集体经营性建设用地市场化的现实障碍与破局之路

文/孙凤滨

引言

新《土地管理法》自2020年1月1日起正式实施，明确集体经营性建设用地市场化的合法地位，使我国土地要素深化改革进入里程碑式的重要阶段，正式以立法的方式打破了我国对于建设用地供给长期采取的“一元制”供应模式。“一元制”供应模式即通过征收的方式对建设用地进行单一供应。近年来，我国建设用地的改革思路是要将建设用地供给“一元制”模式转变为“集体经营性用地市场化+公益性建设用地征收”的“双元制”模式，明确提出建立城乡统一建设用地市场的目标。通过中央政策长期指引与实践的不断探索，《土地管理法》对探索作出了立法回应，此番举动，有助于激活“沉睡”状态下的农村集体经营性建设用地，提高农村土地利用率，保障农民的土地权益，推动城乡一体化发展。

通过试点提供实践经验，现行《土地管理法》删除了第四十三条规定，即对集体经营性建设用地市场化的禁止规定，增加第六十三条解决了集体经营性建设用地市场化的合法性问题。但由于长期存在的城乡二元体制，集体经营性建设用地市场化仍存在较多的问题与阻碍。随着中央政策与立法的不断推进，学术界的争论也由过去的“集体经营性建设用地是否应该市场化”向如今的“集体经营性建设用地市场化后的增值收益如何进行合理分配”转变。在农村“三块地”改革驱动下，分析集体经营性建设用地市场化所面临的现实困境和完善路径不能仅局限于集体经营性建设用地的法律规定与试点改革经验，而应该发挥农村“三块地”改革的联动效应，协同征地改革和宅基地改革，这将对解决集体经营性建设用地市场化后所面临的现实问题起至关重要的作用。本文删除从集体经营性建设用地市场化的前世今生——立法沿革入手，详细剖析现行法律规定的内容，再结合实践中试点地区所面临的具体、核心的问题，提出相应的解决方案。

一、集体经营性建设用地市场化概述

（一）集体经营性建设用地市场化制度的立法沿革

集体经营性建设用地市场化并非横空出世，中央早在2013年就提出了允许集体经营性建设用地与国有建设用地“同价、同权、同等”入市。2014年中央提出“三块地”改革的试点工作意见。三项制度改革中，集体经营性建设用地改革备受关注，2015年初，在15个试点县（市、区）开展实践探索，2017年试点地区扩大到33个。2018年，中央在对乡村振兴战略的意见中指出，要总结试点的改革经验，加快修改《土地管理法》。在此期间出台的多个《土地管理法》草案的征求意见稿虽然基本确立了集体经营性建设用地市场化制度，但该制度不具备全面施行的基本条件，故集体经营性建设用地市场化的改革试点工作先后两次延长，至2019年12月31日。2019年关于三农问题的一号文件中指出，农村集体经营性建设用地市场化采取多元化方式，主要包括出让、出资、作价入股等有偿的方式，确保集体经营性建设用地与国有建设用地“同价、同权、同等”入市。至此，经过长达6年的中央政策推动与4年改革试点的经验总结，2020年1月1日起实施的《土地管理法》规定了集体经营性建设用地市场化制度。

以立法形式确立集体经营性建设用地市场化制度后，政策的推动力一直持续。例如，2021年的中央一号文件提出进一步积极探索集体经营性建设用地市场化制度，完善土地要素市场化配置机制，保障农民的合法土地权益。“十四五”规划中进一步提出深化土地要素市场改革。2022年3月，发改委在城乡融合任务中指出，要积极探索集体经营性建设用地市场化制度，增强住房供给保障，农村集体经营性建设用地可作为保障性租赁住房的土地来源。

（二）集体经营性建设用地市场化制度的内容解读

集体经营性建设用地作为我国农村集体建设用地必不可少的一部分，具有生产经营性质，并且一般作为乡镇企业或者以营利为目的的其他工商企业用地。《土地管理法》第六十三条允许集体经营性建设用地市场化本身是一个巨大突破，新修订的《土地管理法实施条例》也对市场化程序作了规定。

我国集体经营性建设用地市场化具体需要遵循以下程序和条件：第一，市场化的集体经营性建设用地必须符合国土空间规划，并且规划用途仅限工业、商业等经营性用途，其他性质土地严禁市场化。将存量的集体经营性建设用地市场化合法、合理，但此举并未禁止增量集体经营性建设用地市场化，在一定程度上对增量集体经营性建设用地市场化提供了法律依据。处在“睡眠”状态的农村闲置建设用地，通过合理规划确定为工业、商业用途后，得以入市苏醒。第二，办理土地所有权登记。符合市场化条件的集体经营性建设用地必须产权明晰、无争议，避免引起不必要的纠纷。第三，在土地一级市场，仅限通过出租、出让的方式入市；在土地二级市场，则可以通过转让、互换、出资、赠与或者抵押等方式进行流转，但不能与法律、行政法规的规定冲突，也不能违背土地所有权人和使用权人的约定。第四，市场化计划需经本集体经济组织村民会议或者村民代表三分之二以上同意，经公示无异议后形成《市场化决议》，并由市场化的实施主体与受让主体签订入市合同，报县、市自然资源部门备案。

在制度层面，通过立法的形式，打破了我国限制集体经营性建设用地市场化流转的，为集体经营性建设用地与国有建设用地“同价、同权、同等”市场化提供合理、合法的依据，这也是保护农民土地权益的应有之义，为从根本上改变城乡二元结构提供可能性。在肯定立法积极作用的同时，要清晰、明确地意识到集体经营性建设用地市场化尚且面临着较多现实障碍需破除。

二、集体经营性建设用地市场化的现实障碍

（一）市场化主体范围混乱

现行《土地管理法》规定，农民集体所有的土地由村集体经济组织或村民委员会经营、管理。但在众多试点地区纷纷出现因所有权主体不明晰而导致纠纷的情况。农村集体、村民小组、村内集体经济组织、村民委员会争夺集体经营性建设用地所有权，造成所有权权利主体混乱，所有权权利主体混乱则导致集体经营性建设用地不能形成统一的市场化主体。具体表现为：农民集体概念虚化，三层主体结构导致主体被束之高阁，基层群众自治组织的政治、经济职能混同。

1.农民集体概念虚化。明确集体经营性建设用地所有权归属是集体经营性建设用地市场化流转的前提条件，而所有权权属产生争议的最主要原因则是农民集体概念虚化、不清晰。从理论上讲，“集体”已经清晰表明集体经营性建设用地的所有权主体，《土地管理法》第九条对此有明确规定，农村土地归农民集体所有。主要问题在于农民集体概念较为抽象，现行法律规定并没有对农民集体概念进行更为详尽的阐释。法律制度层面规定土地归集体所有，但农民集体具体属于哪一级、哪种组织则无明确规定，实质上相当于“无人所有”。这种情况在《民法典》时代依然存在，这也是权利主体混乱的根本原因所在。

2.三层主体结构导致主体被束之高阁。农村集体在承载集体经营性建设用地所有权时的身份往往存在三层范畴：村民小组、村农民集体和乡镇农民集体。在实践中，三层主体之间权能混乱现象常见，各方主体为经济利益呈现主体多元化局面。实质上，三层主体结构弱化了土地所有权权能，弱化了土地所有权主体的指向性，从而使集体经营性建设用地所有权主体被束之高阁。站在经济学角度看，多层主体结构不仅导致交易识别成本增加，也导致三层主体之间的内部权属冲突增加。若出现产权纠纷，多层主体之间就会推扯皮，使真正的集体所有权主体虚化。

3.基层群众自治组织的政治、经济职能混同。现实中，集体经济组织和村委会采用一套人马、两块牌子的形式任职，村委会在行使政治管理职能的同时，也对集体经济组织的经济职能进行控制。经济、政治双重职能导致集体经济组织和村委会的法律人格混同，引发众多纠纷。此种情形不利于集体经营性建设用地市场化的稳步推进，也不利于保障农民合法的土地权益。对比来看，集体经济组织具备经济职能，成为集体土地所有权的行使主体更具合理性，但当前对农村集体经济组织性质以及具体运行方式没有明确规定，缺乏相应的专门性立法。

集体经营性建设用地市场化主体范围混乱，实质上是土地所有权主体和实施主体混乱。由于农村集体概念、法律属性不清晰，土地权利归属混乱、行使方式不完善，在试点地区呈现市场化主体多元化局面。

（二）土地增值收益分配制度缺失

土地增值收益①归属问题既是集体经营性建设用地市场化的核心问题，也是保障农民权益、实现城乡一体化的基本点。现行《土地管理法》《土地管理法实施条例》并未对该问题作出可操作的具体规定，造成土地增值收益分配混乱、不统一的局面。土地增值收益分配制度缺失主要体现在分配对象范围不明确以及分配比例失衡上。

1.分配对象范围不明确。在试点中，政府、农民集体和集体内成员是土地增值收益分配的对象，学术界对此颇有争议。一是对政府能否作为土地增值收益分配对象的观点不一致。有学者认为，政府在集体经营性建设用地市场化的过程中起着政策指引、组织协调、土地规划、监督管理等重大作用，毫无疑问，政府理应作为土地增值收益分配的对象。持反对观点的学者认为，政府具备公共管理职能，通过政策引导、大力扶持集体经营性建设用地市场化是其职责所在，并且政府参与土地增值收益的分配会对土地财产权以及农民权益有所侵害。二是集体内成员资格认定不统一。我国现行法律对于集体经济组织内部成员的资格未作出明确、一致的规定，实践中通常采取“户籍+固定生产、生活”双重标准来判断是否具有集体成员的资格，但参军、外出读书、外嫁、外出打工等户籍在当地的人以及户籍已经迁出但依旧在当地生活的村民被移出土地增值收益分配主体的范围，在理论上具有争议。

2.分配比例失衡。现行法律对涉及政府与农民集体、不同农民集体之间以及农民集体与集体内成员之间的收益分配比例无详细、统一的规定。具体来讲，分配比例失衡体现在分配对象之间。一是政府与农民集体收益分配比例失衡。依据财政部、国土资源部联合发布的部门规章②，政府通过收取调节金的方式参与土地增值收益的分配，但调节金的收取比例不统一。调节金按土地增值收益的20%-50%收取，不同的试点地区采用不同的调节金收取比例，不具有普遍适用性。若采取50%的分配比例则明显过高，丧失合理性，很大程度上会对农民集体的权益造成侵害，并且会导致在试点以外地区出现市场化积极性不高的情况。二是不同农民集体收益分配比例失衡。由于地理位置、用途规划等因素不同，不同农民集体的分配比例也不尽相同，分配比例不统一且失衡。三是农民集体与集体内成员收益分配比例失衡。集体内成员相较于农民集体处在弱势地位，不同的试点地区采取不同的分配模式。例如，海南文昌将收益全部分配给村集体，由村集体对资金进行管理，分配比例明显失衡。总体上来说，分配模式呈现多样性、不统一性。

三、集体经营性建设用地市场化的破局之路

（一）明确市场化主体的范围

1.明确集体经营性建设用地所有权归属。明确市场化主体范围的前提是明确集体经营性建设用地所有权归属。国土自然资源部门应牵头各相关部门，大力开展并完善权属登记工作。市场化主体必须是农民集体，保障农民集体作为集体经营性建设用地的市场化主体，充分保障农民的合法权益。集体土地所有权权属混乱已是长期遗留的历史问题，必须全力推动土地确权工作进行，明确集体土地所有权权属是顺利市场化的重要保证，也是所有权权属出现纠纷时的重要法律依据，可以使农民集体掌握充分话语权，使农民合法的土地权益得到最有效保护。

2.大力推动市场化主体法人化发展。大力推动市场化主体法人化发展，须明确区分所有权主体与市场化主体。我国现行法律规定集体经济组织可作为特别法人，法人化的集体经济组织可作为市场化主体，但现实情况却是试点地区集体经济组织不具备法人化条件，而由村委会、乡政府作为市场化主体。此种过渡性办法不宜长期适用，不能单单依靠政府的强制力作用推动土地入市。对于集体经营性建设用地市场化所面临的制度层面与现实层面的双重考验，德清县对此问题的解决走在众多试点地区的前列。该县提出了三种不同的市场化方式，分别是自主入市、委托入市和合作入市。本质都是采取法人化主体市场化的方式，村民小组无法人资格的，则委托具备法人资格的合作社。此举明确将所有权主体与市场化主体区分开来，不仅可以明确市场化主体的范围，还解决了所有权主体不具备市场化资格而强行入市或者由政府运用强制力推动入市的问题。

3.出台集体经济组织法。《民法典》第九十九条第二款规定，法律、行政法规对集体经济组织有规定的，依照其规定。这为创设集体经济组织法提供了立法依据。厘清集体经济组织的经济职能和运行方式有利于激发农村集体经济活力，推动集体经营性建设用地市场化的稳步、有序、健康进行，也有利于区分基层群众自治组织的经济、政治职能。除此之外，应以尊重农民意愿为基础，通过民主决策推动市场化工作的顺利进行。在保证基层民主决策发挥作用的同时，推动由集体经济组织成立的联合经营公司负责市场化工作，从而达到由农民集体向最终法人化的集体经济组织形式的转变。

（二）建立合理、高效的土地增值收益分配制度

1.明确土地增值收益的分配对象。明确土地增值收益的分配对象是建立合理、高效的土地增值收益分配制度的第一要义。通常来讲，依据初次分配基于产权的政策精神③，集体经营性建设用地归农民集体所有，因此，农民集体纳入土地增值收益分配的对象具有正当性。

农民集体与集体内成员之间的关系十分特殊，农民集体由集体内成员组成，农民集体的存在是为了让集体内成员的利益得到更有力的保护，两者具有一体性，因此，集体内成员也属于土地增值收益的分配对象。

针对政府能否作为土地增值收益分配对象这一问题。笔者认为，对于集体经营性建设用地市场化所产生的土地增值收益的归属，应当考虑土地所有权主体与推动产生土地增值利益的主体。从根本上讲，获得土地增值利益以改变土地用途为基础。根据土地市场价格规律，工业、商业用地价格与农业、公益性建设用地的价格有巨大差别，政府运用公权力通过土地规划将宅基地、集体公益性建设用地等转化为集体经营性建设用地，导致土地价值的增加，是土地增值利益的本质源泉。因此，政府参与土地增值收益的分配具有正当性。综上所述，应明确政府、农民集体和集体内成员为土地增值收益分配的对象。

2.合理确定收益分配比例。“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”是我国土地制度改革的共同目标，而合理地确定各主体间的分配比例则是重中之重。

调节金的法律性质模糊，既不是传统意义上的费，也不属于税种，政府通过收取调节金的方式参与分配缺少法理基础，并且易造成分配比例失衡，侵害农民集体的权益。为避免公权力滥用造成私权利的损害，应以明确的法律规定，规范政府参与二次分配的情形，利用税收使分配更具合理性。具体而言，针对调节金比例过高情形，可规定20%的所得税税率，优惠税率10%。

对于不同农民集体的分配比例失衡，各试点地区的经验极具借鉴性。例如，经济发达的农民集体与经济不发达的农民集体共同建立土地股份合作社，推动市场化工作进行，根据土地用途不同划分合理的分配比例。

集体与集体内成员分配比例失衡问题属于分配中的核心问题。基于各地农村的差异性，此种内部分配比例不宜采取统一的“一刀切”方式，也不可出现集体分配比例过高、个人收益比例过低的不合理情形。应以保障农民个人收益为原则，同时采取“确保个人最低收益+民主决策”的方式对收益进行分配。具体来讲，由具体的法律规范确定集体内个人的最低收益分配比例，保障农民个人的合法权益。同时，结合民主决策的形式确定具体的收益分配比例，使分配比例充分反映民意，保障农民的合法权益，提高农民的积极性。此外，还应规制集体收益分配的用途以提供公共服务和农民保障为主。

四、结语

集体经营性建设用地市场化经历了从严令禁止到制度放宽的变化，此番改革路径探索既涉及“三块地”改革的深水区，也是深化市场经济体制改革的必选之路，这对于优化农村土地利用率、保障农民土地的合法权益、确保乡村振兴战略成功实施起着重要作用。集体经营性建设用地市场化对政府公权力与私权利的协调统一、从根本上破除城乡二元土地制度、建立城乡统一的建设用地市场具有里程碑式的意义。但要深刻意识到，距离完全实现国有建设用地与集体经营性建设用地“同价、同权、同等”的目标尚有一程之路。事物的发展需要一个过程，集体经营性建设用地市场化制度完全贴合现实需要不是一蹴而就的事情，应当依据层出不穷的实际需要构建合理的制度设计，为集体经营性建设用市场化提供法律基础。在此基础上，倡导各地积极探索、攻克困难、深化改革，为制度改革提供宝贵经验，推动城乡统一建设用地市场的形成。

注释

①根据《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》，农村集体经营性建设用地土地增值收益，是指农村经营性建设用地入市环节入市收入扣除取得成本和土地开发支出后的净收益，以及再转让环节的再转让收入扣除取得成本和土地开发支出后的净收益。

②如《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》。

③2009年原国土资源部发布的《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》明确提出：“各地在集体建设用地出让转让等流转活动中，要按照初次分配基于产权、二次分配政府参与的原则。”