为货币，因而在刑法领域对流量进行保护、规制是有必要的。

2015年1月份最高人民法院研究室发表的《关于盗窃互联网上网流量如何认定盗窃数额的研究意见》（以下简称《意见》）中提出，互联网流量被盗窃的，在进行盗窃数额认定时，可以将涉及的流量按照销赃的数额进行认定。《意见》中将流量视为受刑法保护的财产性法益。暗刷流量黑灰产业中对财产权的侵害主要体现为上游人员中的广告商、下游人员中的网络名人、非法网站运营者通过虚构的网络流量、点击量或者隐瞒暗刷流量。一方面，流量被暗刷导致财产受损；另一方面，受害人基于该错误的认识进行交易、处分财产，转移财产的占有，因而财产权益受损。

2.暗刷流量中广告商、网络名人、网站经营者触犯诈骗罪

暗刷流量必须利用互联网实施，在犯罪行为方式中，利用网络实施诈骗，特别是以技术工具、个人信息数据而精心设计的诈骗方式让网络诈骗呈现了“精准诈骗”的趋势。 根据《刑法》第 266条对诈骗罪规定以及陈兴良教授对诈骗罪的认定观点，诈骗罪的构成要件如下：第一，在主观上，行为人具有以非法占有的目的；第二，在客观上，行为人具体实施了法条规定的隐瞒真相、虚构事实的行为；第三，被害人进行财产处分以及转移对财产的占有是基于该行为人实施的隐瞒真相、虚构事实的行为使得被害人产生了错误认识。在分析上下游人员是否触犯诈骗罪时，应严格按照该罪的构成要件进行分析。

在暗刷流量黑灰产业中，广告商、网络名人、网站运营者通过虚构的网络流量、点击量或者隐瞒暗刷流量的事实，使得受害人基于该错误的认识进行交易、处分财产，转移财产的占有，触犯了诈骗罪。在上游人员中，广告商借暗刷流量虚假提高广告点击量，向不知情的消费者以及网站的投资人展示虚假的宣传效果，具有实施诈骗行为的性质：广告商进行暗刷流量的最终目的是为了获取利益，其客观上实施了虚构事实的行为，即虚构广告商品的宣传效果，比如商品搜索的排位量、点击量的虚假数据等，使得消费者基于错误认识进行财产处分，转移对财产的占有，广告商对于消费者的行为满足刑法规定构成诈骗罪的各个要件，在具体结合案件情况时可以依法将涉流量黑灰产业的行为纳入诈骗罪进行定罪量刑。若广告商在签订合同前或者签订时已经计划以虚假的流量进行结算，则广告商可能触犯合同诈骗罪。

在下游人员中，专业从事暗刷流量业务的人员包含网络“大v”“网红”等具有大量粉丝的网络名人或者网站经营者。暗刷流量黑灰产业业务的提供者是否触犯诈骗罪？对于希望达到真实宣传广告效果的广告主而言，暗刷业务提供者主要对网站的投资人、广告商以及网页浏览消费者构成诈骗罪。因为暗刷流量的目的包含：网页所有者通过暗刷流量，提高人气排名，该虚高人气假象，这能够催生经济利益。比如，投资人基于对网站所有者所虚构的网站高流量事实而予以投资，广告主基于该虚构的事实进行广告宣传费用的结算以及网站的用户基于该虚构的事实，主观上认为该商品有高人气，进而进行购买，均属于以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的手段使得投资人转移财产；当诈骗的数额达到刑法规定的数额较大、数额巨大、特别巨大以及其他特别严重的情节时，可依法进行定罪量刑。因此，暗刷流量黑灰产业业务的下游人员对网站的投资人、广告商以及网页浏览购买者均可能触犯诈骗罪。最终得出上游人员中广告商、下游人员中网络名人、网站经营者均触犯诈骗罪，上游人员中委托人与爆料人、下游人员中水军不触犯诈骗罪。

（二）暗刷流量对社会主义市场经济秩序的侵害

1.理论分析

只要竞争行为对消费者的利益产生损害，那么该竞争就必然不是正当竞争，而是破坏了正常社会经济秩序的不正当竞争。对普通网络用户而言，通过暗刷流量人为提高的网页浏览量或者产品排位，使他们产生了该网站十分受欢迎的错觉，进而受吸引进行点击浏览，网站最终欺骗性地获得了更多流量。暗刷流量对消费者利益产生了损害，干扰了经济社会正常的市场竞争，破坏了公平交易秩序，使得网络用户不能根据客观的、可计量的流量数据正确评估相对应网络产品受欢迎的程度等情况。《反不正当竞争法》是为了禁止、规范、调节、避免不正当竞争行为的产生或者持续发展而制订的法律，它保障市场经济能够健康发展，保护经营者和消费者的合法权益不受不正当竞争所侵害。依据《反不正当竞争法》第8、20条、《广告法》第31、36、56条的明确规定，暗刷流量作为进行虚假宣传的手段之一，获取了虚高的流量、浏览量进而在市场中获利。相比以正当手段使用雇佣合法劳动力等付出劳动成本的方式进行正当营业而获利的其他合法经营者而言，暗刷流量行为属于不正当竞争行为，破坏了正常的市场经济秩序，应当依法予以规制。

2.暗刷流量中委托人、爆料人触犯损害商业信誉罪

某一行为触犯损害商业信誉在于该行为人对他人商业信誉的虚假、凭空捏造散布进而对对方产生不利影响：既对对方的市场竞争力产生影响，又对市场经济秩序的有序竞争进行破坏。其中，暗刷流量业务人员触犯损害商业信誉罪的主体是爆料人、委托人。爆料人、委托人企图通过该方式对竞争对手产生困扰，误导消费者，从而降低竞争对手的商业信誉和商业竞争力。甚至爆料人、委托人以该卑劣手段作为自身提高市场占有份额的策略。当然，在该行为进行入罪分析时，对损害后果有程度要求：只有当该行为使得受害人失去消费者的信赖，经营陷入了困境，在经济上遭受重大损害等损失或者有其他严重情节时，才能以损害商业信誉罪进行定罪量刑。

上游人员中委托人、爆料人企图利用向下游人员支付对价，向下游人员提供炒点进行点击炒作，从而达到不法目的。在审判实务中也有此类案件：在张成武损害商业信誉一案中，张某雇佣专业水军，捏造商业竞争对手存在偷税漏税的不法行为，并进行大肆炒作，导致其商业竞争对手的社会评价降低、商品营业额大幅下降，市场竞争力受到严重的损害。广东省深圳市中级人民法院于2019年 3月 19日做出（2019）粤 03刑终378号刑事裁定书，认定张某的行为构成损害商业信誉罪，依法予以惩处。因此，张某这一类爆料人主要是通过暗刷流量进行炒作，破坏了消费者对其商业竞争对手的信赖感，贬低商业竞争对手的信誉，使其经营陷入困境，在经济上遭受重大损失，对于有序的商业竞争环境也有不利的影响。因而，爆料人、委托人使用暗刷流量行为损坏商业竞争对手信誉、破坏市场经济秩序、造成严重后果的行为，应当以损害商业信誉罪定罪量刑。

3.暗刷流量中网站经营者触犯合同诈骗罪

暗刷流量黑灰产业利用雇佣人员进行访问、点击或者通过“机刷”、雇佣人力手动点击等等的欺诈方式进行虚假点击增加网页的浏览数量，而不是通过合法的推广手段，将相关产品广而告之。通过该暗刷手段提高的网页的浏览数量是虚假的、不真实的。在认定暗刷流量黑灰产业上游与下游人员，即暗刷业务的业务需求者与业务提供者，是否构成合同诈骗罪前，需对合同诈骗与民事欺诈进行区分。其中，是否利用合同进行无对价的交易，是区分合同诈骗与民事欺诈的关键点：当一方利用合同进行无对价的交易时应认定为合同诈骗；当不是利用合同进行无对价的交易时应认定为民事欺诈。在民事欺诈中，合同的双方当事人基于磋商达成合意，不法分子获取的非法利益，是基于合同的签订或者在合同的履行过程中取得的。而合同诈骗罪仅仅是利用合同，获取不法利益不是基于合同的签订、履行，甚至根本不会履行合同。即使是在合同履行的前期，一方当事人为了后续合同能够顺利履行，而先履行了合同约定的小部分义务，也应当将该行为认定为进行无对价的交易，从而进一步确定属于合同诈骗而非民事欺诈。

暗刷流量黑灰产业上下游人员中，网站经营者与网站广告商经过磋商，可能签订广告推广承揽、买卖合同。但事实上，网站的经营者不履行约定的推广义务，却通过虚假暗刷流量的方式 “欺骗”广告商与用户，将虚高的网络浏览数量、排名作为宣传手段进行无对价的交易，具有获取违法所得的主观要件。对方当事人的合同目根本无法实现：广告商无法通过真实有效的流量数据进行商业利益化、不能确实达到推广、宣传产品的作用；网页的浏览购买者基于虚构的流量数据，不能正确判断商品的真实经营情况而进行交易，对方当事人基于该虚假的点击量签订协议达到数额要求、具有严重危害性的，触犯了合同诈骗罪，应当依法予以定罪量刑。由于委托人、爆料人、水军不触犯诈骗罪，且不满足“基于合同行为”这一认定触犯合同诈骗罪的要件，因而，委托人、爆料人、水军不触犯合同诈骗罪。

4.暗刷流量中网络水军、网络名人、广告商、网站经营者触犯非法经营罪

我国刑法第225条对非法经营罪进行了不完全列举说明，第四项规定了兜底条款，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。比照法条的具体规定，暗刷流量行为明显不属于该法条列举的前三项情形，因此，只有暗刷流量满足第四项的兜底条款才可能触犯非法经营罪。另外，陈兴良教授认为在论证危害行为是否构成非法经营罪时应当满足：第一，违反了法律、行政法规的国家规定；第二，该行为侵害了法益、具有社会危害性、有必要进行惩处；第三，符合非法经营罪构成要件中“经营行为”的表现形式。所以，只有当暗刷流量行为的危害性与法条列举的前三项规定程度相当时，才有可能被认定为触犯非法经营罪。

根据司法审判实例对认定行为是否构成非法经营罪进行理解：广东省高级人民法院在2019年9月11日做出的（2019）粤刑终1111号刑事裁定书以及2019年10月8日做出的 （2017）粤刑再11号刑事裁定书中做出类似的论述：即证明被告人的行为是违反国家规定的行为，其行为具有社会危害性，严重扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。陈兴良教授所主张的认定条件与司法案例中的解释一致。综上所述，在论证暗刷流量黑灰产业是否构成非法经营罪时，首先应当论证暗刷流量是否属于违反法律规定的行为。而后，再对暗刷流量行为的危害性进行论述。由于暗刷流量不属于法条列举的前三项行为，因此，需要论证暗刷流量行为是否属于 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。以下对暗刷流量行为是否符合以上三个要件进行分析：

暗刷流量行为是否属于“违反国家规定”的行为？根据法条的明确规定，“违反国家规定”是构成非法经营罪的要件之一。应当怎样理解我国《刑法》中第225条规定的“违反国家规定”中的“国家规定”呢？我国《刑法》第96条有明确的规定。暗刷流量行为违反的我国相关规定，在《反不正当竞争法》以及《广告法》中均有所体现。《反不正当竞争法》是为了禁止、规范、调节、避免不正当竞争行为的产生或者持续发展而制订的法律，保障了经济市场能够健康的发展，保护经营者和消费者的合法权益不受不正当竞争所侵害。在前后论证暗刷流量黑灰产业对一般法益的侵害中，可以得知暗刷流量作为进行虚假宣传的手段之一，破坏了社会主义经济秩序，使得利用暗刷不法手段获取的虚高流量得以在市场中获利。对于以正当手段使用雇佣合法劳动力等付出劳动成本的方式进行正当营业获利的其他合法经营者而言，暗刷流量行为属于不正当竞争的情形。其中，当广告商明知存在暗刷流量行为，借助暗刷流量业务进行商业宣传，其虚高的点击量使得消费者基于错误的排名进行消费、投资人基于虚高的点击量、宣传范围进行投资，违反了《反不正当竞争法》《广告法》的以上规定；当水军在各个网站进行虚假宣传或者诋毁等行为构成2013年9月10日起实施的 《两院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条中规定的“通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”、“情节严重”或者“情节特别严重”时触犯了非法经营罪。暗刷流量黑灰产业业务的下游人员中，网站运营者、网络名人进行的专门从事暗刷流量的行为也违反了以上的相关规定。综上，暗刷流量属于“违反国家规定”的行为。

暗刷流量行为是否属于 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？在认定暗刷流量行为是否属于 “其他严重扰乱社会秩序的非法经营行为”时，需要考虑暗刷流量行为的社会危害性以及行为性质。作为兜底条款，在适用该条款时，应当进行同类解释，其所造成的后果、情节程度与前三款规定行为应当具有一致性。有学者认为“严重扰乱社会秩序”属于较抽象的表达，在司法实践中，难以确定情节严重的程度认定，也有学者认为可以将非法经营的违法所得数额作为情节严重的参考值。一般的扰乱市场经济秩序的非法经营行为不构成犯罪，因此在认定是否构成犯罪时要考虑具体涉案情况。即该暗刷流量行为要达到“情节严重”的程度，所造成的社会危害性达到需要刑罚干预的程度。

在认定暗刷流量黑灰产业是否属于非法经营罪的构成要件之一的“经营行为”方面：经营行为是指发生在生产或者经营活动过程中的、存在于经济活动领域内以营利为目的的行为。暗刷流量黑灰产业无疑不是存在于生产、经营活动过程中、以营利为目的而进行的，因此，暗刷流量行为可认定为经营行为。其中暗刷流量的辅助人员，也即下游人员，更是以该暗刷流量业务作为营业收入的主要或者全部手段，所以，暗刷流量行为当然具有营业性质。暗刷流量黑灰产业的上下游人员中，除了上游人员中的委托人、爆料人之外，均可能触犯非法经营罪，可以通过非法经营罪进行定罪量刑。

（三）暗刷流量对社会管理秩序的侵害

涉流量黑灰产业涉及的行业包括互联网相关产业。当某个网站具有较高的流量数据时，网络用户更容易受到吸引，广告主因高流量数据而与网站合作进行推广，各种娱乐影视作品或者游戏软件因为高流量从而可以受到更多用户的支持等等。刑法所保护的社会管理秩序，是指国家机关对社会的管理活动以及社会生活中因遵循行为准则所共同形成的社会秩序不容破坏。暗刷流量行为，侵害了国家机关对社会管理秩序的管理。

1.暗刷流量中网络水军、网站经营者触犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

根据刑法第285条第2款规定，当暗刷流量行为人的行为方式是以侵入或其他手段获取第1款规定的国家事务、国防建设、尖端科学技术领域之外的计算机信息系统的数据或进行非法控制，情节严重的，构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。按照第285条第3款规定，当暗刷流量行为人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人要实施侵入、非法控制他人计算机系统而为其提供程序、工具的，情节严重的，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。在暗刷流量黑灰产业中触犯上述罪名的主体包括水军、经营者。在蔡坤苗提供侵入计算机信息系统程序罪一案中，蔡某提供的软件利用了非法的技术手段，获取新浪微博客户端计算机系统的数据，包含密钥、微博账号的唯一身份标识，并破解其加密算法，伪装成不同手机硬件设备，实现只登陆软件而无需登录新浪微博客户端而就能够绑定大量微博账户、设置参数、实现批量转发。该软件在日常运用中亦集中于用户在新浪微博中刷赞、刷榜、刷转发等，以制造虚假数据流量，对网络空间的公共秩序、实名制用户的账户安全以及被害单位的服务器稳定等多方面均造成严重影响。在本案中，蔡某属于暗刷流量黑灰产业中下游的经营者。

2.暗刷流量中网络水军触犯非法利用信息网络罪

《刑法》第287条之一对构成非法利用信息网络进行了列举，2019年11月生效的《两高关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《非法利用信息网络罪解释》）第7、9、10条对上述法条具体适用时 “违法犯罪”“发布信息”“情节严重”的认定进行明确规定。在暗刷流量黑灰产业的上下游人员中，上游人员广告商、下游人员的网络名人、网站运营者触犯诈骗罪，当该行为人为了实施诈骗行为而设立了网站、通讯群组，明知他人将利用信息网络进行违法犯罪行为，仍提供广告推广的相关行为进行谋利，触犯了非法利用信息网络罪。虽然水军不触犯诈骗罪，但当水军组建通讯群组进行沟通、交流或者在网络上发布消息时，仍可能成立非法利用信息网络罪。

在司法实践中，行为人被认定为触犯非法利用信息网络犯罪时，往往涉及其他处罚较为严重的罪名，例如诈骗罪等，此时，应当根据法条的明文规定，以处罚较重的规定定罪量刑。例如（2016）内06刑终111号案件中上诉人肖某上诉称其行为属于非法利用信息网络行为，不应当以诈骗罪定罪。该案审判长解释称，肖某的行为确实触犯了非法利用信息网络罪，但根据刑法第287条的明文规定，肖某的行为也触犯了诈骗罪，遂依法驳回其上诉请求，维持原判。暗刷流量可以作为违法犯罪分子进行信息网络推广工作的途径、手段之一。网络名人、网站经营罪以暗刷流量不法目的而设立的网站、通讯群组等，视情节可以非法利用信息网络罪进行定罪量刑。上游人员中广告商、委托人、爆料人为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的行为可以认定为该法条第一款第三项内容，触犯了非法利用信息网络罪，但如果该行为同时触犯了其他罪名时，应当以处罚较重的规定定罪量刑。

四、暗刷流量黑灰产业的刑法适用对策

（一）新增“妨害数据信用罪”罪名

目前，对于涉及暗刷流量行为的刑法适用问题，有部分学者认为，面对新型数据网络犯罪，应当增设“妨害数据信用罪”新罪名，其理由在于暗刷流量行为的危害性是对诚信社会的秩序破坏，“信用秩序”成为数字时代新的应当受保护的法益。但笔者认为该观点不可行，因为数据的信用度更趋向于民商事领域问题中。在刑法中对破坏数据的信用问题进行讨论与解决有违谦抑性原则。反之，暗刷流量的危害确实不容小觑，借助民法、行政法仍不足以对该黑灰产业进行规制时，将上下游人员的不同危害行为分别纳入刑法领域进行分析与适用的这一路径，才不会违反刑法的谦抑性。在具体认定时，应当结合具体案情，不过分强调入罪的思想，在符合罪行法定原则的基本前提下，分析各个罪名的构成要件，对上下游不同人员在暗刷流量业务中发挥的不同作用进行精细化辨析。当一行为触犯上述多个罪名时，结合行为人主客观行为表现，以想象竞合时择一重罪或数罪并罚进行处理。

（二）适用“非法经营罪”罪名

暗刷流量侵犯了复杂客体，包含财产法益、社会主义市场经济秩序、社会管理秩序。但也有论者认为以非法经营罪足以解决暗刷流量黑灰产业的刑法适用问题。实际上，以“非法经营罪”对新型的暗刷流量黑灰产业进行简单的归责，是不符合罪责行相适应原则的，难以实现对全部行为主体的规制，例如对委托人、爆料人等的规制，通过“非法经营罪”进行适用会产生漏洞，也容易使得“非法经营罪”成为新型网络流量犯罪的口袋罪。

（三）本文观点：对各行为以现行规范逐一进行分析适用

暗刷流量黑灰产业中上下游人员高度分工与合作，已经形成精细的完整产业链，对此，应当区别各个行为主体所实施的行为，对各个行为所侵犯的法益进行分析与判断。可见，广告商、网络名人、网站运营者通过虚构的网络流量、点击量或者隐瞒暗刷流量的事实，使得受害人基于该错误的认识进行交易、处分财产，转移财产的占有时触犯诈骗罪。爆料人、委托人通过暗刷流量使竞争对手产生了困扰、误导了消费者、降低了竞争对手的商业信誉和商业竞争力、提高了自身市场占有份额，当产生严重后果时以损害商业信誉罪予以规制。经营者通过暗刷流量的虚假方式使得广告商无法通过真实有效的流量数据进行商业利益化、不能确实达到推广、宣传产品的作用而构成合同诈骗罪。广告商、水军、经营者实施违反国家规定的暗刷流量非法营利行为，严重扰乱社会主义市场经济秩序时，构成非法经营罪。水军、经营者非法侵入或以其他方式非法获取或者控制其他计算机信息系统数据时，触犯刑法第285条规定。网络名人、网站运营者、水军明知他人将利用信息网络进行违法犯罪行为，仍提供广告推广的相关行为进行谋利的，触犯非法利用信息网络罪。