我国独立董事的制度悖论、缺陷与解决途径——对“康美药业案”引发的独立董事辞职潮的思考

郭富青

一、问题的提出

2021年是我国引进独立董事制度20周年，“康美药业案”暴露出我国独立董事制度依然脆弱，并存在着严重的机制问题。如果没有人愿意担任独立董事，尤其是如果独立董事对符合任职条件的人毫无吸引力，那么，独立董事制度势必难以为继。如何吸引和留住独立董事人才？独立董事人才资源如何培养、供给、依法保护、合理配置和有效使用，以及实现可持续发展的良性循环？如何充分发挥法律对独立董事的预设功能，降低公司内部人代理成本，优化公司治理，促进上市公司合规经营，减少和避免虚假陈述的发生，充分保护公众投资者的合法权益？诸如此类的问题，值得我们深刻地检讨和反思。我们应全面、客观看待上市公司独立董事制度，找到切实可行的克服独立董事制度内在缺陷的方案，进一步明晰其权责边界，加强履职保障、完善责任机制，以促进独立董事制度和证券市场的健康发展。

二、独立董事理论的局限性与制度悖论揭示

调整人们行为的法律规范，通常都是以某种理论假设为出发点来建构规则体系的，独立董事制度也不例外。因此，探讨独立董事的理论假设及其特征，对明确独立董事制度设计的理论依据十分重要，不仅有利于深层次地认识其存在的意义和缺陷，而且更重要的是，能切中要害地找到可行的完善之策。

（一）独立董事理论假设的局限性

（二）独立董事的制度悖论

由于独立董事人性假设的多面性和复杂性，造成以此为依据的制度安排和运行过程中存在一些难以避免的悖论，影响独立董事职能的有效发挥。

1.独立董事角色定位的悖论。目前在相关规范及学者的学术主张中，独立董事至少充当着三种角色：监督者、决策参与者和咨询专家。显然，在同一时空，针对同一事项，这三种角色无法集于一人之身，否则，独立董事就会成为自相矛盾和冲突的“怪物”，也会因各种角色之间的排异反应而缺乏生命力。就监督者角色而论，独立董事作为外部董事、兼职董事，其只能依赖于执行董事和经营管理层提供的信息才能了解公司的业务和运作情况，因此，独立董事与执行董事和其他经营管理者之间存在着极大的信息不对称。寄托于信息的获取者监督信息的提供者，外部、兼职人士监督内部、专职人员的职务行为，这是有违常理的幻想，是独立董事不堪承受的重负。在A 股上市公司现实治理结构中，独立董事往往处于弱势地位。让弱者监督强者不可能产生预设的监督效果，只可能是要么监督无效，要么放弃监督。对于股权高度集中的上市公司，独立董事大多数选择的是后者，常常是唯董事长马首是瞻。尤其是，在上市公司大股东、执行董事或总经理指示上市公司的财务人员进行财务造假，并经外部审计事务所出具无保留的审计意见的情形下，试图让独立董事发现或质疑公司信息披露报告存在着财务方面的虚假陈述，无论是独立董事掌握的信息还是就其能力而言，都是不可能的。即便是具有财务专业背景的独立董事，也只能是在对财务信息存在虚假披露风险的评估上具有相对优势，但是也不可能发现并证实存在财务造假的事实。

三、权责失衡的制度缺陷制约独立董事职能的发挥

（一）独立董事与执行董事权责失衡

（二）独立董事与执行董事、高管收益与风险承担失衡

（三）权责失衡使独立董事无法有效地发挥作用

四、独立董事机制的重建与职能优化的对策

2022年1月5日，中国证监会公布《上市公司独立董事规则》（证监会公告〔2022〕14号）并自公布之日起施行。由于该规则的主要目的是对现有而分散的独立董事规范，进行统一编排、整合，形成统一的规范体系，因而该规则起草的原则是“搭好体系框架，避免内容大改”，旨在减少规则数量、解决规则矛盾，对原规则内容暂不作实质性修改。对独立董事制度存在的诸多缺陷，证监会已组织专门力量正在进行系统性研究，待形成修订方案将充分考虑各方面的意见，予以全面修改完善。有鉴于此，针对上文提出的独立董事存在的体制、机制问题应当如何消解，本文试发表一己之见，权当抛砖引玉。

（一）消解对独立董事假设的悖论，矫正权责失衡

2.减轻独立董事的责任。尽管法律责任对约束行为人的行为必不可或缺，但是，历史告诉我们，秦始皇实施严刑峻法并未带来长治久安的治理效果，反而使秦朝二世而亡。过大、过重的法律责任虽能阻止商业冒险，但并不利于鼓励优秀的独立董事履行职责。独立董事违反勤勉注意义务给公司、股东和公众投资者造成经济损失时必须承担一定的个人责任，但是责任不能过大，并且应当保持权责的适当平衡。为了避免独立董事承担无法承受的过重责任，必须建立减轻其个人责任的配套制度。第一，上市公司应当建立必要的独立董事责任保险制度，分散其个人责任。应当借鉴我国香港市场经验，修改上市公司信息披露规则，要求上市公司披露购买董事责任险的情况。第二，独立董事对虚假陈述应当按照过错承担比例责任，并适用经营判断原则。1995年，美国《私人证券诉讼改革法》已经将董事对于虚假陈述的连带责任改为按过错大小而承担比例责任，包括独立董事在内的董事责任大为减轻，这一立法变革趋向值得我国证券立法加以借鉴。在我国，法律虽然没有要求独立董事较之于其他董事承担更高的注意义务，但在执法和司法实践中，很少采信独立董事基于信赖第三方机构专业意见作出决策的抗辩。最高人民法院的观点是，尽管独立董事主张征询了有关人员的意见，甚至出了异议，但不能证明在审议签署年度报告时已经勤勉尽责，“签字等于责任”。在“康美药业案”中，一审法院认定独立董事责任时，仍然遵循“过错推定”“签字等于责任”的裁判逻辑。换言之，独立董事不能举证证明为避免虚假陈述已尽到勤勉义务，则应与上市公司承担连带赔偿责任。然而，如果根据经营判断原则，凡独立董事信赖外部审计事务所对公司财务报告的审计意见而作出决策者，应当推定独立董事已经尽到勤勉注意义务，证明责任则随之转到质疑其决策的原告股东。如果原告股东不能证明独立董事未能尽到合理注意义务，则独立董事免除承担个人赔偿责任。第三，建立独董有限责任制度。基于责、权、利对等原则，有必要将独立董事的民事赔偿责任转化为有限责任。当独立董事因履职不当而承担侵权赔偿责任时，其最高赔偿应当限定于其津贴的一定倍数，从而体现公平、正义的私法价值追求。第四，独立董事的免责。美国大多数州的公司法均允许公司章程规定免除独立董事违反注意义务的法律责任，而且现实中几乎所有大型上市公司都遵照而行。我国公司立法也应当允许，公司章程规定独立董事违反勤勉义务，在符合一定条件时免责的条款，或规定当独立董事违反勤勉义务对第三人承担民事赔偿责任超过一定数额时，由公司给予一定数额补偿的条款。

（二）完善董事义务体系，对董事责任差异化设计

首先，应当区分独立董事与执行董事、高管的职责，并相应地规定不同的法律责任。执行董事和高管的主要职责是执行股东会、董事会的决定，负责公司的日常生产经营活动。独立董事则不参与公司的日常经营活动，其最主要的职责是监督和制约大股东、执行董事和高管的行为，防止内部人谋取控制权交易的私人利益。具体表现为独立董事审议上市公司的自我交易、关联交易、管理层收购、反收购措施、执行董事及高管薪酬和提名董事候选人名单等存在着内部人利益冲突的重大事项，并对这些事项履行特别注意义务，发表独立意见。

（三）改善独立董事的履职环境，确保独立董事职能的有效发挥

（四）独立董事职业化、市场化的发展路径

目前，我国的独立董事大多由大学教授、学者兼职，他们虽然有知识和声誉，但是往往缺乏做独立董事所需要的专门知识和受聘上市公司经营领域的专业知识，并且缺乏经营管理企业的经验，因此履职能力不足。有鉴于此，我国未来独立董事发展的方向应当是由完全兼职向半职业或职业化过渡。由于职业化的独立董事不但具有做董事的专门知识和受聘上市公司所需的专业知识，而且拥有从事企业经营管理的经验，同时，专门以从事独立董事为职业，在工作时间上有充分的保障。从长远来看，独立董事选择半职业或职业化之路将是未来发展的大趋势，最终，愿意走向职业化的独立董事人群将会在未来市场化竞争中胜出。

五、结语

2021年11月12日，广州中级人民法院一审判决康美药业及相关责任人赔偿5.2 万名投资者24.59 亿元，标志着我国2019年的《证券法》关于“特别代表人集团诉讼”的制度创新已经开始真正的实施。该案在我国公司、证券法治建设和资本市场发展的历史上具有划时代的里程碑意义。一方面，它震慑了相关的上市公司、独立董事和中介机构，彰显了我国全面推行证券发行、上市注册制，放宽准入，强化事中、事后监管和法律责任追究，充分保护投资者合法权益的新机制。它不仅证明了《证券法》的私人执行力不再软弱无力，而且宣告了证券违法犯罪成本过低的时代已经彻底终结。另一方面，它也暴露出我国独立董事制度虽然历经20年风雨但依然脆弱的本质。不仅理论假设、制度设计存在着内在的缺陷，而且实际运行环境和成效均值得检讨和反思。完善独立董事制度不仅要矫正对独立董事人性假设的偏差，使之更加符合独立董事的现实，而且对独立董事制度应进行重构，消除权责失衡、激励与约束背离的缺陷。建立调动独立董事积极履职的多层次的激励措施，完善董事义务体系，对董事责任进行差异化设计，减轻独立董事的责任，从而改善独立董事的履职环境，确保独立董事职能的有效发挥，最终走向职业化、市场化的发展之路。