一带一路倡议下跨境合同纠纷中未约定准据法之困境及纾解

徐伟功，张亚军

2021年11月11日，党的十九届六中全会通过了《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》。该决议充分肯定了全面依法治国方面所取得的成绩，即中国特色社会主义法治体系不断健全，法治中国建设迈出坚实步伐等。统筹推进涉外法治与国内法治是习近平法治思想的重要内容，也是全面依法治国的必然要求。我国涉外民商事合同纠纷案件数量逐年攀升，也反映出各地民商事主体依法开展涉外经济活动过程中产生的涉外民商事司法需求越来越多，涉外民商事审判实践所面临的各种挑战也随之增加。为应对更高水平对外开放的新要求，我国法院在参与涉外司法实践服务“一带一路”倡议方面需及时回应涉外民商事司法需求，提升涉外司法公信力，推动形成可预期、法治化、国际化的营商环境，为涉外经济高质量发展提供司法保障。

与此相应，各级人民法院对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第41条(1)《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”第2句关于合同当事人未约定准据法时的法律选择标准却一直亟待协调与统一。该合同冲突规则实施十多年以来，一直缺乏规范的、可操作的具体确立标准，且该规定中“或”字表达方式似乎像并列的选择性冲突规范，模糊了特征性履行方法与最密切联系原则之间的制约关系，故很多学者担忧该合同冲突规则的表达方式赋予了法官极大的自由裁量空间，容易导致不同法官在合同准据法选择质量方面的南辕北辙。本文研究目的主要在于运用裁判文书大数据与立法者原意做对照式的实证分析，梳理出特征性履行方法与最密切联系原则在中国跨境合同纠纷审判中的具体适用现状，探索司法实践与立法者原意的出入程度，反思当事人未约定准据法情况下的司法困境，为增进《法律适用法》第41条第2句司法适用的确定性、可预期性和灵活性提出合理的参考建议，缩小相似案件裁判尺度的偏差。

一、跨境合同纠纷中未约定准据法的司法实践考察

(一)裁判规范依据

除消费合同、劳动合同、海事海商等特殊合同纠纷外，一般跨境合同纠纷确定合同准据法的依据是《法律适用法》第41条，优先适用合同当事人协议选择的准据法，如当事人未约定合同适用的准据法，则依据特征性履行方法或最密切联系原则来选择案件所适用的法律。2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称2007年《规定》)第5条(2)《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。(一)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法；(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法；(三)成套设备供应合同，适用设备安装地法；(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法；(五)动产租赁合同，适用出租人住所地法。(六)动产质押合同，适用质权人住所地法(七)借款合同，适用贷款人住所地法；(八)保险合同，适用保险人住所地法，(九)融资租赁合同，适用承租人住所地法；(十)建设工程合同，适用建设工程所在地法；(十一)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法；(十二)保证合同，适用保证人住所地法；(十三)委托合同，适用受托人住所地法；(十四)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法；(十五)拍卖合同，适用拍卖举行地法；(十六)行纪合同，适用行纪人住所地法；(十七)居间合同，适用居间人住所地法。如上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系，则适用该另一国家或者地区的法律。”曾详细规定了最密切联系原则的具体适用方式，可惜其已于2013年4月8日被废除。(3)2013年4月8日施行的《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》第76项说明了废除的理由是与涉外民事关系法律适用法相冲突。目前，虽有尚未失效的《最高人民法院关于印发〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要〉的通知》(以下简称2005年《会议纪要》)第56条中也列举了17类合同如何确定最密切联系地法律的冲突规则，但该纪要并非正式法源，不能直接作为裁判依据。加上2005年《会议纪要》中选择合同准据法的“住所地”连结点与2010年《法律适用法》的“经常居所地”不一致，所以在判决书的“本院认为部分”也就不再适宜直接引用2005年《会议纪要》内容进行裁判说理了。据此可见，我国法院运用最密切联系原则的司法实践以2007年《规定》在2013年4月8日废除为时间节点分为两个阶段，法官在两个阶段中所对应的自由裁量空间大小不一。

另外，也有少部分案件的当事人虽在庭审前未约定合同准据法，但在庭审中经法庭释明后，各方当事人均愿意援引相同的合同准据法，法院转而依据《法律适用法》第41条第1句或者《最高人民法院关于适用〈法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《司法解释一》)第6条(4)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第8条规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许；各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”规定的意思自治原则来选择合同适用的准据法，进而规避了《法律适用法》第41条第2句的适用基础，所以该情形不是本文的重点研究范围。

(二)案件的总体数据分析

1.援引《法律适用法》第41条第2句的总体数据分析

检索Alpha案例库中适用《法律适用法》第41条的跨境合同纠纷裁判文书有29873篇(5)裁判文书大数据来源Alpha案例库，直接输入“《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条”会出现所有适用该法条的裁判文书，接着在案由框中去除其他适用该条的非合同类案由，仅勾选合同纠纷案由，适用该条的跨境合同纠纷案件文书全部出现29873篇，数据采集截止时间是2021年12月31日。，进一步在该结果中继续检索适用《法律适用法》第41条第2句的全部跨境合同纠纷裁判文书数量有13348篇(6)裁判文书大数据来源Alpha案例库，检索条件是在前项脚注〔5〕的案件检索结果中继续全文输入“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，在前述条件下的检索结果就出现了适用《法律适用法》第41条中第2句关于当事人未选择合同适用准据法的全部跨境合同纠纷案件数量有13348件，数据采集截止时间是2021年12月31日。，即跨境合同纠纷中当事人未约定合同准据法的案件占比44.68%，同时从图一可看出该条件下的案件数量逐年增加。而在这些未约定合同准据法的案件中，又有3763 篇(7)裁判文书大数据来源Alpha案例库，检索条件是在前项脚注〔6〕当事人未约定合同准据法的案件检索结果中，继续输入关键词“缺席审理”，就会出现跨境合同纠纷中当事人未约定准据法且被告不出庭的案件数量为3763件，数据采集截止时间是2021年12月31日。是因被告未到庭而缺席审理结案，占比达28%。此外，在跨境合同纠纷中当事人未约定准据法的13348篇裁判文书中，包括参照《法律适用法》第41条第2句审理的涉香港地区案件7403篇、涉澳门地区案件3365篇、涉台湾地区案件1974篇。(8)裁判文书大数据来源Alpha案例库，检索条件是先在检索界面中直接输入“《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条”，接着在适用该法条的全部案件检索结果中勾选合同案由类纠纷，然后继续在前述的检索结果中全文输入“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，就出现了适用《涉外民事关系法律适用法》第41条中第2句关于当事人未选择合同适用准据法的全部跨境合同纠纷案件数量有13348篇，最后在该检索结果的基础上分别输入关键词“香港”“澳门”“台湾”，就会分别出现当事人未约定准据法的13348篇裁判文书中案涉香港因素案件7403篇、涉及澳门因素案件3365篇、涉及台湾因素案件1974篇，数据采集截止时间是2021年12月31日。特别强调，本文在研究过程中将援引特征性履行方法或最密切联系原则的非合同类案由剔除，且排除当事人已事先选择合同适用法律的情形，排除目前未审结及未公开上网的判决书，本文检索结果不排除因检索关键词设置不同会导致检索数据产生略小的差异，但本文比对了不同关键词检索方法后选取了检索案例相对较多裁判数据，数据采集截止时间是2021年12月31日。

图1

从地域分布来看，当前检索条件下的跨境合同纠纷案件数量从高到低依次是广东省、福建省、浙江省，分别占比49.64%、16.40%、6.10%。不过，广东省的相关案件数量多是因涉港澳地区案件较多，导致参照适用参照《法律适用法》第41条第2句规定审理的案件数量较大。

从合同类案由分类情况来看，在适用《法律适用法》第41条中第2句的案件中，最主要的具体案由是借款合同纠纷、其他无名合同纠纷、买卖合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、承揽合同纠纷、委托合同纠纷、租赁合同纠纷、银行卡纠纷等，总计合同类案由35种。

2.援引2007年《规定》第5条的总体数据分析

因2007年《规定》第5条关于合同领域最密切联系原则的具体应用方式有较强的可操作性与确定性，使其在审判实践中仍具有一定参考价值。图2是检索裁判日期在2013年4月9日至2021年12月31日之间的跨境合同纠纷中援引2007年《规定》第5条的案件数据，援引第5条第1款的案件有74例，援引第5条第2款的案件有114例。从图2的折线图发现2007年《规定》在2013年4月8日废除之后至今的案件引用数量呈现出明显的下降趋势，其中2014年的案件引用数量达到最高峰，2014年有些裁判文书因案件事实发生在该规定失效前，故还存在大量合法适用的情况。目前，仍有法律事实发生在该司法解释失效之后的部分案件，法院在审理过程中继续引用该失效的司法解释进行说理或作为判决依据。

图2

(三)裁判文书主文内容分析

针对跨境合同纠纷中当事人未约定准据法的条件下，我们筛选出具有代表性的50个法院案例，对法院适用特征性履行方法或最密切联系原则的实践特征进行了类型化的实证分析。这50个案例主要体现出以下5个分类特征：其一，这50个案例所反映的现状特点并非个案，而是作为大量相似案件的代表；其二，注重从不同层级法院分析；其三，注重选取不同案由来审视不同类型案件的适用情况；其四，选取了全国东、中、西部各地法院的判决以区分地域性差异；其五，既考虑了不同法院选择法律的准确性，又注意到了不同法院在法律选择过程中说理的充分性问题。尽量使抽样案例能够多样、类型化地反映《法律适用法》第41条第2句在司法实践中的真实状况。

1.法律选择的正当化过程：裁判理由良莠不齐

从以上50份归类总结的裁判文书中法律选择过程的说理论证方面来看，可以发现说理比较充分的，也存在说理论证不充分的，但并非过往部分学者研究成果中所陈述的面目全非情形，可从说理充分程度由高到低的依次排列，有如下5种现状类型：

第一，双方当事人就适用不同准据法产生激烈争议，法院将此作为争议焦点对各连结点作对照式分析的回应。法院就各方当事人所要求适用的不同准据法作为争议焦点，并交由双方当事人进行了充分的辩论来反映各个连结点所指向法律与案件的密切程度，也更加便于法院有深度地进行对照式分析说理，这一类型抽样案例有2个(9)唐何佳佳诉唐江奇民间借贷纠纷案，江西省高级人民法院(2012)赣民四终字第9号民事判决书；天威新能源控股有限公司诉达维律师事务所法律服务合同纠纷案，北京市高级人民法院(2014)高民(商)初字第04917号民事判决书。，实践中也非常少。例如原告天威新能源公司诉被告达维律师事务所法律服务合同纠纷一案(10)天威新能源控股有限公司诉达维律师事务所法律服务合同纠纷案，北京市高级人民法院(2014)高民(商)初字第04917号民事判决书。，原告系成都注册登记企业，被告系美国律师事务所，原告就跨境收购美国某公司百分之六十的股权事宜委托被告进行专项法律尽职调查，被告完成相应委托事宜之后，原告认为被告出具的成果未完全披露相关投资风险，导致其损失5亿元，双方便产生争议，但合同并未约定适用的准据法。庭审中原告主张其公司经营地、涉案最终成果交付地、本案合同签署地均在中国内地，原告全程都是与被告在北京的分支机构进行商谈与对接，故我国内地法律与本争议有最密切联系；被告认为其作为主要义务履行人，而原告在涉案合同中的金钱支付义务较为简单，不能反映委托合同的本质特征；而被告对于委托合同项下义务的履行则更为复杂，也更能反映涉案合同的本质特性，故被告经常居住地美国纽约州法律是与本案有最密切联系的法律。然而，一审判决本案适用中国内地法为本案准据法。对此，被告就准据法适用问题不服提出上诉，最终二审法院认为“本案受托人被告系美国律师事务所，提供与跨境收购相关的美国法律服务，法律服务指向的股权交易是在美国完成交割；此外，原告也认可应按美国法律的标准评价被告所提供的法律服务是否合格，显然被告系本案法律服务合同的特征性履行方，故其主张依法予以支持。”

第二，参照2013年4月8日已经失效的2007年《规定》第5条中最密切联系原则的具体适用标准进行说理，多见于借款合同、买卖合同、委托合同等。因其法律选择过程有细化的标准，也使得援引该规定的判决书在法律选择的正当性论证过程较为充分、合理，该种说理方法在法律适用的可预测性、确定性价值方面符合学界的主流思想，但因其失效而不具备援引的合法性，从前文的援引数量也可看出目前直接将2007年《规定》第5条作为裁判依据的案件数量也很少，该类型抽样案例有2个。例如原告刘闰琼诉被告赵旭辉等人租赁合同纠纷一案(11)刘闰琼诉赵旭辉等租赁合同纠纷案，广东省东莞市第一人民法院(2021)粤1971民初4676号民事判决书。，原告经常居所地在东莞，被告经常居所地在香港，涉案租赁房屋位于东莞，法院据此依照2007年《规定》第5条第2款第(一)项的内容，认定东莞与案涉合同争议有最密切联系，故中国内地法应作为涉案合同适用的法律。该案件事实发生在2019年，法院在2021年的审理过程中仍直接引用失效的2007年《规定》说理。

第三，各方当事人未事先约定合同适用的准据法，但各方当事人在庭审中均援引我国内地法律作为诉辩依据，或经法庭释明后均同意适用我国内地法律，法院便规避了《法律适用法》第41条第2句的适用基础。该种法律选择的正当化过程通常是依据《法律适用法》第41条第1句的当事人意思自治选法，或依据现行《司法解释一》第6条的当事人协议选法，这样的做法既简化了司法任务，也具备较强的可操作性，该类型抽样案例有8个。例如陈兆亮诉克拉斯·彼得·瑞丁民间借贷纠纷案(12)陈兆亮诉克拉斯·彼得·瑞丁民间借贷纠纷案，最高人民法院(2018)最高法民终1112号民事判决书。，原告系瑞典人，经常居住地在英国伦敦市，借款合同履行地在香港，被告经常居住地在中国内地，连结点指向的准据法有瑞典法、英国法、香港法、我国内地法，法院认为“双方当事人未约定合同准据法，但在双方庭审中均援引我国内地法律作诉辩依据，且均同意适用我国内地法律来解决双方争议，根据现行《司法解释一》第6条第2款的规定，本案准据法适用中国内地法。”

第四，仅对所选法域的连结点数量作简单罗列，却不对照分析未选法域中连结点的数量分布情况、质量情况，即缺乏说明未选法律为何与本案不具有密切联系的理由，该类型抽样案例有30个。尤其是仅罗列了一个连结点的案件，完全体现不出将各要素进行比较、择优的筛选过程，这种法律选择过程的正当性将受到质疑，对冲突正义方面的法律价值目标构成威胁。例如原告吕乐怡诉被告周华辉、周赛芬借款纠纷案(13)吕乐怡诉周华辉、周赛芬民间借贷纠纷案，广东省珠海横琴新区人民法院(2016)粤0491民初272号民事判决书。，该案原告经常居住地在香港地区，被告经常居住地在珠海，双方借款合同履行地在澳门地区，连结点指向的法律有香港地区法、我国内地法、澳门地区法，法院认为“依据《法律适用法》第41条的规定，本案被告经常居住地在内地，故本案应适用的准据法是我国内地法律。”然而，如果参考2007《规定》第5条关于借款合同特征性履行方住所地法律，即适用出借人经常居所地的法律，那么本案就应该适用香港地区法律。

第五，未做任何连结点说明或者比较任何最密切联系的考量因素。即完全缺乏任何法律选择的正当性说理论证，未体现出合同冲突规则的指引过程，直接适用我国内地法，显然影响了裁判文书对选法论证环节中合理性和公正性的宣示(14)参见肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第180页。，其释法说理效果的可接受性自然是最差的，该类型抽样案例有8个。例如中国建设银行青海省分行诉青海浏阳鑫达公司等借款合同纠纷案(15)中国建设银行股份有限公司青海省分行诉青海浏阳鑫达有色金属有限公司、北京鑫恒铝业有限公司、远东铝业有限公司、杨毅、李涵、青海鑫恒铝业有限公司借款合同纠纷案，青海省高级人民法院(2018)青民初127号民事判决书。，该案系金融借款合同纠纷，其中一被告系香港注册企业，其余当事人均为中国大陆注册企业，连结点指向的法律有大陆法、香港地区法，该判决书在说理部分完全避开了本案应适用何种冲突规范来确定准据法的说理过程，直接依据中国大陆实体法对案件进行裁判，最后直接在裁判依据部分这样表述：“综上所述，依据《法律适用法》第41条等中国大陆法律规定，判决如下”。即这种类型连一个连结点都不罗列，就直接下结论适用中国内地法律，也反映了部分法官在涉外民商事审判实践中不愿意对冲突规范的适用过程进行裁判说理的现象。

2.最密切联系地法的认定：具体确立标准缺失

第一，关于最密切联系地法的认定，法官在选择连结因素方面存在较大的弹性空间。比如同是借款合同纠纷都没有统一的操作规范，有的单独考察被告住所地一个连结因素，有的考察合同签定地与合同履行地两个连结因素，有的考察当事人经常居所地、案涉合同的签订地及履行地三个连结因素等，其他类型合同纠纷在审理过程中也存在前述同样的情况。(16)蔡剑雄诉北京盛世必达基金管理有限公司民间借贷纠纷案，北京市高级人民法院(2021)京民终18号民事判决书；卓玛喇嘛、旺钦顿珠诉、次仁扎西诉马锡润、邓珠尼玛民间借贷纠纷案，西藏自治区高级人民法院(2021)藏民终17号民事判决书； 上海浦东发展银行股份有限公司西安分行诉陕西浩泽环保科技发展有限公司、上海浩泽净水科技发展有限公司金融借款合同纠纷案，陕西省西安市中级人民法院(2021)陕01民初669号民事判决书；斗山工程机械(中国)有限公司诉云南新斗山机械有限公司等借款合同纠纷案，云南省昆明市中级人民法院(2019)云01民终1686号民事判决书；新疆中帕投资控股有限公司诉钟步咏、艾力·热轧·贾万·阿莫力借款合同纠纷案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2017)新01民初258号民事判决书。不同种类的合同也存在差异化的考量因素，对于履行义务特征性明显的租赁合同、房屋买卖合同大多是合同履行地和涉案不动产所在地(17)皮正芬诉许翊君房屋买卖合同纠纷案，贵州省贵阳市中级人民法院(2020)黔01民终237号民事判决书；林金森诉遵义市九州房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案，贵州省贵阳市中级人民法院(2019)黔01民初1166号民事判决书；张鹏、李世淳诉申景耀房屋买卖合同纠纷案，北京市第三中级人民法院(2018)京03民终2600号民事判决书；黄志强诉广东省信托房产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案，广东省广州市越秀区人民法院(2021)粤0104民初15024号民事判决书；程功、张兰诉李汉霖房屋买卖合同纠纷案，广西壮族自治区高级人民法院(2020)桂民终783号民事判决书；谭秀华诉刘俊东房屋租赁合同纠纷案，广东省广州市越秀区人民法院(2020)粤0104民初37315号民事判决书；彭子倪诉罗军房屋租赁合同纠纷案，广西壮族自治区柳州市中级人民法院(2020)桂02民初94号之一民事判决书；谢维诉鹰潭市余江区马荃镇人民政府租赁合同纠纷案，江西省高级人民法院(2020)赣民终112号民事判决书；张志恒诉海南琼海天来泉旅游不动产有限公司房屋租赁合同纠纷案，海南省海口市中级人民法院(2019)琼01民终150号民事判决书。，这也便于判决的执行，故该连结因素体现出更稳固的联系。又如运输合同也有自己特殊的考虑因素，如当事人国籍、货物起运地、目的地等连结点。(18)上海听涛国际货运代理有限公司诉深圳市浩运货运代理有限公司运输合同纠纷案，广东省深圳前海合作区人民法院(2019)粤0391民初3539号民事判决书；田丹丹诉刘闯运输合同纠纷案，辽宁省沈阳市中级人民法院(2020)辽01民终13153号民事判决书；苏州保迅物流有限公司诉官有占运输合同纠纷案，江苏省太仓市人民法院(2018)苏0585民初327号民事判决书。当然，考察跨境合同纠纷中所有连结点的出现频率，合同履行地是被认定为最密切联系地过程中使用最多的连结点，这也印证了沈涓教授所提到的“履行地一般高于其他连结点的质量”(19)沈涓：《合同准据法理论的解释》，法律出版社2000年版，第138页。的观点。

第二，存在未明确区分最密切联系原则及特征性履行方法的情形，笼统的将二者混合在一起适用。例如原告孔祥钧与被告孟丽芬等借款纠纷案(20)孔祥钧、孟丽芬诉何洪波等等民间借贷纠纷案，辽宁省沈阳高新技术产业开发区人民法院(2020)辽0192民初437号民事判决书。，原告系辽宁人，被告系加拿大人，合同履行地在沈阳，法院认为“依据《法律适用法》第41条规定，本案中原告与被告未约定涉案合同适用的法律，与本合同争议有最密切联系及涉案合同特征性履行方所在地法律为内地法律，故本案准据法系我国内地法律。”

3.选法结果：法院地法适用倾向严重

绝大部分裁判文书所罗列的连结因素大都倾向于为适用法院地法做准备，而未在裁判文书中直接书面体现出分布在外国的连结因素的“分量”如何，故不同选法论证过程的最终选法结果多数都指向了中国内地法。选取的50份裁判文书中有49份无法看出当事人对适用外国法还是中国内地法存在异议，而这49份裁判文书中还有8份是当事人因法院主动释明之后均同意适用中国内地法，只有1份是一方当事人主动要求适用外国法之后，法院才将案件应适用的准据法作为争议焦点交由双方当事人进行充分辩论，最终在二审判决中才适用了美国准据法。因此，有学者认为“过渡适用法院地法会削弱了冲突法的存在价值”。(21)许庆坤：《涉外民事关系法律适用法的司法解释问题研究，法律出版社2019年版，第114页。

综上所述，审判实践的焦点问题集中在法律选择的正当化过程中说理不充分、最密切联系地认定标准不规范、较混乱，以及法院地法适用倾向严重。

二、跨境合同纠纷中未约定准据法的困境及原因

(一)选法标准不规范之困境：法律选择的确定性与灵活性的协调机制失灵

法律一方面要求具备“确定性、可预见性，另一方面要具有灵活性”(22)徐冬根：《论国际私法规范的柔性化与刚性化》，载《法制与社会发展》2003年第3期。，然而实现了法的确定性价值也可能会牺牲法律的灵活性价值，法律价值的互克性是摆在立法者和司法者面前的一道取舍难题。国际私法作为法律的一个分支，其所要体现的法律价值之间同样存在着这种冲突与矛盾，比如传统国际私法注重法律适用结果的一致性与现代国际私法注重具体案件的公正性，法院地国家利益的维护与国际社会民商事秩序的平等对待要求等等。(23)参见徐伟功：《国际私法中的自由裁量权论纲》，载《华南师范大学学报》2002年第4期。而法律选择方法的运用也表达着国际私法的价值追求，此种追求也很自然地随着法律制度和时代的不同而发生变化。例如19世纪之后，德国历史法学派的巨匠萨维尼通过对民事关系的类型化提出法律关系本座说理论，推进了国际私法成文化的历史进程，该理论注重法律选择的一致性、确定性，追求国际私法的冲突正义。但是，其后期也遭到了当时学者的强烈批评，如机械与呆板的法律选择方法排除了人的主观能动性，忽略所选择法律对当事人是否合理、正当、公平，使法官成为僵化适用规则的机器。到了20世纪中叶开始，出现了美国国际私法革命中的规则与方法之争，在批判传统国际私法的形式主义基础上，强调法律适用的公正性与具体案件的正义，以实现国际私法实质正义的法律价值。同时，欧洲国际私法的改良主义也是针对传统国际私法的概念化，通过改变连结点的中立性或增加连结点数量来增强法律适用的合理性。到了20世纪中后期，各国都希望在立法中融入实质正义与冲突正义的需求，有学者提出了国际私法立法中的“生态平衡”(24)杜新丽：《当代法律选择多元方法的并存与融合》，载《武大国际法评论》2013年第1期。理论，即在立法中融合传统与现代的做法，构建多种法律选择方法有机统一体系。国际私法发展到21世纪的今天，英美普通法系国家与欧洲大陆法系国家都无法固守单一的法律选择方法，都企图在立法中使法律选择的多元化方法得到融合，注重传统国际私法冲突正义的同时，也强调其实质正义。因此，立法者在制度体系化设计过程中，难以将每种法律价值进行最大化，只是在不同的阶段根据其所追求法律价值的不同而有所侧重，赋予每一种法律价值不同地位，并将其置于体系化中的恰当位置上。(25)参见王慧：《论我国涉外民事关系法律选择方法的构建基础与体系展开》，载《法学评论》2015年第5期。

在我国《法律适用法》的法律选择方法体系中确定性与灵活性之间的张力设计，也对应着国际私法所追求的形式正义与实质正义的价值选择，实际上也是国际私法中规则主义与自由裁量主义之对立与统一的关系问题。(26)参见徐伟功：《涉外民事关系法律适用法实施研究》，法律出版社2019年版，第116页。在立法层面，如何将冲突正义与实质正义融合在一起，最密切联系原则中灵活性价值的适当运用恰恰可以成为两种正义融通的桥梁，但需要立法者有超高的立法技巧与立法艺术。考察最高人民法院在《法律适用法条文理解与适用》中第41条作出的条文适用解释(27)当时最高人民法院关于《法律适用法》第41条的理解与适用是这样解释的：“以特征性履行方法来具体运用最密切联系原则，人民法院仍参考2007年实施的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》规定的17类合同确定准据法的方法。”明显可以看出，最高人民法院当时也是希望通过这种具体合同适用规则的运用确定与合同有最密切联系的法律，既保证法律适用的稳定性和可操作性，又补充了法律适用的灵活性。参见万鄂湘等主编：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第300页。，以及参与《法律适用法》立法过程的黄进教授等人主编的《法律适用法释义与分析》中第41条的条文释义分析，可以发现立法者对于《法律适用法》第41条的立法原意是将“合同领域的最密切联系原则作为意思自治原则的补充性原则，除非存在明显更密切联系，否则应以特征性履行方法来确定最密切联系法律”(28)黄进、姜茹娇：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法释义与分析》，法律出版社2011年版，第229页。。此外，陈卫佐教授曾对《法律适用法》第41条的合同冲突规则给予过较高的评价：“该条沿袭了《民法通则》在跨境合同准据法适用方面的司法实践，也与《民法通则》第145条、原《合同法》第126条的立法宗旨一脉相承，该条还首次将特征性履行原则正式引进《法律适用法》，等同于将合同冲突规则的相关司法解释内容上升为法律的明文规定。”(29)陈卫佐：《比较国际私法——涉外民事关系法律适用法的立法、规则、原理的比较研究》，法律出版社2012年版，第260页。由此可见，我国立法者为了克服传统与现代冲突规范中机械、呆板、僵硬、滞后、随意、不确定等局限性在不懈努力，既在立法上采取以特征性履行方法为代表的规则主义立法，又实施以最密切联系原则为代表的自由裁量主义立法，无非是希望达到法律选择的确定性和灵活性的统一，协调国际私法上的冲突正义与实质正义。然而，司法实践中《法律适用法》第41条关于规则主义与自由裁量主义所代表的价值目标的融通效果并不明显、也不彻底。

一方面，因《法律适用法》第41条第2句中的特征性履行方法因缺乏相对应的、合法有效的各类具体合同法律适用规则，使得直接适用特征性履行方法的可行性较弱，其事实上处在悬置困境中。虽然以黄进教授为代表的国际私法学者立法建议稿中曾经提出过17类合同的具体法律适用规则的建议(30)参见黄进：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》，中国人民大学出版社2011年版，第100-101页。，但现行《法律适用法》中并未吸收该建议，而是在各类具体合同法律适用规则领域留下了空白，仅抽象地确定了特征性履行原则，也未预料到2007年《规定》中按照特征性履行原则规定的17类具体合同法律适用规则被废除之后，就使得特征性履行方法彻底失去了合法有效的各类具体合同法律适用规则。由此，在当事人未约定合同准据法的情况下，因特征性履行方法缺乏具体合同法律适用规则，恰恰《法律适用法》第41条第2句对特征性履行方法与最密切联系原则这两种法律选择方法又无顺序适用的强制性要求，所以实际上各地人民法院所作出的判决书内容无法看出法官就前述两种法律选择方法作出取舍的过程，而绝大部分案件恰恰显示是法官跳过了特征性履行方法的选法论证过程，最终习惯性地直接优先运用最密切联系原则做出准据法的选择，但这并非学界和立法界最初所期盼的最密切联系原则的补遗作用的体现。对于跨境合同领域用特征性履行方法确定准据法的案件，大部分发生在2007年《规定》废除之前，从2014年起至今仅有少数案件引用了冲突规范适用过程的说理，但不再作为判决结果中法律依据的方式出现，因引用失效的司法解释作为判决结果依据也会使得裁判文书不具备合法性。甚至有的案件(31)孔祥钧、孟丽芬等诉何洪波民间借贷纠纷案，辽宁省沈阳高新技术产业开发区人民法院(2020)辽0192民初437号民事判决书。直接笼统地把两者混合在一起来确定案涉合同的准据法，未明确区分到底是运用何种法律选择方法。鉴此，通过前文的实践现状来看，明显可以发现在新的司法解释出台来弥补这一漏洞之前，特征性履行方法的确定性指引功能处于悬置状态。

另一方面，因最密切联系原则的内涵具有较强的不确定性，便使得该法律选择方法的适用过程主要依赖于法官的自由裁量权、冲突法素养及比较法思维，但因人的有限理性会面临有法用不好的困境。实践中对于连结点数量的分布统计较为容易，而对连结点质量说理缺乏规范依据、实践经验等可操作的方法论指引。从前文中的大数据统计结果就可以看出不同地域的裁判文书对于相同案由下案件的选法过程、说理充分程度、最密切联系地法律的认定标准都有差异，有的裁判文书未经比较潜在的准据法或仅简单论证即完成选法过程，有的裁判文书可以看出是法官释明后促成案件当事人援引共同法律从而回避选法过程，这对司法实践的统一性、法律内在秩序的稳定性、确定性构成威胁。《法律适用法》实施至今十多年时间，在对照各个国家均尝试用不同措施将最密切联系原则细化的时代背景下(32)参见田洪鋆、张雪媛：《失去控制的灵活性: 最密切联系原则在我国的适用及反思》，载《社会科学战线》2019年第8期。，中国合同冲突规则领域对最密切联系原则具体化的立法进程并未及时回应法律实践需求。学界也有许多学者对此诟病已久，曾提出各种完善我国最密切联系原则的法律适用方法(33)学者们关于限制最密切联系运用过程中的自由裁量权滥用提出了立法模式上的具体建议。参见肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第46页；田洪鋆：《我们究竟需要怎样的灵活性？——对中国最密切联系原则可控性的思考》，载黄进、肖永平主编：《中国国际私法与比较法年刊》第23卷，北京大学出版社2018年版，第71-91页；田洪鋆：《最密切联系原则控制模式欧美比较研究》，载《社会科学辑刊》2020年第1期。，核心主张都是对其灵活性做必要的限制来发挥其应有的作用。(34)参见孙建：《论我国国际私法法律适用的确定性与灵活性》，载《法学评论》2012年第2期。

综上，虽然立法者希望在司法实践中运用特征性履行方法克服最密切联系原则过分灵活的缺点，但实践效果似乎与其原有的立法初衷存在偏差，在自由裁量主义与规则主义的平衡过程中，似乎自由裁量主义暂居了上风。

(二)法律选择混乱之成因：特征性履行原则与最密切联系原则之间的关系模糊

跨境合同纠纷中当事人未约定准据法的情况下，《法律适用法》第41条第2句中的合同冲突规则用“或者”进行并列式的连接，这表明两种法律选择方法不具有先后之分，而是可任选的两种独立选法依据，即特征性履行方法不再是作为最密切联系原则的具体化依据，刘仁山教授认为“这一规定是对我国跨境合同领域既有立法及实践的颠覆”(35)刘仁山：《国际私法与人类命运共同体之构建——以涉外民事关系法律适用法实施为据》，法律出版社2019年版，第180页。。经过多年司法实践的检验，发现其缺陷是割裂了特征性履行方法与最密切联系原则相互制约的逻辑关系，未明确反映出法律选择的确定性与灵活性之间的协调机制，致使当事人难以预测法官的最终选择结果。(36)参见肖永平、丁汉韬：《论法律适用法中无条件选择性冲突规范的适用》，载《法律科学》2017年第4期。但是，该条中“或者其他”的表述似乎从立法语境上又暗含了最密切联系原则是兜底补充的意思。这种措辞结构赋予法官较大的自由裁量空间，也给法官选择法律带来了混乱和不必要的困惑。(37)参见徐伟功：《涉外民事关系法律适用法实施研究》，法律出版社2019年版，第149页。

目前，国际私法学界的主流观点仍认为特征性履行方法是辅助最密切联系原则应用的具体化方法(38)参见徐冬根：《国际私法》，北京大学出版社2013年版，第133页。，最密切联系原则也是合同法律选择的兜底条款。在实务中，最高人民法院关于《法律适用法》第41条的理解与适用作出的解释(39)参见万鄂湘等主编：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第300页。，仍认为可以参照2007年《规定》中对于最密切联系原则的具体适用方式。此外，也有学者认为《法律适用法》第41条并未削弱最密切联系原则在合同冲突规则领域的地位，恰是通过立法明确了特征性履行方法在其中的具体应用作用，使最密切联系地这个笼统的连结点变得更明确、可预测。(40)参见秦瑞亭：《中国国际私法实证研究》，南开大学出版社2017年版，第238页。

但也有学者提出了新的认识，许庆坤教授提出如果将特征性履行原则与最密切联系原则之间的关系简单地理解为一方完全从属于另一方，那么这就如同对特征性履行原则本身的理解一样偏狭。他认为两种原则并不是简单的依附关系，而是存在一种相互独立而又彼此依存的动态关联，理由是我国2007年《规定》曾参照1980年《罗马公约》的规定将该规则依附于最密切联系原则，但《罗马公约》已经被欧盟2008年《罗马条例I》所取代，而《罗马条例I》改变了特征性履行原则的附庸地位，最密切联系原则降格为例外条款和补充条款。我国《法律适用法》第41条采用“或者”将两个原则相提并论，也为未来司法解释正确界定特征性履行原则的独立地位提供了法律依据。(41)参见许庆坤：《涉外民事关系法律适用法的司法解释问题研究》，法律出版社2019年版，第217-222页。

综上，通过检视实践发现特征性履行原则处于悬置状态，而立法语言的措辞结构又未明确区分特征性履行原则与最密切联系原则的适用顺序，虽然立法者的本意是将最密切联系原则作为合同法律选择的兜底条款，但其实际呈现出高频适用的现象，早已超越了立法者赋予的补缺适用地位，司法者在审判实践中将最密切联系原则上升到合同法律选择的基本原则的高度。

(三)法院地法适用倾向严重之动因：比较法上实践障碍

从司法角度来看，在法院地法的司法惯性下处理域内外法律之间的比较适用问题增加了法院涉外审判工作的难度。司法实践中，怎样寻找与案件具有最密切联系的法律，显然需要对不同法域的法律因素做比较分析后，才能指明“优法”的来源并奠定“优法”的合理性基础(42)参见[德]K.茨威格特、[德]H.克茨：《比较法总论》，潘汉典译，法律出版社2004年版，第109页。，而法律选择的正当化过程主要依赖于域外法的查明情况和法官的冲突法素养、比较法研究素养、勤勉尽责程度。法官在适用法院地法处理国内案件之时或许是资深专家，但在涉外案件中找寻最密切联系地法律的过程中，需先对所有连结点指向的域内外法律的实质内容进行查明，并进行比较与评估，而这其中任何一项工作都具有一定复杂性，加上域外法的查明机制尚需完善，无法像适用法院地法一样游刃有余。现行司法体制下，一些法官并未接受过相关域外实体法的学习，也未接触过相关域外法管辖的社会环境及相关立法背景，特别是判例法系国家既有成文法，还有众多的先例遵循制度，这让我国内地法官无法灵活地运用多法域的法律思维对相同法律事实作比较法分析，最终也可能仅根据域外法的字面意思作出判决。由此而来，在如何查明与适用域外法本已是涉外司法实践难题(43)参见叶竹盛：《寻找“更有利的法”: 比较型冲突规范的司法困境及出路》，载《现代法学》2017年第5期。的情况下，还要将域内外法律进行比较与择优的过程充分展现，显然会增加司法负担并降低司法效率。即便法官们有能力完成这一系列工作，但当其遇到审判质效方面的考核压力之时，加上最密切联系原则的适用过程存在自由裁量空间，很容易导致法官在找法和法律选择正当化过程中回避了域外法的论证，而直接适用法院地法快速结案，所以在实践上克服法官适用法院地法的司法惯性并非易事。

从当事人角度来看，适用域外法的诉讼成本以及能否正确适用域外法来保障其利益也是不容忽视的影响因素。关于跨境合同纠纷中当事人未约定准据法的案件审理周期显示平均时间为253天，大部分案件因适用中国内地法还并不涉及查明域外法的期间。排除域外取证、送达的耗时外，从深圳市蓝海法律查明中心公布的域外法查明信息来看，域外法的查明需要耗费较多的时间成本与经济成本，且该中心主要业务来源均是当事人主动选择适用域外法律的情形才委托其查明域外法(44)参见《蓝海查明知多少？》，载深圳市蓝海法律查明和商事调解中心，http://www.bcisz.org/html/cmcjwd/。，案件审理时间变长之后也导致当事人的维权时间成本增加。另外，大部分未事先约定合同准据法的当事人并无域外法适用意识，当事人及代理律师也会担心法官适用其本不熟悉的域外法可能会比适用法院地法更容易出错。从前文统计当事人未约定准据法的案件大数据也可以看出，仅有少量案件中双方当事人对合同应适用的准据法产生激烈争辩，一部分案件当事人经过法庭释明之后都同意适用中国内地法，绝大部分裁判文书内容无法看出当事人对适用中国内地法是否有异议。

综上，虽然国际私法中传统意义上的法律适用的属地性早已被突破(45)参见沈涓：《法院地法的纵与限——兼论中国国际私法的态度》，载《清华法学》2013年第4期。，但当事人将跨境合同纠纷诉诸各国国内法院来审理的时候，也难彻底克服各国法院在法律适用上的内向性司法惯性的影响力。诚然，法院地法的适用在维护国家利益、坚持主权原则等理论层面有天然的正当性与合理性。但是，也如何其生教授所言，我们仍不可忽视其对民商事交往中的平等互利原则、判决的承认与执行顺畅性、当事人挑选法院等方面的不利影响。(46)参见何其生：《多元视野下的中国国际私法》，高等教育出版社2019年版，第217-218页。

三、司法困境之纾解对策

当《法律适用法》第41条第2句中法律选择的灵活性与确定性之间的协调机制失衡情况下，如何规范司法自由裁量行为、统一裁判尺度、确保法律正确适用以实现立法者所期望的法律价值是一个系统且复杂的工程。这既涉及立法与司法解释等规范依据的完善，也涉及法院审判管理体制革新、国际法专业人才的选拔与培训、增加国内法官与外国法官就涉外审判经验交流的机会、司法内部监督机制与外部监督机制的创建、法律科技的支撑等实践工作机制各方面。当然，由于相关实务部门已就前述问题在实践工作机制中作出具体规定(47)如《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》(法发〔2020〕35号)，在兼顾宏观与微观的基础上就为此提供了十个清晰的具体实践路径。，所以就实践中具体工作细节层面不展开过多论述，本文仅侧重于从规范完善的角度去寻找缩小立法与实践偏差的对策。

(一)规范依据载体形式之完善

在国内外过往的合同冲突法经验中，学界并不缺乏关于最密切联系原则的理论研究成果，但少有从实证角度探索通过何种规范形式来解决《法律适用法》第41条第2句的实操效果与立法者原意脱节的问题。当现行法律存在漏洞或法律规定可操作性较差导致裁判尺度不统一，而当下又无修法必要或者立法计划暂未跟上，需要最高人民法院加强现实情况调查研究，吸收冲突法领域的专家参与该过程，严格依照法律规定及时制定合同冲突法司法解释来回应法律实践需求，澄清其模糊之处，修补立法与实践之间的缝隙。当然，有时可能因法律或法规对制定司法解释的过程有严格要求，使得司法解释的出台时间太长，而问题出现的初期既不好把握，又有即时性的法律实践需求，可先通过会议纪要或指导意见等形式来规范裁判尺度，随着问题逐渐发展清晰之后，再将这些会议纪要的精神吸收进司法解释来赋予其合法的裁判依据地位。与此同时，今后在涉外案件指导案例中应该加强合同冲突法指导案例的选取来切实规范指引合同准据法选择过程的裁判说理。因受制于法官专业素养和审判体制等多方面因素，指导案例制度至今尚未在冲突法领域凸显功效，截至2021年11月，最高人民法院发布的现行30批指导案例以及第1批、第2批涉一带一路建设典型案例中，所提炼的涉外案件都是着重解决实体法领域的疑难问题，并非侧重于合同准据法选择过程中比较与说理方面的裁判指引范本。

(二)特征性履行原则细化规则的重构

解决特征性履行原则的可操作性来突破其有法不宜用的悬置困境，可以斟酌过往实践与理论中列举具体合同适用的冲突规则的合理经验部分。充分吸收国际私法专家关于合同冲突法的最新理论研究成果，分析《法律适用法》第41条第2句具体应用10多年以来的裁判观点大数据，提取法官们在裁判过程中已形成共识的合理规则。同时，借鉴2007年《规定》的合理规定，该司法解释除了选择准据法的“住所地”连结点与2010年《法律适用法》的“经常居所地”连结点不一致，其他部分内容仍具备相当程度的可行性，通过司法解释将连结点不一致的问题解决，也破解了现有部分判决书中继续援引失效的2007年《规定》进行裁判说理的合法性问题，以解司法实践的燃眉之急。另外，也可参考欧盟合同冲突规则领域里的《罗马条例I》(2008)第4条关于特征性履行方法的具体应用方式，即列举了8种常用合同的具体选法规则。(48)参见邹国勇：《欧盟合同冲突法的新发展——罗马条例 I述评》，载《广西社会科学》2012年第7期。例如，具体规定借款合同纠纷适用出借人经常居所地法律、房屋租赁合同纠纷适用合同履行地法律等等，以恢复特征性履行方法应有的确定性指引功能。

(三)特征性履行原则与最密切联系原则之间制约关系的厘清

应尽快明晰特征性履行原则与最密切联系原则在适用过程中的先后顺序，方可让法律选择的确定性与灵活性之间的协调机制恢复正常运行。首先，无论特征性履行原则是依附于最密切联系原则的具体化方案还是相对独立地位的冲突规则，因本质上都是为了解决法律选择的确定性与灵活性之间的平衡问题，所以均可规定优先适用特征性履行原则确定的具体合同冲突规则，缓解实践中法官不加选择直接适用最密切联系原则带来的灵活性失控问题。其次，相较于具体合同冲突规则指向的准据法，若存在与合同联系更强的法律，则例外适用该“更密切的法律”。最后，对于没有列举的合同种类则适用最密切联系原则确定，以此兜底补充案件法律适用的灵活性需要。当然，这里的更密切联系与最密切联系的适用区别是后者作为列举合同类型之外的其他合同法律适用补充条款，前者在于强调列举合同类型中的内部要素比较，具体展示详见文末的示范建议。通过总结过往司法解释的成功经验和借鉴国外合理的立法经验发现，一般合同冲突规则中较为合理的做法是采取“意思自治原则+按照特征性履行原则规定的合同具体法律适用规则+更密切联系原则+最密切联系原则”的立法模式，既考虑了法律选择的确定性，又赋予选法操作上的灵活性，能够较好地促进国际私法中冲突正义与实质正义的有机融合。对此，通过比较裁判文书大数据中是否援引2007年《规定》相关规定来对选法过程进行论证说理的效果，就明显可以看出援引该规定的裁判文书在选法论证环节能较好地协调法律选择的确定性与灵活性。

(四)最密切联系地之具体比较适用过程规范化

虽然涉外民商事司法实践有时需要法官考虑相应实体法的价值取向来灵活地处理有关争议，但“对法官的自由裁量权毫无限制又是令人担心的”，故需立法者规范最密切联系原则的具体操作细节来引导法官恰当地运用自由裁量权。最密切联系原则的规定本身具有一定的原则性，只能不断在司法实践中提炼出最适合时代要求的客观因素来满足其可操作性的实践需要。首先，给出最密切联系地的具体确立标准，包括列举各类合同纠纷所涉及的合同签订地、合同履行地、标的物所在地、当事人住所地等常见连结因素，比较分析与哪些地方存在较强联系，与哪些地方联系较弱，以及明确连结因素的最低比较数量。除了考虑这些因素外，也需要考虑法律价值层面上的实质因素，比如当事人正当权益的保护、国家法律政策的稳定、个案的公正性、国际秩序的需要、当事人的正当期望、司法便利、裁判尺度的统一性等。最高人民法院可以给予各级人民法院一定的指导意见，根据《法律适用法》所体现的立法目的与立法价值取向，适当考虑某些因素。(49)徐伟功：《涉外民事关系法律适用法实施研究》，法律出版社2019年版，第154页。其次，当事人未约定案件适用的准据法时，法官在审理案件过程中可将合同应适用何国准据法作为争议焦点让双方当事人充分辩论，使得最密切联系的参考因素通过各方对抗式辩论显现出来，进一步方便法官在具体选法论证过程中最大限度地发现不同法域与合同争议的密切程度，最终能够对照式地展示法院是如何比较与筛选准据法的过程，增强了法律适用的正当性与可接受性，如原告天威新能源公司与被告达维律师事务所法律服务合同纠纷案。(50)天威新能源控股有限公司诉达维律师事务所法律服务合同纠纷案，北京市高级人民法院(2014)高民(商)初字第04917号民事判决书。

(五)司法实践中冲突法裁判思维之强化

涉外民商事案件审理中同等对待域内法与域外法，要求审理涉外民商事案件的法官在裁判文书中运用冲突法裁判思维找到适当的连结因素对法律选择的正当化过程进行充分的说理，有助于提升中国国际私法实践的公信力，营造一带一路倡议下法治化、透明化的国际营商环境。首先，强化冲突法裁判思维的训练，可以及时公布适用域外准据法的典型案例作为裁判规范指引，营造平等适用域外法的司法氛围。其次，在涉外司法人才培养方面加强与世界上其他国家法院在域外法适用方面的国际经验交流，提升涉外法官对域内法与域外法的比较适用能力。最后，充分运用智能法律科技产品收集域外法规定及其适用情况的大数据，为法官准确理解与适用域外法赋能，简化法官查明域外法的烦琐程序并减轻其理解域外法的压力。

综上所述，本文尝试对一般跨境合同纠纷中当事人未约定准据法的司法解释或会议纪要作如下示范建议：

1.当事人未选择合同争议适用的法律的，合同适用的法律可通过以下方式确定：

(1)借款合同，适用出借人经常居所地法；

(2)房屋租赁合同纠纷、房屋买卖合同纠纷适用不动产所在地法；

(3)服务合同适用服务提供者经常居所地法律。

2.若案件与第1款规定指向的法律联系并不密切，而与其他法律的联系更强时，则合同排除第1款的适用，例外适用该联系更密切的法律。

3.若合同未在第1款规定范围的，应当依据合同的特殊性质，适用与其有最密切联系的法律。

4.确定第2款、第3款最密切联系的法律应当比较与合同相关的合同签订地、合同履行地、当事人经常居所地等全部连结点指向的法律，适当权衡当事人正当权益的保护、国家法律政策的稳定、个案的公正性等其他因素，在庭审中将与本案有最密联系的法律系何地法律作为争议焦点交由双方当事人充分辩论。

结 语

当司法实践与立法原意之间出现偏差时，需及时完善司法解释等规范来修补立法与司法之间的缝隙。在跨境合同纠纷中当事人未约定准据法的情况下，通过法律大数据检视《法律适用法》第41条第2句的司法实践效果，发现法律选择的确定性与灵活性协调机制在实践中与立法者原意脱节，这恰恰是立法者当时无法预见的问题。而立法者所追求的法律价值需要借助司法者之手才能实现与不断完善，因此，如何从制度上为法官规范裁判提供指引与保障显得尤为重要。我国应及时通过司法解释或冲突法指导案例来填补特征性履行原则确定具体合同适用规则的漏洞，明确更密切联系原则的例外补充适用地位而非任意选择适用地位，规范最密切联系原则适用过程中的比较法分析步骤，强化法官审理涉外民商事案件中的冲突法裁判思维，如此纾解司法实践中的困境。