从典型案件分析国有企业参与混合所有制项目的风险防控

黄宁鹏，罗增倍

一、问题的提出

国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是我国社会主义基本经济制度的重要实现形式，出发点是国有资本与非公经济实现双赢。这对于国有企业（下文简称国企）来说，有利于国有资本放大功能、保值增值、提高竞争力；对于民营企业（下文简称民企）来说，将获得更多投资机会，得以进入一些特殊行业和重点领域。党的十九大报告明确提出：“深化国有企业改革，发展混合所有制经济，培育具有全球竞争力的世界一流企业。”在此精神的指导下，我国国有企业混改逐步推向高潮，与此同时，许多混合所有制项目在实际开展过程中暴露出诸多风险。对此，国内许多学者、业内人士从投资者引入、项目运营、监督管理等方面进行了研究分析。主要有几种观点：

一是认为企业在引进战略投资者时，存在主体风险、过程风险及持续性风险，如果未能进行充分认知及控制，往往会导致企业经营管理权易手，国有资产流失，甚至影响企业正常经营活动；二是认为企业在混合所有制项目中，存在国有股权比例过高、所有者失位、董事会和经理层权责不清、独立董事和监事会制度流于形式、缺乏有效的激励和约束机制等诸多问题，需从建立和完善职业经理人市场化制度、弱化企业高管的行政化管理、建立明晰的资本进入和退出机制等方面入手，对国有企业存在的问题进行治理；三是认为混改项目存在所有权与控制权分离、运营方式不合理、国有资产出现大量流失的风险，提出优化企业法人治理、加强企业运营管理、提升审计监督水平的对策；四是认为国企混改过程中存在大股东会“越位”而影响企业经营、侵犯小股东利益的问题，或是所有者缺位、制衡体系缺失，导致出现“内部人控制”的弊病，提出深化以董事会为基础的内部治理、依附市场化改革、全面发挥资本市场的基本功能等建议；五是认为混改并不必然确保提升企业的活力和效益，一旦出现非市场化股改、股权设置不合理、监管不到位导致国有资产流失等问题，甚至可能给国有企业带来较严重的后果，并提出了尊重市场经济规律、合理设置股权结构、加强对国有企业混改过程的监管等对策。

上述观点对混合所有制项目的风险防控提出了许多有价值的建议，但对于产生风险的原因分析不够全面、具体，提出的防控措施较为抽象且多侧重于混合所有制企业的设立、运营风险，对实际运作遇到的问题和困惑以及法律风险涉及较少。另外，多数观点缺乏实际案例支撑，可操作性不强。为进一步深化研究，本文以某实际发生的房地产开发类混合所有制项目为例，全面剖析国企民企在合作设立公司、资金投入、运营管理过程中产生的问题及原因，并从防止国有资产流失的角度出发，有针对性地提出具体的、有可操作性的风险防控对策及建议，以期对国有企业开展混合所有制项目有所裨益。

二、案例基本情况

2013年6月，某省某国有全资公司A（以下简称“A 公司”）与某民企房地产公司B（以下简称“B公司”）共同出资成立合作公司C（以下简称“C 公司”）。C 公司注册资本 1000 万元，A 公司占股 30%，B 公司占股70%注册资本均实缴到位。

C 公司设有股东会、董事会、监事。董事会有5名董事，其中，A 公司委派 2 名，B 公司委派 3 名，公司的董事长、法定代表人由B 公司委派的董事担任（此人亦是B 公司的法定代表人及实际控制人）。监事1 人由A 公司委派。总经理由A 公司委派的董事兼任。

A 公司、B 公司双方合作时约定按照“共同投资、共担风险、共享收益”的原则，以C 公司的名义拟投资开发总规模约2000 亩的土地的房地产项目，项目估算总投资超过100 亿元。

2014年，C 公司经过公开竞拍，获得项目第一期的国有建设用地使用权约1000 亩，共需缴纳土地出让金约5 亿元。其土地出让金来源为：A 公司提供的3 亿元股东借款；B 公司声称其无资金，为确保C公司足额缴齐土地出让金，请求A 公司帮助解决资金问题，解决的路径：A 公司借给B 公司2 亿元，B公司又转借给C 公司2 亿元（约定借款期限2年，A与B，B 与C 均未设立担保措施）。

注意：国企A 公司在C 公司缴纳第一期土地出让金时，按股比应承担的借款比例为1.5 亿元。B 公司应承担3.5 亿元。

2015年9月，因B 公司未能按股比借款给C 公司缴纳土地款，双方根据各自对C 公司提供的借款比例进行债转股，将双方持有C 公司股权比例调整为：A 公司持股 60%，B 公司持股 40%。同时，C 公司的财务账上，将A 公司借给C 公司的3 亿元转为资本公积，账面上以B 公司名义借给C 公司的2 亿元也转为资本公积。

注意：到这里，从合资公司C 公司的角度来看，A 公司、B 公司两股东均已按股权比例投资到位。在这一层的法律关系上看，B 公司已全面履行了作为股东对C 公司的出资义务，与A 公司之间关系纯属借贷关系，但从实质来看，所有的资金风险全部由国企A 公司承担了。

股权工商变更后，A 公司由参股股东变为控股股东，但双方未同步改组C 公司的董事会，按股比重新委派董事，变更董事、法定代表人及公司章程。同时，因为C 公司法人治理缺失，由A 公司派驻的总经理兼董事离职后，也未依法办理工商变更登记。

2016年借款到期后，B 公司未能向A 公司还本付息，双方股东发生纠纷，A 公司及B 公司均停止了对项目后续开发的投入。C 公司的运营也因此处于停滞状态，名下土地一直闲置。

三、案例C 公司面临的问题和困境

以C 公司作为平台开发的混合所有制项目，自开始至今产生了诸多问题，主要包括以下三个：

（一）C 公司的法人治理全部丧失，陷入僵局状态

所谓公司僵局，是指因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾导致公司的有效运行机制失灵，股东会或董事会因对方拒绝参会而无法有效召集，任何一方的提议都不被对方接受和认可，即使能够举行会议也无法通过任何议案，公司的事务处于瘫痪的状态。根据相关司法解释的规定，公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的，即达到了公司僵局的认定标准。

C 公司自2015年9月出具变更股权的股东会决议至今，由于B 公司拒绝改选董事重新委派董事组建新一届董事会，拒绝变更法定代表人，拒绝修改公司章程及工商变更登记，导致无法召集召开股东会和董事会会议。A 公司派驻的总经理兼董事离职后，也无法任命新的总经理，总经理职位一直处于空缺状态。C 公司一切经营活动完全停滞，陷入公司运营瘫痪的僵局状态。

（二）A 公司的投资款严重逾期，收回投资极为困难，风险巨大

A 公司的投资款包括A 公司以股东身份向C公司投入的资本金3 亿元及A 公司向合作方B 公司提供的2 亿元借款。A 公司的投资风险主要有：

1. 投入C 公司的3 亿元虽然已全部用于缴纳土地出让金，获得了土地资产，但是由于迟迟未能投入开发建设，土地长期处于闲置状态，根据《土地闲置管理办法》第十四条规定，存在被国家无偿收回土地导致C 公司资产严重减损的风险。

2. 对于 A 公司借给B 公司的 2 亿元，由于 B公司拒不配合还款陷入诉讼且借款未设定担保措施，收回借款极其困难。

3.C 公司长期处于运营瘫痪的僵局状态。同时，诉讼耗时长，期间产生的资金成本不断增加，风险敞口进一步扩大。

4. 根据公司法、民法典及民事诉讼法的相关规定，公司法定代表人代表公司利益，对外按照公司的意志行使公司权利，代表公司签约、提起民事诉讼，全权处理一切民事活动。C 公司的法定代表人仍然是B 公司的实际控制人担任，其道德品质好坏更决定着C 公司风险损失程度，也直接关系A 公司风险损失。

国企A 公司面临巨大的投资风险，国有资产面临巨大的损失。

（三）通过诉讼途径解决问题耗时长，进展缓慢

1. 借款纠纷案进展缓慢。A 公司与B 公司借款纠纷案，A 公司借款给B 公司但未设置担保措施。自2016年5月借款发生逾期以来，B 公司以所借资金全部投入到合作项目之中为由，不积极筹措资金、制定行之有效的还款计划，还不断采用提出和解、异议、抓程序漏洞等方式影响A 公司的决策和法院审理案件、执行案件的进度。案件已拖延了4年多，仍处于执行无解的状态之中。

2. 司法解决公司僵局将旷日持久。B 公司拒绝变更法定代表人，拒绝修改公司章程及工商变更登记等，导使C 公司长期陷入运营瘫痪的僵局状态。在协商解决无望的情况下，A 公司唯有根据章程、民法典等相关规定提起诉讼，请求法院支持其重新委派董事，选举新董事长、法定代表人，修改公司章程等，重新夺回公司的控制权，回归正常运营轨道。或者在前述途径均不能解决的，考虑以公司僵局为由向法院提起解散公司之诉，胜诉后组织清算，按股比重新分配公司资产。但无论何种解散方案，由于B公司的阻挠，或可能提起反诉讼，耗时将会极其漫长。

四、问题产生的原因分析

上述问题产生的原因包括：项目开展前未审慎选择民企合作方、合作初期签订的相关协议、拟定公司章程内容不全面、合作推进过程中监管不到位、合作公司法人治理缺失等。下面逐一进行分析：

（一）项目开展前，未能选择适格的民企合作方

国有资本和民企资本之间的合作应当是相互匹配、优势互补的关系，如未经严格审查，选择了资信实力差，履约能力弱的合作方，将会为后续项目的开展埋下重大隐患。案例中，A 公司选择的合作方B 公司是一家注册资本仅有3000 万元，股东为3 名自然人，在职员工15 人，投资开发过的项目仅有4 个，且单个项目投资额均小于1 亿元的私营企业。另外，其实际控制人已获得国外绿卡，其初始合作动机令人生疑。这样的资金实力及经营能力难以匹配总投资超百亿元的房地产开发项目。从案例已发生的风险也可以看出，其前期投入C 公司的用以缴纳土地出让金的2 亿元土地款也是来自A 公司提供的借款，而不是其自有资金。其次，该公司的运营完全以3 名自然人股东的意志为准，公司的监事及其他关键岗位也由大股东的亲信任职，明显缺乏有效的制约机制。最后，从优势互补的角度来说，B 公司的经营业绩及团队规模也无法满足“有品牌影响力、有专业开发管理团队”的要求。

（二）合作初期签订的合作协议、公司章程内容欠缺、不完善

良好的合作协议及章程可以对各方当事人形成有效的制约，既能够激励各方积极履行义务，在合作出现问题时又能提供切实可行的解决途径。案例中，协议及章程未能对B 公司形成有效制约，在其明显缺乏按股比出资能力的情况下，未约定B 公司及其股东对出资行为提供担保。另外，协议缺少股东不能按时出资到位时的处理方式，章程中也未设定公司僵局的解决机制，导致后续出现股东纠纷时，没有可供解决的依据。

（三）项目开展过程中，未严格遵循“共同投资、共担风险、共享收益”的合作原则，风险防控意识薄弱

案例中，因B 公司资金实力不足，无法按股比投入而借款购买合作范围的土地使用权。A 公司通过提供借款的方式变相为B 公司垫资，导致B 公司几乎在0 投入的情况下就获得了C 公司70% 的股权及相应的权益，而A 公司自身仅占30%的股权却承担了100% 的投资风险，严重违反了“共同投资、共担风险”的合作原则。另外，A 公司向B 公司提供借款时，未设立足额担保，导致借款面临坏账风险，风险防控意识薄弱。

（四）对平台公司的法人治理重视程度不足

公司作为一个独立法人应当按照公司法及公司章程的规定建立健全自身的决策及经营管理机制。公司的董事、法定代表人、总经理应当根据章程及制度规定勤勉尽责、各司其职，积极推进项目开发建设。但是，在案例中，C 公司的总经理兼董事离职后，仅在A 公司的人事管理层面办理了离职手续，C 公司未召开股东会及董事会重新任命董事及总经理并办理工商变更登记，导致该职位长期处于悬空状态。另外，当A 公司由参股股东变更为控股股东时，未同步召开股东会变更公司章程并重新选举公司董事、董事长兼法定代表人，直接导致了后续产生股东纠纷时，A 公司无法获得C 公司的控制权，陷入公司僵局。

五、风险防控的对策及建议

本节在总结上述案例的经验教训的基础上，就类似混合所有制项目的风险防控，提出如下对策及建议。

（一）项目合作前，开展严格科学的资信调查，选择适格的合作方

选择理念相近、目标一致、有资金实力、有专业水平的合作方参与混合所有制项目是成功的关键。评估合作方是否适格主要从三个方面去调查，首先是法律尽职调查，委托专业的律师事务所对意向合作方的主体合法性、企业资质、资产和负债、对外担保、重大合同、关联关系、纳税、环保、劳动关系、涉诉情况等一系列法律问题进行调查，以及意向合作方的股权结构、组织架构、人力资源、股东及实际控制人资信情况等背景调查。其次是财务尽职调查，一般包括：意向合作方的财务状况、资产运营、债权债务、偿债能力、财务管理能力、财务风险、法律与监管、税收、管理信息系统等。由于法律及财务调查有相互交叉的部分，建议上述两个调查同步进行，相关调查人员可以交换调查成果，更有利于发现其存在的问题，有助于更准确全面地评估合作方的资信情况。最后是项目开发技术与经营能力的调查，包括：意向合作方的主要产品或业务、知识产权、核心技术或资源、市场与销售、研究与开发、生产与服务、采购、经营能力及经营风险等，进一步了解其履约能力。以房地产项目为例，可现场考察其施工的规范程度、楼盘规模、品质、客户评价等。

（二）合理设计交易架构，制定完善的合作协议及合作公司章程

交易架构是指合作各方为协调与实现交易目的的一系列安排。内容包括企业组织形式、股权结构、内部控制方式、融资结构、风险分配与控制、退出机制等。其表现形式为各方签订的交易合同、合作协议及其子协议、合作公司章程、内部管理制度文件等。良好的交易架构应当能够充分发挥合作各方的优势，在满足交易目的的同时平衡交易各方的风险与收益关系，设有灵活的退出路径，结构简单明了且符合法律法规的要求。一般来说，国资方的优势是具有良好的资金实力或融资渠道及较低的融资成本，民企方的优势是良好品牌影响力、专业开发团队，以及灵活高效、奖罚严明的管理机制。在设计股权结构时，可由国资方控股以保障项目资金充足，合作公司的法定代表人、董事长由控股股东派驻，确保绝对控制权。在经营管理方面，可由民企方牵头组建专业管理团队，或聘请职业经理人担任总经理，负责日常的经营事务，实行董事会领导下总经理负责制。国资方则针对财务、采购、工程、人事等关键岗位派驻人员实施监管，在确保项目的资金专款专用的同时控制开发成本，严格防范民企合作方通过关联交易套取项目资金。另外，可在合作协议中为合作公司设置奖惩机制，进一步激励其“降本增效”。最后，针对项目因不可抗力或者一方恶意、任何一方股东出资不到位、市场行情产生重大变化导致严重亏损、股东纠纷等无法实现交易目的的情形设立例如股权回购、股权转让、减资退出、公司分立等僵局解决路径及机制。

（三）严格遵循“同步对等出资”原则

对于国资方来说该原则是平衡交易各方风险，保障混合所有制项目顺利运行，防止国有资本流失的关键。其核心在于“同步”及“对等”。“同步”要求合作各方在投入注册资本金、股东借款、为合作公司融资提供担保时要同步，任何一方未按约定全额出资到位或办理有效担保措施的，即构成违约。违约到达一定程度的即触发股权回购、减资退出等合同条款。“对等”则要求合作各方的投资比例、为合作公司融资进行有效担保的份额与所持股份保持一致，严禁超股比投资或超股比提供担保。需要特别注意的是，为防止许多国有企业出现的“表面同等，实质超投”的现象，不变相为其他股东垫资，不为其他股东出资提供借款或融资担保也是该原则的应有之义。另外，还应注意防范，项目合作中期，当合作公司需要融资或需要股东提供借款或需要股东提供担保时，民企方以因农民工工资等可能引发维稳问题而要挟国企方，拒绝承担其应承担的责任和义务，而由国企方单独承担风险。

（四）建立健全平台公司的法人治理体系

公司法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，也是多数混合所有制项目普遍采用的组织形式。建立健全公司法人治理体系需要完善公司的组织机构，包括设立股东会、董事会、监事会及总经理领导下的各职能部门。其次是有完善的制度体系，包括公司章程及股东会、董事会议事规则，印章管理、招标采购、成本、工程、财务、营销、合同、人事等管理制度。

（五）组建一支忠诚可靠、履职尽责的优秀管理团队

好的项目需要好的人去实施，好的制度需要好的人去执行，管理团队能力和素质的高低是合作公司成败的关键。管理团队，特别是国企一方派驻合作公司的团队，其能力和素质应体现：一应是与项目健康发展需要相匹配的专业知识、技术，以及相当工作、管理经验的，是能做、会做的人；二应是有担当，有坚定契约精神，认真贯彻执行国企战略意图、决策意志，是肯做、敢做的人；三应是遵纪守法、拒腐防变，有底线、红线意识，是知敬畏的人。许多混合所有制项目的失败，往往是管理团队无作为、乱作为导致。

（六）利用信息化、数字化科技手段实现对合作公司的动态管控

随着信息化、互联网+的发展，大数据信息系统架构、技术支持、数据分析与产业融合度越来越高，越来越完善，动态管控、即时风险预警已经成为现实。一是同步报备审查。将日常生产经营管理所涉及的业务分解若干作业单元、管理单元并将其模块化、表单化、标准化、数字化，让国企一方（或民企）信息管理系统接口合作公司的信息管理系统，实现数据即时传输、共享和分析，使合作公司各种业务或经济往来，如工程或服务或设备材料的招标采购方案、招标控制价，合同会审，资金收支等，线上同步报备审查，实现对合作公司经济业务活动的全面、全过程把控。二是审计监事等检查、监督工具，通过共享管理大数据，做实、做好基础数据采集、清理、分析，增强审计监事的监督、检查广度和深度，及时、精准、全面地发现问题，做到早发现、早介入、早整改，规范合作公司的经营行为。所以，要善于运用新技术、新手段，科学监督，动态管控，保证合作公司可控、在控。

（七）强调合作公司的独立法人地位及制度体系的关联性

除此之外，需要特别强调的是合作公司的独立性及各制度体系之间的关联性。独立性指平台公司的资产及人员要独立。资产方面：一是股东提供注册资本时要进行验资，严禁抽逃出资；二是股东及其关联方与平台公司有资金来往时要签订借款合同并视情况办理担保手续，严禁发生财产混同；三是股东及其关联方与平台公司有业务来往时，要公平交易，严禁高买低卖，变相套取公司资产。人员方面：公司的董事长、董事、总经理、副总经理等关键岗位要根据章程及制度规定进行任命并严格履行职责，不能因为该人员为股东方实际管理就省略上述手续。制度体系的关联性是指平台公司的股权结构与公司章程、议事规则及其他管理制度之间应当相互承接、相互补充，尽量避免出现冲突或遗漏。另外，在股权结构变更时，要根据章程规定同步召开股东会、董事会变更章程及议事规则，重新任命公司董事会成员、法定代表人、总经理及其他关键岗位。形成具有法律效力的股东会决议及董事会决议，并据此办理工商变更登记手续，规范平台公司的法人治理。

综上所述，国有企业在开展混合所有制项目时，要多方面思考，提高自身风险防范意识，时刻坚持底线思维不放松。在交易开始前要选择适格的合作伙伴，通过设计合理的交易架构，平衡各方在交易过程中的风险及收益；在合作过程中严格遵守“同步对等出资”原则，不为其他股东垫资或超股比投资；在以公司法人为项目运行主体时，要建立健全法人治理体系，完善相关制度文件并严格执行；组建忠诚可靠、履职尽责的优秀管理团队；利用信息化、数字化科技手段实现对合作公司的动态管控，确保合作公司可控、在控。只有科学管理，控制风险，强化监督，才能充分发挥国有企业与民企合作方各自的优势，最终实现优势互补，互利共赢。