平台经济领域轴辐协议的反垄断法规制

郑舒涵

（厦门大学法学院，福建 厦门 361005）

一、平台经济领域轴辐协议的竞争隐忧

“轴辐协议”作为一种新的概念引入我国，并在学界中引发热议，主要是由于我国反垄断实务中已经出现了这种异于传统的垄断协议，比如早在2012 年的“湖南娄底保险行业价格垄断案”（以下简称“娄底案”）中就出现了该种形式的协议。随着数字经济时代的到来，网络平台这一特殊主体在经济生活中的地位越发凸显。而随着数字技术的发展，算法技术广泛应用于网络平台，利用算法技术达成轴辐协议也成为反垄断法规制的难点问题。网络平台无疑是日后出现轴辐协议的热点领域，将给反垄断法规制带来全新的挑战。

（一）平台经济领域轴辐协议的基本含义

轴辐协议（hub-and-spoke conspiracy）的概念来自美国。所谓轴辐即是将当事人的行为比喻为自行车轮，有一个轴心和多个辐条构成，辐条经营者之间是竞争关系，彼此之间没有直接的意思联络，以轴心为纽带，通过辐条和轴心间的纵向关系来达成横向共谋[1]。把握轴辐协议的具体含义，往往要把握以下几点：

第一，轴辐协议往往表现为轴心和轴条之间达成的多个纵向垄断协议，此为明协议，而轴条之间由此达成的横向共谋为暗协议。

第二，对于轴心的认识。轴心的主要作用在于传递信息，起到了纽带的作用。虽然轴心往往是轴条经营者的交易相对人，但这并不绝对，轴心可能是经营者，也即轴条经营者的上游或者下游企业，也可能并非经营者，只要是能起到信息交换作用的第三人即可作为轴心[2]。轴心可能是轴辐协议的发起人，也可能并非如此，有可能是多个轴条要求轴心与其达成纵向垄断协议。

而平台经济领域轴辐协议，则是限定为发生在平台经济这一领域下。根据《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）对“平台”“平台经营者”“平台内经营者”的界定，平台为双边或者多边主体提供了交互的载体，并且平台有其运行规则，而平台经营者是为平台内经营者提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者。

随着数字技术的发展，算法不断介入经济活动，而平台是算法技术应用的主要领域，算法与平台有天然的关联性，因此对平台经济领域的分析不免要讨论算法问题。当前平台领域的轴辐协议主要有两类，一般都与算法有联系。第一种是以平台经营者为轴条，算法外包经营者为轴心的轴辐结构。平台经营者向算法外包经营者提供关于定价的海量信息，比如成本、预期的销量、市场范围等等，平台经营者之间虽然未经过事先协商，但是其提供信息的行为构成纵向行为，平台经营者明知或应知其他同类型的平台经营者会与同一算法外包经营者联系，且算法经营者会将不同平台的数据进行综合提取，推导出相同的函数模型，反馈至平台经营者，最终平台经营者通过使用同一套定价算法达成共谋。第二类则是以平台经营者为轴心，平台内经营者为轴条的轴辐结构。平台经营者为平台内多个经营者提供商品或者服务，符合轴辐协议的轴心连接着多个辐条的特征。由于平台经营者一般有着垄断的市场影响力，平台内经营者往往只能接受平台设定好的定价算法或者统一的销售策略。平台内经营者虽然并非通过平台进行意思联络，但是受制于统一的安排，形成了隐形的默示合谋[3]。比如网约车司机与网约车平台之间则符合这种模式，典型案例有2015 年美国优步（Uber）公司案。利用平台达成轴辐协议的典型案例还有2016 年美国的“苹果电子书价格垄断案”（以下简称“苹果电子书案”）。

（二）轴辐结构利于促进“横向共谋”

横向共谋本身就具有脆弱性或不稳定性的特点，由于作弊可能让横向垄断协议成员更有利可图，因此他们会选择作弊而非遵守协议[4]。平台经济领域下的轴辐协议的出现则为共谋的达成提供了更为合适的土壤。

参与横向协议的当事人的最优选择总是在别人提价的时候自己却降价，从而可以获得最大利益[5]。这种对于别人在自己提价之后降价的担忧使得很多横向协议都没有办法长期进行。由于横向共谋具有不稳定性，为了防止达成共谋的成员出现前述背叛行为，需要有一个第三方进行监督，轴辐协议的轴心便可作为这一监督者。因为轴辐协议的轴心与辐条并不存在竞争关系，可以给辐条经营者提供必要的信息交流，并且进行协调，监督协议的执行，构建惩罚机制。如此一来，便可以消除协议当事人的此种担忧，可以有效克服横向共谋的脆弱性。

（三）平台及算法技术辅助“横向共谋”

平台经济具有网络化、数据化、跨行业、跨地域的全球化、动态竞争的特点[6]，这都有利于“横向共谋”的达成及其长期存在。

第一，平台经营者可以基于网络实现互联互通，实现低成本的信息交流，算法的运用更加降低了交流的成本，利于达成合谋。传统市场中，经营者需要人为地进行沟通交流，在网络化的平台运行下，经营者可以运用算法自动根据竞争对手的定价来制定利润最大化的价格，机器定价大大降低了合谋定价的沟通成本，因此经营者之间更容易实现合谋。

第二，平台经济的网络化、算法的应用提高了市场的透明度，利于实现“横向共谋”。便利合谋的因素之一则是市场交易的透明度[7]。大数据化的网络平台结合算法技术，明显提高了市场的透明度，而市场的透明度高有助于合谋组织迅速发现成员的背叛行为，彼此之间更容易实现相互监督，利于合谋的维持。市场波动的情况下，企业可能会错误地发起价格战，而市场交易透明度高则能有效避免这种情况的发生，增强合谋的稳定性。算法的应用还能更好地区分市场价格变化是单个企业的定价行为还是市场波动造成的。在平台经济领域下，经营者可以通过平台和算法对大数据进行采集，并且进行实时动态处理分析，因此可以有效避免不确定的价格战，也使得合谋组织更容易及时准确地识别单个企业的背叛行为[7-8]。

第三，在平台领域下，算法的运用使得经营者之间交互的频次更高[9]。在频繁的相互作用下，企业之间更容易达成合谋[7]。因为企业间的交互越频繁，彼此间越能加深了解，利于达成合谋；另一方面，频繁的交互也能更迅速地发现协议成员的背叛行为并对其采取惩罚措施。基于定价算法的反应速度，协议成员不太可能再临时提供折扣以吸引客户。

第四，平台经济领域下经营者达成共谋的市场范围得到扩大。一般来说，市场集中度较高的行业比较容易形成卡特尔[4]。但算法降低了这种条件，在集中度较低的市场，经营者可以通过算法实现快速精准的价格搜索、匹配、监督和报复，弱化了竞争对手数量与达成共谋的关联性，拓展了共谋的发生场域[9]。

第五，在平台经济领域，价格可以迅速变化，结合算法，能大大提高对协议成员背叛行为的惩罚力度，从而横向共谋更容易维持。只有当惩罚是迅速的，才能产生阻却欺骗的效果[10]。平台经济领域下，该种条件很容易实现，由于算法定价可以实时跟踪分析并自动做出反应，因此一旦发现某个企业的背叛行为，算法定价能快速实施惩罚性低价格，从而使背叛合谋协议的行为变得无利可图，降低了经营者的降价激励，促进了企业之间的合谋[8]。

二、平台经济领域轴辐协议的认定困境

平台经济结合轴辐协议大大促进了合谋的达成与维持，给竞争带来了巨大的隐忧，这些利于促进合谋的因素也恰恰使得监管机关对其合谋难以察觉，给执法机关和司法机关带来认定困难。

（一）平台经济领域轴辐协议性质认定不清

1.轴辐协议对传统垄断协议二分法的挑战。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第二章对垄断协议作了规定，《反垄断法》将垄断协议分为横向垄断协议与纵向垄断协议两个类型，且分别进行规制。但是轴辐协议游离在这两类协议之外，对传统垄断协议的二分法提出了挑战。对于轴辐协议的性质，在学术界也存在分歧。刘继峰、焦海涛认为轴辐协议本质是横向垄断协议[1、11]。戴龙、张晨颖认为轴辐协议是区别于横向垄断协议和纵向垄断协议的特殊的垄断协议[12-13]。吴韬则认为轴辐协议是一个横向协议与多个纵向协议的相加[14]。

轴辐协议虽然有纵向关系和横向关系交织，但在性质上不宜认定为一个横向垄断协议与多个纵向垄断协议相加。首先，轴辐协议虽然看似契合这种形式，但是由于其不仅可能排除、限制辐条经营者之间的竞争，还可能同时排除、限制轴心经营者所在领域的竞争[15]。如果将其割裂开来，分别以横向垄断协议和纵向垄断协议规制，会人为地割裂二者之间的联系。轴心对辐条经营者之间的共谋起的作用不应当被简单地认定为其与辐条经营者间达成了纵向垄断协议，这不利于对轴心的有效规制。其次，如前述，轴心可能不是经营者，尤其是在平台经济领域，可能表现为某种算法，另外，也可能轴心与辐条经营者之间是代理关系，如此一来，则难以认定其与辐条经营者之间达成垄断协议[1]。最后，如果轴心只是轴条经营者达成共谋的工具，那么同时认定达成纵向垄断协议违背了法律适用的规则。

而由于轴辐协议往往表现为多个纵向协议，就将其认定为有横向限制竞争效果的纵向协议也并不合适。因为即便不满足轴辐协议的形式，纵向垄断协议也可能会影响协议的当事人与其竞争者的关系，比如生产商禁止其经销商销售其他生产商的产品，即“不得竞争限制”，便使得其他生产商无法利用这一经销商的销售渠道，可能会限制生产商之间的竞争。另外，纵向垄断协议也可能限制经销商之间的竞争，比如转售价格维持就经常作为便利零售商卡特尔的手段[10]。轴辐协议虽然产生了横向限制竞争的效果，但其与多个单独的纵向协议有本质不同，辐条经营者之间存在意思联络，彼此间达成共谋，而多个纵向协议中的当事人彼此之间没有意思联络[1]。

虽然轴辐协议是轴条经营者借助纵向关系达成了横向合谋，实质与横向垄断协议相似，但是由于有轴心经营者的存在，其与横向垄断协议不同，因此也不宜被认定为横向垄断协议。在“苹果电子书案”中，法官在判决中指出，即便有出版商被告串通一气，消除了零售价格竞争，以提高电子书价格，但如果没有苹果的精心策划，在促进和执行这种串通中发挥了核心作用，它不可能像2010 年春天那样取得成功①United States v.Apple Inc.,952 F.Supp.2d 638（S.D.N.Y.2013）,p.647.。如果将轴辐协议认定为横向垄断协议，将使得可能发挥了核心作用的轴心脱离了监管，正如前述的“娄底案”，反垄断执法机构无法对作为轴心的新车保险服务中心采取措施。

由于轴辐协议无法恰切地落入目前我国《反垄断法》对垄断协议规制实行的二分法的模式中，使得难以对其进行规制。

2.轴辐协议算法共谋性质认定存有争议。平台往往会要求入驻平台的经营者使用统一的平台规则或者统一的算法，平台内经营者没有选择的余地，其作为算法的使用者，本身可能并没有与同领域内具有竞争关系的经营者共谋的主观意图。

而作为算法的提供者，可能是平台，其本身就具备向平台内经营者提供统一的算法的倾向[16]，而非出于限制竞争的目的。因为算法的使用可以帮助平台经营者开展监测和预测性分析，迅速了解价格的变化趋势、消费者的偏好等重要因素，及时采取利润最大化的经营策略。而且运用算法的同时，平台也掌握了大量的数据资源，这是其训练预测算法，从而提高经营效率的前提。另外，平台可以通过提供算法来执行统一的营销策略，而统一的营销策略更易吸引消费者。虽然平台可能有控制市场的目的，但是并没有限制竞争的直接目的，只是客观上限制了竞争，因此将其认定为垄断协议存有争议[16]。

当平台内众多经营者都使用同一种算法，或者具有竞争关系的不同平台利用同一算法定价，彼此之间出现相似的行为，引起了价格上涨，那么平台作为算法的提供者或者使用者，可能就存有限制竞争的目的。但是这也并不必然，统一的算法即便带来价格的上涨，也可能维持在合理的范围内，不仅不会限制竞争，而且可能有利于消费者。因此算法对价格影响的程度不同，对算法提供者的主观意图的考量也不同。另外，统一的算法必然会使得平台内经营者的合作加强，但是他们之间分担风险的程度并不一定随之下降，因此也难以将统一提供算法的行为认定为构成垄断协议[16]。但是，当平台内的经营者使用统一的算法，加之其往往还是基于同一个平台获取的相同的数据做出的判断，即使经营者之间没有发生意思交流，其行为也必然高度一致。这种高度一致会导致产出减少，因而是反竞争的[10]。而平台内的经营者往往数量很多，其产生的限制竞争的效果很可能远大于普通的横向垄断协议。所以执法机关和司法机关对这类行为是否具有违法性难以判断。

而算法能够实现合谋结果的最为复杂的方式不是前述的平行算法方式，而是自我学习算法，也即利用机器学习和深度学习技术，基于这些技术，甚至不需要竞争者之间设置达成合谋的具体算法就可能达成合谋的结果，称为“自主学习算法合谋”。由于合谋是在经营者完全不知情的情况下由机器自主实现的，因此也被称为“黑箱”算法[8、17]。对于这一方式的算法运用，只能依靠效果进行判断，无法通过形式考察。对于经营者使用该种算法达成共谋的行为性质应该如何认定是尚待明确的问题。

（二）难以证明存在“横向共谋”

为了逃避法律制裁，对于一般的横向垄断协议而言，其往往采取灵活、隐蔽的形式，隐蔽性是横向垄断协议的特点之一[4]。与传统市场相比，平台网络化的运行模式，以及大数据和算法技术的应用放大了该隐蔽性特征，加大了“横向共谋”的认定难度。

轴辐协议表现为“明”的多个纵向垄断协议，因此轴条经营者可以以此掩盖横向共谋的意图，另外轴条经营者依靠轴心实现信息交流和协调，彼此之间没有直接的交流，横向关系本身就非常隐蔽，而在平台经济领域下，轴辐协议更能达到隐蔽的效果。因为在平台经济领域下，参与协议的各方达成协议、决定的方式已不再局限于书面形式，已经从明示的协议行为转向协调一致的行为。平台经济领域的轴辐协议往往依靠算法达成，经营者可以基于算法决策形成价格跟随等平行行为[18]。虽然《指南》第九条明确可以依据《禁止垄断协议暂行规定》第六条判定经营者之间是否存在协同行为，第六条判断的关键因素之一是“经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流”，但在平台经济领域，不仅轴条经营者之间，轴心与轴缘之间也极有可能并不存在信息交流，因此难以认定为是违反《反垄断法》的协同行为。算法的应用使得经营者可以自动且便捷地监测竞争者的价格，自动识别和获取竞争对手的商业敏感信息，不需要通过繁杂的价格公示来观察并形成竞争反应，经营者可以根据竞争对手的价格自动且及时地更新自己的价格，轻松实现自动化决策[9]。尤其是在自主学习的算法技术的辅助下，平台可以在没有人工指令的情况下自动制定合谋价格，经营者本身并不知情，经营者之间则更无信息交流。该种算法通过反复协调和观察，可以慢慢察觉经营者各自的策略选择是相互依赖的，通过配合各自的行为，将价格设置高于竞争水平，此种合谋的达成并不需要经过彼此间的信息交流，轴条经营者可以在市场变化中轻松地实现默契合谋[8]。

在传统市场上，经营者调整价格的成本高且耗时长，容易被监管机关发现。但在平台经济领域，经营者可以迅速实现价格变化，所以易于逃避监管。另外，平台经济的网络化以及算法技术显著提高了市场的透明度，而在相对透明的而又存在大量竞争者的市场上，确认协同行为的难度更大，因为市场信息比较透明时，很难判断某个企业发出的信息是否旨在向竞争者传递信息[10]。

轴辐协议结合平台经济显著增强了横向共谋的隐蔽性，算法的应用也使得实现共谋的方式更加复杂，这都使得执法机关和原告难以证明相关经营者之间存在“横向共谋”，法院也难以认定其构成轴辐协议。

三、完善平台经济领域轴辐协议反垄断规制的路径探究

在二分法体系下，轴辐协议的法律适用面临重重挑战。而平台经济领域下该类协议往往采取较传统市场下的协议更为灵活和隐蔽的方式，难以认定轮缘经营者之间达成了横向共谋，对此，需要明确相关法律适用规范，构建相应的事实认定规则。

（一）明确平台经济领域轴辐协议的法律适用

1.修改《反垄断法》第十三条第二款的条文顺序。对轴辐协议的规制，最为直接的方式则是新设一个专门条款规制这类行为，这样可以给执法机关和司法机关提供最为明确的指引，能使得这类行为得到合理规制。但是，如此一来不仅完全打破了传统的垄断协议的二分法体系，而且由于难以对轴辐协议作一个精确的定义，可能会使得新设的条款与原有的横向垄断协议、纵向垄断协议的规制条款发生交叉[19]。虽然轴辐协议的定义在学理上有较为统一的认识，但是关于轴心是否是经营者等问题仍存有争议，精确的定义难以得出。而且在实践中，随着数字经济时代的发展，仅算法的运用就有着层出不穷的变化，未来可能会出现不同于现行轴辐协议一般特征的特殊的轴辐协议，甚至是异于轴辐协议的第四类垄断协议，该种方式不能保证反垄断法不会再出现垄断协议分类不周延的问题。

对此本文建议设置垄断协议的一般条款，对垄断协议下一个定义，将该条规定置于现行《反垄断法》第十三条之前，由此不仅可以规制横向垄断协议和纵向垄断协议，还可以有效涵盖轴辐协议，并且可以规制其他潜在类型，包括轴辐型自主学习算法共谋。另外，由于是禁止性的一般条款，也不会与原有条款发生交叉。有学者认为如此规定，不符合反垄断法具体化的发展趋势，也会使得反垄断法的结构失衡，因此建议增设一个兜底条款[19]。但是兜底条款也仅是增加“其他”二字，也是一种概括规定，实际上并不具体，且一般的禁止性条款规定也并非放在总则，不会使得结构失衡。必须承认法律规定的具体化与其周延性难以兼具，因此本文认为设置禁止性的一般条款是更为合理且较为妥当的方式。现行《反垄断法》第十三条第二款即是关于垄断协议的一般条款，因此可以修改该款的顺序，将该款单独作为一条置于第十三条之前，如2021 年发布的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》。

2.扩大“协议”范畴。由于垄断协议被反垄断法所禁止，当事人往往会采取灵活、隐蔽的方式达成垄断协议，有些经营者之间虽然没有真正的协议，但是存在协调一致的行为，为了涵盖这类行为，欧盟竞争法创设了“协同行为”这一概念[10]，我国也引用了这一概念。但是“协同行为”仍然无法涵盖平台经济领域下出现的自主学习算法共谋这一类型的“协议”以及竞争者基于算法的帮助达成的合谋性“协议”等。正如OECD《算法与合谋》报告中指出的，实践中存在“信号算法”，即企业可以利用算法自动设置消费者无法察觉但是竞争对手的算法可以察觉的快速迭代行为，也即通过算法作为媒介发布提议或者协商涨价的暗号，比如在午夜调整价格或披露大量的详细数据，这类似于经营者之间进行了实际的协商以执行合谋性协议。“平行算法”也类似，可能被视为执行一项协议的替代性自动机制[17、20]。对于平台经济领域下，可能出现这种方式的轴辐协议，本文建议拓展“协议”的范畴，使得这类协议可以纳入反垄断法规制的范围内。

Kaplow 教授认为“不论产生结果的沟通方式如何，那些成功导致超竞争水平定价的相互依赖性合作都具有相同的经济结果”，他主张要对“协议”做出更加广义的解释，这才符合竞争法更为重视经济分析方法的趋势[21]。反垄断法中的“协议”应当允许一定程度的抽象，只要反映了共同的客观意图，对要约和承诺的精确性要求应当适当放宽，关键在于满足客观性和对应性[9]。比如，在“追随策略”（follow-the-leader strategy）中，经营者可以通过实施一个可以实时模拟市场价格领导者的算法去提出合谋要约，价格领导者可以通过涨价去回应竞争对手的算法从而接受该要约[20]。在平台经济领域，经营者可以通过算法发布共同提高价格的“信号”，尽管这种要约内容模糊，但是其他经营者的算法同样可以爬取并相应地做出回应，以算法效仿的方式跟随，这种快速的频繁交互可以协调价格，最终实现高于竞争水平的一致价格，这就相当于一项“协议”，表现为算法互动的模糊的默契也应当纳入反垄断法规制的范围内。

（二）采用合理原则识别法律责任

轴辐协议是横向关系与纵向关系并存，对传统的垄断协议二分法体系提出了挑战。对于垄断协议的法律责任识别，传统上存在本身违法原则和合理原则的界分。对这一问题，本文认为应当适用合理原则。

有学者认为对轴辐协议的认定不必拘泥于“横向”还是“纵向”的形式规则，应当回归到协议本身的竞争效果来判断其违法性。竞争效果虽然并非使用美国反托拉斯法术语体系下的“本身违法”与“合理原则”的表达，使用的是欧盟竞争法的术语体系，但是实际上目的分析与“本身违法”原则相似，效果分析与“合理原则”相似，所以该种观点实质上也是采合理原则作为违法性认定的基本原则。美国相关司法实践对轴辐协议的违法性认定适用的原则虽然有不同，但是实际效果却差别不大，即便是在适用本身违法原则的判例中，法官也会对被告提出的效率抗辩予以考虑、做出答复。而适用合理原则的判例中，法官审理的重点在于轴心经营者是否促进横向共谋以及横向共谋是否排除和限制竞争，赋予了轴心经营者以效率抗辩的权利[13]。可见，美国司法实践对轴辐协议的违法性判断是进行竞争效果上的分析，实际效果无异于采取合理原则。这样的选择也是更为合理的，如果对轴辐协议整体适用本身违法原则，则当轴心经营者仅为横向经营者意思联络的工具或者仅是提供算法的第三方经营者，则可能会过度打击轴心经营者。

平台经济领域的轴辐协议多为算法合谋行为，算法合谋可能能提高市场效率，促进创新，从而促进市场竞争，对其做出违法性认定时应该深入分析其对市场竞争效果的影响。算法提供者往往并非相关市场的竞争者，因此其行为与纵向垄断行为相同，在限制竞争的同时可能也具有一定的积极作用。反垄断执法机关应当运用合理原则进行判断[16]，并且考虑该行为是否是平台经营者开展经营活动的必要行为等其他因素。在适用上，由轴心经营者和轴条经营者分别自行举证，依据《反垄断法》第十五条豁免条款中的兜底条款，非限制竞争和与消费者收益共享的抗辩，如果效率抗辩有经济效果的支持，则可以豁免其责任。

对于一类特殊的情形，比如平台经济领域下常见的第二类轴辐协议，在平台经营者主导的情况下，平台内经营者为轴缘，其受平台经营者的约束，并非主动促成轴辐协议的实现，在未能通过效率抗辩的情况下，是否应当受罚？本文认为，对于该种情形，应当允许轴缘经营者通过自证清白，证明其是被动接受统一的安排，以此豁免责任，这也有利于轴缘经营者加强自身合规[3]。

（三）构建平台经济领域轴辐协议的事实认定规则

如前述，在平台经济领域，轴辐协议的达成有其尤为合适的土壤，平台经济领域是轴辐协议达成的热点领域，该类协议具有隐蔽性和复杂性等特点，且有很大的竞争隐忧，带来的竞争破坏性较强，所以应当构建单独的具体的事实认定规则。

在“苹果电子书案”这类利用平台达成轴辐协议的案件中，由于平台扮演的角色与一般的轴辐协议的轴心经营者扮演的角色相同，这类轴辐协议的“协议”范围往往并未超过现行《反垄断法》的规定，对这类横向共谋的认定可以以横向协同行为的认定标准为参考。具体应当包括以下几个方面：第一，轴缘经营者和轴心之间存在若干的纵向协议，且协议内容实质相同。第二，轮缘经营者的行为具有高度的一致性。比如经营者的行为在时间、方式、幅度等方面有着惊人的相似性，则经营者之间很可能存在协调行动的某种默契[4]。第三，轮缘经营者之间有意思联络。轮缘经营者一般是依靠轴心实现信息交流。比如，能够证明轮缘经营者相互知悉他人的存在，且相信通过轴心经营者可以彼此交换信息。第四，附加因素，比如轮缘经营者的市场力量较轴心经营者处于优势，因为当轴心经营者具有优势的谈判地位时，该协议更类似于纵向安排，而轴心经营者处于劣势时，其扮演的角色才更可能是信使。另外，也可以根据协议的发起人判断，如果是由轮缘经营者发起的，则更趋向于轴辐协议[13]。第五，经营者对其行为并不能提供合理的理由[4]，比如是单独的平行行为。

而对于平台经济领域更为常见的利用算法达成轴辐协议的类型，适用上述事实认定规则则存在阻碍，如前述，“协议”的达成和实施过程很可能并不存在直接的意思联络。因此对这一类型的认定应当分为两步，第一步是判断意思联络，转变判断思路，将“知情默许”与“合理预见”视为意思联络的形式。对于间接意思联络的认定，欧盟的“VM Remonts”案则是一个经典案例。该案中三个企业在收到同一个顾问公司的相似报价后，提出了一致的投标价格。判定他们是否存在间接的意思联络，欧盟法院提出两个标准，第一，企业是否意识到竞争者具有反竞争目的，并且意图通过其自身行为促使该目的实现。第二，企业是否能够合理预见竞争者的反竞争行为并且准备好接受该反竞争行为所导致的风险。这实际上就是扩张了“意思联络”的范畴，将“知情默许”以及“合理预见”纳入[22]。在算法轴辐协议中，意思联络往往表现为单向的信息传递，且存在隐蔽性，经营者往往掌握更多的证据。为了降低执法成本，加强经营者本身的合规运营，在平台经济领域，应当适当提高经营者的注意义务，消极应对共谋并不能免除其责任，经营者应当采取更为积极的手段。在认定意思联络时，对经营者课加更为严格的证明责任，只要经营者对于一致行为知道或者应当知道，且默许该行为，则推定其构成意思联络，但是该推定是可反驳的，其可以证明自己实施了背弃行为。

第二步，则是辅以经济证据和行为证据进行分析。波斯纳曾提出用经济学进路来证明共谋，分为以下两步：一是识别哪些市场的具体条件有利于产生共谋，二是判断这些市场中是否确实存在共谋定价[23]。虽然运用经济证据可能尚待斟酌，但是在平台经济领域下，可以结合当时市场的经济条件来判断，正如前述，平台经济领域的交易市场透明度高利于达成共谋。而市场的竞争状况、市场的结构情况、市场的变化情况正是认定该类协议应当考量的附加因素。

而对于行为证据，则可以对算法内容设置进行分析，从以下方面进行审查：第一，设计的算法是否存在影响竞争的程序，可以对程序进行测验，检查程序编码，并且进行动态检验，输入一些变量然后运行程序，观察算法的输出结果，判断是否会自然产生合谋的结果[8]。第二，经营者是否对非公开的关键市场信息设置了必要的保护措施以防止其他经营者运用算法抓取[9]。如前述，市场透明度高以及频繁的交互有利于共谋的达成。在平台经济领域，经营者之间往往通过频繁抓取数据来实现默契合谋。如果经营者并未设置必要的保护措施，使得其他经营者可以轻松抓取和实现信息交换，进而彼此之间出现跟随行为或平行行为，则该类证据可以用于证明存在共谋。即便认定技术中立，对于技术所造成的非法影响也是技术企业所应当事先考虑的因素，平台经营者应履行技术更新和保密的安全义务[24]。

综上，对于利用平台作为轴心达成轴辐协议的事实认定规则与传统市场的轴辐协议认定规则差异不大，采取“纵向协议+一致行为+附加因素”的思路。而对于轴辐协议算法共谋，则应当较大程度地转变认定思路，将“知情默许”以及“合理预见”视为意思联络的形式，且辅以经济证据和行为证据进行分析。

结语

在网络经济时代，市场瞬息万变，达成垄断协议的方式灵活多样，法律规则显得滞后，针对新兴的平台经济领域轴辐协议的规制，除了设置禁止性的一般条款和重构事实认定规则外，更为重要的是回归反垄断法的实质，把握其价值，才能对未来可能出现的更为复杂的行为做出准确的违法性判断。在数据市场，大多数时候，平台或者算法只是合谋的工具，无论是对行为的违法性判断还是责任承担问题，都应当落实到“人”。即便是自主学习算法共谋，也需要人类预先授予数据访问和读取权限，否则计算机软件无法自主信任另一个软件。另外，在完善立法的同时，执法机关也应该紧紧跟上，创新和完善执法手段，增强反垄断执法机关对数字技术的理解能力以及对监管技术的运用能力。