基于“风险分配”的被害人瑕疵同意效力认定规则

金元茜

（西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安 710199）

一、引言

被害人同意是指被害人同意他人实施侵害自己法益的行为，由此造成的损害后果由被害人自己承担。被害人同意作为一种排除犯罪性事由，已经获得司法实践的认可，如诈骗罪、组织出卖人体器官罪等，其中是否违反被害人的意愿成为判断该罪是否成立的标准之一，即是否违背被害人意愿也成为某一行为出罪与入罪的重要标准，因此被害人同意效力的判定在此类犯罪的认定上显得尤为重要。通说认为被害人同意与被害人自主地处分权利密切相关，因此作为被害人同意正当化的有效条件，就是具有判断能力的人，针对自己可以处分的一定法益进行真实自由的同意。具体而言其成立条件为具有同意能力的同意主体、符合构成要件事实的同意对象、在行为前或者行为时同意的时间条件。最重要地，同意必须真实且自由，真实意即同意是其根据自己的判断，做出的符合其真实意愿的意思表示，没有受到外界的误解；自由即被害人放弃法益是其自主决定权的体现，没有受到外界的强制或欺骗。满足上述条件的被害人同意即为有效同意，其法律效果即阻却了符合构成要件行为的违法性。

但这也仅仅是理论上关于被害人同意效力的一种理想状态，由于被害人与行为人的非完美性、语言表述的不周延性等因素，现实中的被害人在做出同意时，或多或少会具有一定的瑕疵，此时这一瑕疵是否影响同意真实自由的判断，是否应承认同意的效力，这一问题在被害人受骗同意的情况下更为复杂的，自其产生之初便存在着全面无效说与法益关系错误说的对立，法益关系说因与结果无价值具有天然的亲密性，在日本成为主流学说，但法益关系错误说在解决紧急状态错误以及利他性动机错误时所得出的结论，也使得该理论饱受批评。学者们在对法益关系错误说的批判上提出了自己的修补方案，更有甚者阿梅隆跳出既往法益关系说的泥沼提出的 “新全面无效说”。但这些理论在解决具体问题上，仍有其无法避免的理论鸿沟，这个问题在本文下一部分会做出更详细的介绍。除了上述传统学说之间的争论，也有学者主张应当借鉴民法中瑕疵意思表示效力，对被害人同意效力判断进行重构。

笔者更认同民事意思表示借鉴说，因为被害人同意虽然是刑法上独有的问题，但与传统刑法理论不同。除国家外，该理论介入了被害人与行为人这一平等主体的讨论，与民法上的意思表示在研究领域与价值追求方面较相似，因此借鉴民事意思表示或许可以成为另一种思路。但这种借鉴不应当仅限于概念抑或类型的借鉴，这一形式的借鉴，披着民法概念的外衣，在处理具体问题时又不得不转而寻求刑法理论的帮助，其实并没有对原有的被害人同意理论作出改变。笔者认为更为恰当的借鉴应当是探求民法瑕疵意思表示与被害人瑕疵同意理论背后共同的理论基础，再以此基础理论为背景借鉴民法上的处理规则，重新构建被害人同意效力的判断路径。

二、被害人瑕疵同意效力的学说梳理

（一）全面无效说

主观真意说又称为全面无效说，该学说认为刑法上的有效同意，必须是真实体现被害人意志的，任何因错误而取得的同意，都是对被害人意志自由的违反。所以动机错误下做出的决定也是对被害人意志的扭曲，此时被害人同意无法阻却行为人行为的违法性。但将这种理论完全应用到司法实践中，得出的结论也会显得缺失公平，一定程度上扩大了刑法的处罚范围。例如在“相约自杀”的案件中男方基于对方对自己的迷恋，提出殉情自杀，女方信以为真，在自杀的过程中，男方其实已经打消自杀的念头，把毒药吐出，结果只有女方死亡；又如“对待给付”的案件中，行为人欺骗被害人说如果同意与其发生性关系，那么被害人可以获得职位晋升的机会或者获得一大笔钱，被害人信以为真，与其发生了性关系，随后发现是骗局。如果按照主观真意说的观点，此时的被害人同意无效，行为人成立故意杀人罪以及强奸罪。但这种错误同意中被害人意志自由的阻碍程度很难说达到与受到威胁或强迫同等的不自由状态，此时无论假意的相约自杀或者欺骗型对待给付中，被害人作为一个具有正常判断能力，能理解自杀与强奸行为的意义的人，行为人对最后的侵害结果并没有决定作用，只是为被害人提供一个理由而已，此时被害人仍有选择的自由，行为人并没有直接支配整个死亡结果或者强奸结果的发生，这时与普通的故意杀人罪与强奸罪相比，其法益侵害程度是完全不同的。因此主观真意说在动机错误的案件中可能会得到不合理的结论，扩大了处罚范围。

（二）法益关系错误说

法益关系错误说的基本理论主张为：被害人瑕疵同意中只有对法益关系的有关内容发生误解，此时才能否定被害人同意的效力。该理论将前述的“相约自杀”及“对待给付”定性为法益交换价值的错误，在这类案件中，被害人对其放弃法益的种类范围都有明确的认识，所误认的是其放弃法益所能得到的回报，而这一交换价值在侵犯人身犯罪中并不值得保护。该学说的理论基础是罪刑法定原则与法益保护原则。其认为立法者将一些行为规定为犯罪时便规定了各自的保护法益，这也是分则具体罪名存在的意义，在这一点上被害人同意理论也应当遵守。不能因为行为人做出了不道德的行为，便动用刑法处置，这种不道德也必须能被包含在刑法构成要件的范围之内。否则在被害人同意领域便人为的将各个分则的保护法益偷换为保护个人的意志自由了，这一做法显然与罪刑法定原则相违背。

法益关系说自产生以来便受到了争议，对其主要批评集中在：第一、法益错误说只保护法益从静态的角度定义法益，而忽视了法益的价值只有在交换中才能得到发现这一原理，法益并不是陈列在博物馆的老古董，而是深刻影响社会交往的产品，因此对交换价值的完全否认有失偏颇。第二、在动机错误型侵犯人身权益的犯罪中，依法益错误说的观点大部分动机错误只是对人身法益交换价值的误认，这时，被害人同意有效，行为人的行为不构成犯罪，此观点的最初目的在于禁止人身法益的“商品化”，但这一观点太过于极端，在实践中无法完全保护被害人的利益。现实生活中存在着将自己的人身法益与其他利益的进行交换以获取报酬的情形，比如矿工、拳击手、化学工厂职员等，他们从事这类活动也是通过人身权益的消耗而获利，而在这类情况下，法益关系错误说却无法对被害人提供保护，这也是他的根本缺陷所在。第三、法益错误说在面对紧急状态和利他行为错误时显得无能为力，存在处罚漏洞。这一点可以从“捐献眼角膜案”和“大火烧车事例”中得到答案。在“捐献眼角膜案”此类紧急状态错误的案件中，由于母亲是动机错误，因此法益关系错误说认为此时同意有效，行为人不构成故意伤害罪。这一结果显然与人们的法正义观念不相符合。在“大火烧车事例”中，路人受到驾驶员欺骗，误以为车被困车内的是人，而在救火的时候被烧伤，按照法益关系说，路人能认识到自己就人的行为给自己带来的伤害，做出同意时并不存在法益关系上的错误，因此同意有效。但在这种利他的错误是由于行为人的欺骗引起的，当路人知道车内被困的是一只狗，他很可能不会去救援，所以此时对驾驶员进行刑事制裁是必要的。造成这一不合理结果的原因可能在于，一是法益关系说完全肯定动机错误下同意的有效性，没有关注到在紧急状态下，有些动机错误对被害人同意的做出具有决定性意义，而这一动机错误可能使被害人的意思不自由程度达到了与受胁迫同等的程度，因此法益关系错误说并没有给出解决动机错误的完美方案。二是法益关系错误说下考虑的是一个完美的理性的被害人，对于这类被害人同意，法益关系错误说提供了普遍适用的效力判断标准，但忽视了特殊情况下的不理性不完美的被害人。第四、法益关系的内容不清，法益关系错误说将法益关系视为被害人同意效力的唯一判断标准，但法益内容逐渐走向抽象化精神化的今天，法益关系错误说如何解释法益关系可能更加困难。

但毫无疑问，法益关系错误说的提出是被害人同意理论上的一大进步，阿茨特也成为研究被害人同意理论不可绕开的人物，他将原来的以被害人为中心的效力判断标准转向客观的规范的判断。但由此带来的疑问便是何为法益关系错误说中的法益？这也是法益关系错误说坚持者们不遗余力解决的急迫性问题。

（三）新全面无效说

新全面无效说是阿梅隆关于瑕疵同意理论的总称。在关于被害人同意的基础理论方面，一方面阿梅隆认为应当严格区别刑法上的同意与民法上的意思表示，二者有着不同的规范语境，意思表示旨在面向将来依据民法规范确定权利义务关系，同意旨在放弃过去拥有的权利从而排除刑法规范的适用。另一方面，其认为同意合法性基础在于让公民“个人对法益处分的自由选择权”。在坚持上述两大前提后，因为同意与意思表示的区别，同意没有处于中间的可撤销状态，因此只要是有瑕疵的同意，即只要与被害人的价值观相冲突的决定一律无效。与此同时，他在归属层面借用民法与刑法传统理论，即通过一系列的利益衡量来分配同意无效之后法益损害应当由谁承担的问题。具体而言阿梅隆的新全面无效说的内容主要有以下三点：（1）区分效力判断和归属判断，同意是否有效是一个事实判断，并不影响之后的责任归属判断。（2）同意者的自治性是判断同意效力的依据，如果某一决定与被害人本身的价值观相冲突，那同意便因为缺乏自治性而归于无效。（3）在第二层次归属问题的判断上按照瑕疵同意的类型进行类型化的判断，在表达错误下，同意无效，但此时不可归责于行为人；在价值决定错误的场合下，同意也因侵害被害人自治性而归于无效，此时也不能归责于行为人；在冲突决定错误的场合，同意当然归于无效，但此时应当将该无效归于导致该错误的人。

阿梅隆将同意效力的事实判断与归责问题区别开来，归责问题实际上解决的是被害人与行为人之间风险分配的问题。其跳出法益关系错误说与全面无效说的争辩难题，重新从客观归属的角度理解被害人同意，可谓极具创新。但阿梅隆的方案也同样存在不足，一方面该理论与三阶层犯罪论体系结构相矛盾，同意有效与否决定着行为人行为是否违法，即新全面无效说在第一层面已经进行了行为人行为违法性判断，但在第二层次责任归属判断重新提及。这与三阶层理论中传统的原则相冲突：如果行为人没有任何违法阻却事由，那么对他违法性的判断就是一种终局性的判断，不会发生诸如新全面无效说中反转的情况出现。另一方面该理论认为在第二层次的判断上可以借用民法刑法等传统原则加以处理，没有一个统一的标准，除此之外也与阿梅隆坚持的意思表示与同意相区别的立场不一致，对此阿梅隆并没有作出更详细的论证。

通过上述分析，可以看到上述学说均存在无法解决的问题，全面无效说与法益关系错误说在对行为人或被害人保护上过于绝对，而走上了极端，其后法益关系说的修正者们，尝试不断将刑法基本理论引入被害人理论，以解决被害人同意效力判断的不足，但毫无疑问补丁式的理论不仅要解决不同理论间体系的问题，还要处理所引入理论的原有弊端。因此笔者认为应当回归同意效力理论本身，但这一“本身”并不限于刑法教义学，因被害人同意与民法意思表示理论所涉及领域与价值的相似性，且民法的意思表示研究相比较刑法更为成熟，所以将目光转向民事意思表示可能有利于解决被害人同意效力判断这一泥泞之地。

晚近以来，也有学者进行过这一尝试，但其尝试止步于民法意思表示瑕疵的分类上，如将被害人同意分为因意思与表示不一致的错误以及因意思与表示不自由发生的错误。其中意思与表示不一致又可分为无意的不一致与有意的不一致。无意的不一致包括动机错误、法益关系错误与表达错误三种情况。但该学说在具体的效力判断上仍需要借助传统的法益衡量说，即需要权衡被害人意思自治以及行为人的预测可能性这两个利益何者更重要，从而又为自己设置了衡量不同种类法益的标准难题。因此笔者认为应当探求民事意思表示与被害人同意背后共同的理论基础，再以此为背景重新构建被害人瑕疵同意的判断模式。

三、重构被害人瑕疵同意效力的理论基础

（一）体现在民事意思表示处理规则中的风险分配

意思表示制度作为民事法律行为的核心，其规制的是表示人在其意思表示何时对外发生效力，意思表示中最重要的两项制度即意思表示的生效与意思表示的解释，其具体规则的背后无不体现着风险分配的思想。

在处理非对话的意思表示问题时，我国民法总则采用的是受领主义，即意思表示只有到达相对人领域并且表意人能够期待相对人能够知悉意思表示内容后，意思表示对相对人发生效力，当意思表示到达相对人控制的领域后，可能会存在诸如出差电脑故障等受领人没有及时知悉意思表示的情况发生，此种风险应当由相对人承担，因为此时民法上相信一个理性的自然人有能力管控其领域内发生的事务；在对话的意思表示生效上，民法上的通说是“弱化的了解主义”，“弱化的了解主义”是指相对人不了解意思表示内容时，如果表示人对此是明知的，那么法律期待表示人应当对其内容进行重复，以期相对人能明白其内容，相反，如果此时表意人对相对人不清楚事项不明知，则此时应当由相对人报以谨慎的态度向表意人进行询问。因此，“弱化的了解主义”也可以认为是建立在风险分配的思想上的，即通过向双方分配询问的义务，此时谁更有能力管控风险。

对于意思表示的解释分为自然主义和规范解释，自然主义即探求表示人的内心真意完全以表示人的内心真实意思表示为标准确定对外生效的意思表示的内容，规范解释即假设一个理性的相对人，其在认识到意思表示后其理解的内容为何，并以此确定意思表示的生效内容。但随着对效率和交易安全的追求，民事理论上也越来越多地将自然主义抛弃，转而奉规范性解释为圭臬。那么在这一规范理解的前提下，当意思与表示不一致的时，意思表示制度所解决的是误解风险在表示人和相对人之间的分配，此时，表示人与相对人的意思都并不重要，决定生效意思表示内容的是假设的理性相对人的意志。因此，这一误解的风险理论上其实设置是由双方共同承担的，最终的结果是在双方之间分配自我意思与生效意思不同的风险。更进一步说，这一分配的原因在于是表示人发出的意思表示，他更具有控制风险的能力，极具谨慎而清晰的表达自己的意志；而表示到达相对人后，相对人应当站在理性第三人的角度对意思表示的内容作出理解。从而，意思表示解释的规范性解释原则，体现了意思表示发出人与受领人各自对自己所能控制领域的风险负责的思想。

（二）风险分配理论对被害人瑕疵同意效力极具解释力

关于被害人同意中的风险分配，阿梅隆在其1977年发表的关于诈骗罪受骗的错误时，这一风险分配的思想已经初见雏形。阿梅隆认为只有那种没有任何具体怀疑的误解，才能认定为错误。如果一个人对他人行为的真实与否产生怀疑但仍然处分自己的财物，这就不是错误，而是一种自我冒险行为。究其原因在于，现代经济交往中，人与人之间的经济往来充满着不确定性，这就要求单个自然人在与他人进行交往时，要怀有谨慎小心的观点，对各种交易条件进行审慎的查证，例如通过各种途径去验证相对人是否满足交易的条件、是否存在交易失败的阻碍。这些都是理性交易人必须采取的自我保护措施，只有在认真进行自我保护后，权益仍然受到侵害时，才能求助于国家的救助，相反如果完全依赖国家的救济，则此时相当于把消除交易风险行为完全置于国家承担，对于此种受骗行为应当将其排除在诈骗罪的保护范围之外。虽然此文只涉及到诈骗罪的介绍，但其中关于被害人自己需要承担的风险的论述也一定程度上说明了被害人问题其实就是风险分配的问题。

同样地，陈毅坚教授在其关于捐赠诈骗的论证上也提出了如果被害人明知道财产处分具有损失财产的可能，仍旧处分财产，则此时被害人应当对自己行为负责，属于自我答责的自我危险。而自我答责理论的背后是自治权与自主权，当被害人基于自己的自由意志创设了对自己法益可能会产生危险的情境时，以致产生损害后果时，此时应当将结果归于被害人。

四、风险分配下被害人瑕疵同意的效力判断规则的重构

（一）被害人瑕疵同意效力的判断规则

乌尔里希·贝克认为受社会发展程度的限制，风险是无法根本控制的，仍然有一部分无法消除的风险，那么这一部分无法消除的风险又被称为剩余风险，剩余风险的解决即依赖于风险在不同人之间依据其能力大小进行分配。而风险分配理论中承担风险的逻辑主要有两方面：其一，最直接的风险分配模式即谁创造了风险，谁就需要对风险负责，此时因果关系是必须要考虑的因素。其二，剩余风险的分配中，义务的承担也是必须考虑的因素。因而具体到被害人同意领域，被害人同意的效力判断上也应当包括两方面内容：一方面，“行为—结果”的因果关系，不利后果的承担者应当是实施了行为并导致被害人权益受损的 “行为人”，另一方面，在被害人同意这一特殊领域，除了行为人的侵害行为，被害人的同意行为也是侵害发生的原因之一，属于多因一果的因果关系，因此可以在第一步事实判断的层面假设侵害后果与被害人的同意与行为人的侵害行为间均具有因果关系，被害人与行为人都是潜在的风险的制造者，第二步通过具体的义务的分配，考察双方是否履行了各自领域内的义务，如果履行义务就可以说被害人或者行为人管理了自己领域内的风险，那么这种风险造成的损失是不应当由履行义务的一方承担的。

1.因果关系的判断

因果关系的判定以条件关系为基础，无论是日本学界继而发展的相当因果关系说抑或是德国理论上的客观归属说，都以条件说为基础，即要判断刑法意义上是否存在因果关系，需要先行判断事实上的因果关系是否存在。即如果在某一因果流程中，可以肯定“没有前者（行为）就没有后者”这一条件公式，那么可以得出该实行行为与危害结果之间具有因果关系，这是一种事实判断，也即假设二者之间具有因果关系，继而进入刑法价值的考量，即这一实行行为是否具有刑法规制的必要，如果得出肯定的答案，才最终肯定行为与结果之间的因果关系。

具体到被害人瑕疵同意的场合下，因果关系的考量，决定着最终的损害危险有谁造成。笔者认为被害人瑕疵同意可以概括为两种情形：一是被害人对同意内容的错误理解；二是行为人基于恶意进行欺骗，这种恶意包括直接故意与间接故意。如上文提到的 “捐献眼角膜案”及紧急状态下的“大火烧车案”，我们都可以得出一个结论“如果没有行为人的欺骗行为，被害人就不会做出处分法益的行为”及“如果没有被害人的同意行为，最终侵害法益的后果不会发生”，即可以根据条件关系认为无论行为人或被害人都是事实层面上危险的制造者，所以在因果关系上应当假设侵害后果与被害人的同意与行为人的侵害行为间均具有因果关系，被害人与行为人都是潜在的风险的制造者。

2.双方履行各自领域内义务的判断

若从被害人的角度进行义务分配则需要更多的考虑被害人教义学的内容，而被害人审慎查证义务的理论基础来源于被害人教义学中的自我保护可能性，即其在人际交往中必须足够谨慎，所以关注到这一义务是比较容易的，困难的是，如何认为社会团结义务中有限的照顾义务是应当由行为人需要承担的义务。笔者认为在进行义务分配时，应当假设一种完美的情境，在一种极具安全的交易中，一个理性的被害人应当是对侵害自己法益的行为的程度后果范围等进行完全的评估后，仍然同意行为人侵害自己的权益。那么我们所期望的完美行为人应当是即使在获得被害人同意的情况下，但面对一种要亲自实施侵害他人权益的这种邪恶的行为时，应当对他人进行最低限度的相互照顾，诸如明知被害人陷入错误认识的，仍然实施侵害法益的行为这种做法就是不正义的。

第一，行为人是否履行照顾义务。行为人照顾义务的理论基础是社会团结义务，团结义务是指社会成员在没有自我承担义务行为的前提下，仍须负担的对他人的积极照顾义务。为他人提供照顾的目的是提高整个社会的安全感，以求在自己法益面对可能的侵害时，他人也能对自己予以照顾。如果承认这一赋予行为人的照顾义务，则行为人明知或应知其行为会对他人造成法益侵害的后果时，即使他人接受该侵害后果，行为人仍对他人的法益负有最低限度的照顾义务。

但这种照顾义务应当是有限度的，如果要求人们在社会交往中必须对他人的他人法益的危困状况进行详尽的考察，社会便无法正常运转。这种有限度的照顾义务可以从积极和消极两个方面进行界定，积极的照顾义务，即进行文义解释，如行为人明知被害人陷入错误认识，同意侵害法益并不是被害人内心真意的体现，行为人仍然实施侵害法益的行为；又或者行为人捏造部分事实使被害人陷入错误认识而处分自己的权益。消极的照顾义务用于排除行为人义务的承担，也就是探讨什么情况下行为人不需要对被害人提供帮助，笔者认为可以合理信赖来作为判断条件，在社会化分工的今天，我们有理由相信如果每个人能完成自己分工内的事项，风险便不会实现，因此，如果行为人可以合理信赖被害人作出决定是基于其充分了解事实后自主权的行使，则此时排除行为人照顾义务。如被害人实施的是法律所禁止的行为、被害人相比较行为人处于支配地位，此时被害人才是双方关系的“强者”，并不需要行为人进行照顾。采用被害人的照顾义务便能很好解决利他动机错误的同意效力问题，如前述的“救火案”中，行为人明知车内被困的是一只狗，但故意隐瞒真相欺骗被害人，这种欺骗便违反了社会团结义务所要求的照顾他人的义务，因此同意无效，行为构成故意伤害罪。

被害人是否履行审慎查证义务。被害人审慎查证的义务来自于被害人教义学上的被害人自我保护保护性，即作为一个理性的被害人，其有能力履行査明真相的义务，刑法也基于其社会角色而期待其去履行义务。然而被害人过于疏忽或轻信，未履行査明义务，轻率的作出了行为，那么被害人的权益便不值得刑法保护，即有能力查证而未查证。此时被害人并不符合完美被害人的设想，若没有行为人行为的影响，则此时被害人权益因其轻率而不值得保护。但这种审慎查证的义务并不是无限的，否则便是“被害人完美化”的一种苛刻要求。关于被害人应当履行何种程度的查证义务，笔者认为应当从被害人自我答责理论可以提供一种解决的思路。

被害人自我答责基本考虑方法是，社会中每一个人都有自己的角色，每一个都有自己的管辖范围，对自己管辖范围的事情，都是由个人自己负责。那么如果该危险处于被害人的管理之下，即被害人通过一定的积极或者消极行动取得了对自己法益处分的主动权，控制或支配因果流程，此种危险的实现应当归责于被害人。因而具体到被害人的查证义务可以从两方面判断：首先，根据民法上风险分配的原则，此时可以假设一个理性的被害人，在遇到欺骗时，根据一般人的经验常识，这一欺骗是否具有可信性，如果此时行为的欺骗相当荒谬，而被害人仍然相信并作出处分法益的决定，此种与一般理性被害人认识差异的风险应当由被害人承担；反之类推适用民法上的无权代理制度，如果行为人欺骗有了权利外观，如国家证书、授权书等，使被害人形成了合理信赖，那么这一危险就是行为人支配的结果。其次，应当进行个别化的判断，在具体个别化的场合下，某一特定的被害人是否对某个具体风险有审慎查证的能力，如果没有，则认为这种危险并不处于被害人支配之下，其实现是行为人所主导的，比如医学领域及古董买卖领域等需要专业知识或技能的事项上，一般否定被害人是特定因果流程的支配者，此时被害人只是行为人实现侵害后果的工具。最后，被害人的查证义务是一个综合性的考量，应当结合民法上的风险分配以及刑法上的被害人教义学综合判断。

所以在诈骗罪的案件中，如果诈骗手段足够荒谬，根据简单的经验查证，就可以得出不足以使人相信的结论，此时被害人仍然作出处分自己法益的行为，则此时被害人同意有效，行为人的行为不构成诈骗罪。比如孙中山案中，行为人假称自己孙中山在世，需要筹措资金，以完成民主大业。这一拙略的诈骗手段，被害人只要稍微翻看历史书即可得出谎言的结论，那么此时相信行为人，并处分自己财产的行为，是由于被害人没有履行查证义务的后果，此时应肯定被害人的权益是不值得保护的。即使存在行为人巧舌如簧的情况，但诸如“孙中山不可能存活在二十一世纪”之类常识性问题，都是被害人稍加查证，便可了解骗局的情况，此时被害人仍然是因果流程的支配者。这里需要提及的是特定专有领域的场合，如“青铜诈骗案”行为人拿一做旧的铁质玩具，宣称是刚刚在工地挖出的青铜器，询问被害人是否需要，因其工人身份，以及特定地方古墓众多，这都使被害人形成了合理信赖，于是处分了自己的财产。在这一案件中，同样是被害人的未谨慎查明的情况，但这一案件所涉及的是诸如古董收藏之类专业的领域，所以普通被害人无论则么谨慎也无法得出这是一个赝品的结论，被害人的经验或者社会角色并不能使其作出正确的决定，我们也不能期待被害人对于这种专业的领域去更为谨慎的判断。此时被害人同意无效，行为人应当承担诈骗罪的刑事责任。

具体到侵害人身犯罪的被害人同意效力判断上，这一义务的判断也同样适用，在争议较大的动机错误问题上，普通的动机错误案件，如乙男对甲女说，如果同意发生性关系，则可以为其升职。在这一类的动机错误中，被害人本可以对行为的品质，是否有能力实现这一允诺等进行谨慎的查证，被害人没有查证，便对自己的法益进行处分，此时被害人因未履行义务，此时被害人同意有效，行为人不构成强奸罪；但在紧急状态错误的案件中，如前述的“捐献眼角膜案”中，此时受骗的被害人并不具有处理专业领域的能力，即行为人没有查明真相的能力，因此即使被害人没有谨慎，此时应当否定被害人同意的效力，行为的行为构成故意伤害罪。

五、结语

被害人瑕疵同意的效力判断，一直以来是被害人同意理论中的各种观点的论道台，自这个问题产生以来，便存在着全面无效说与法益关系错误说的对立。全面无效说因其将大部分的被害人同意都认定为无效，扩大刑罚处罚范围，而逐渐被抛弃；法益关系说在得到支持的同时，也暴露出其在面对紧急状态的错误以及利他行为错误时的困境，学者为解决法益关系说在面对此类问题的困境，纷纷提出自己的修正方案，但这些补丁式的观点不仅要解决不同理论间的协调，也要面对新增加理论本身的困境，使得问题的解决更加模糊。因此笔者认为应该借鉴民事意思表示说的观点，且这种借鉴不能停留在诸如概念、类型上，而应当回归“同意”基础理论的本身，通过对比意思表示规则与被害人同意的相同之处，我们不难发现，二者规则背后共同的原理在于风险分配，而风险分配归根到底就是义务分配，所以通过赋予被害人审慎查证的义务以及行为人最低限度照顾他人的义务，当被害人或者行为人有履行义务的能力，刑法规范也期待他这么去做，而被害人或者行为人却未能完成，则此时损害的风险应当由被害人或者行为人承担，继而以此结论肯定或否定被害人同意的效力，而通过义务分配能很好解决紧急状态错误以及利他行为错误的难题。

（1）捐献眼角膜案：医生欺骗某位母亲其身患眼部疾病的儿子情况严重，只有母亲捐献自己的眼角膜，儿子才能重获光明。母亲信以为真，同意捐献眼角膜。但实际上医生只是出于报复母亲的心理，儿子只是轻微炎症，角膜移植并无必要。

（2）大火烧车案：某汽车着火并伴有爆炸的危险，驾驶员为了救自己被困车中的狗，而骗不明真相的路人关在车内的是自己的妻子，而路人在实施救援的过程中受伤。

（3）具体规则参见《民法总则》第一百三十七条。