网购“恶退诈骗”行为的刑法教义学分析

王茂泉

（山东大学，山东 青岛 266000）

一、问题的提出

毋庸置疑，电子商务尤其是网络购物已经成为我国居民消费者日常生活中的重要部分。受益于现代物流体系以及互联网应用技术的不断完善与普及，网络消费带来的经济效益在当前社会消费品总额中所占据的比重不断攀升。①各类电商平台为供需双方搭建起高效且便捷的交易桥梁，改变了大众对消费的理解同时也为大众提供了全新的购物体验，更有言称“网购”为中国的“新四大发明”之一。不过，网络购物的形式区别于线下实体商户购物的形式，线上平台虽然形式上为广大消费者提供了更为便捷的多样化选择，但因交易全程线上完成，买卖双方缺乏面对面的互动交流，买家丧失线下体验选试的机会，实质上是剥夺了消费者一定的知情权与自主选择权，由此也导致选购消费争议频发。②为此电商平台及国家有关部门制定了“7 天无理由退换货”的交易规则（参见下图③），实则为网上消费者提供7 日的“免费试用期”，在无损商品二次销售的前提下，商家应无条件接受买家退换货的请求。此举虽然对线上购物的弊病有所缓解，却并未达到线下当场选试退换的程度，而且又给线上商家带来潜在隐患。

网购退货退款流程图

如图示，此流程中除包括买卖双方之外，还包括电商平台管理服务者、第三方支付平台等诸多参与主体，电商平台本欲通过引入多元主体并设计“退换货”“争议处理”等多种交易规则以打造清朗的电商环境，却不成想被部分利益嗅探者抓住了其中的漏洞“大肆朵颐”。在实务中发现，部分买家恶意利用“7 日无理由退换货”的交易规则，将同种劣假产品置换真品后申请退货退款，借此达到“以假换真”赚取不法利益的目的。这类行为让商家不堪其扰，司法实务人员多会将其认定为“恶退诈骗”，以诈骗罪予以论处。④但本文认为，鉴于网购退货横跨线上线下两个“空间”，且参与主体多元，运行规则复杂，以诈骗罪一概而论并不妥当，上图所示①②③处均为争议多发环节，应当依据具体案情做出不同的事实认定。被害人在处断退回货物时的认识条件以及第三方支付平台做出财产移转决议的权限在不同场景中是存在差异的，恶退诈骗案件中的被害人“陷入错误认识”“财产损失”又当如何认定也有待商榷。据此，本文围绕“恶退诈骗”的相关案例，针对性地探讨“以假换真”网购退货行为的刑事司法认定问题。

二、“认识错误”的构成要件价值

（一）认识错误的内容界定

我国传统理论将诈骗罪的客观构造分为“行为人实施欺骗行为—被骗人陷入认识错误—被骗人基于认识错误处分财产—行为人取得财产—被害人遭受财产损失”[1]，“认识错误”之要件在其中占据关键地位。刑法中的“错误”通常指的是“人主观上的想法与客观的真实情形不一致的现象，包括人对于事实核心部分任何不正确、不符合真相的认知或者想象”[2]。而诈骗罪中的认识错误指的是行为人通过伪造事实或者隐瞒真相，导致被骗者主观上产生或维持了与客观事实或价值不相符合的错误观念或者看法，这种主观层面的错误认知便是刑法意义上的认识错误，反映了被害人对行为人所描述的欺诈内容的确信。需强调，并非任何错误都是诈骗罪中的认识错误，认识错误发挥着诈骗行为与引发财产处分导致损害的归责功能，若丧失了与前后要件的因果关联，同样不可称之为诈骗罪的认识错误。比如“欺骗他人，使其转移注意力，并乘机取得其占有的财物的行为”[3]，被害人陷入认识错误，但这一错误并未直接导致任何处分财产的行为，行为人的欺骗行为不可被认作是诈骗罪的诈骗行为，此时行为人只成立盗窃罪。再比如，（乞讨者案）行为人穿着破烂谎称是被骗人的亲戚希望可以得到救济，但被骗人未听清，误以为行为人是个乞讨者，故基于怜悯予以施舍，实际上行为人生活富足，破烂衣服只是道具。行为人误识乞讨者产生认识错误并出于怜悯处分财产，但这一错误非源自行为人描述的亲属关系，而是出自被害人的错误动机，这种错误并非诈骗罪中的认识错误，不可将被害人遭受的财产损失归责于行为人。被害人可以产生各种的认识错误，但诈骗罪中的认识错误仅限于被骗者对行为人描述内容的确信并由此导致财产处分行为的范围，只有被骗者的认识错误是源自行为人的欺骗行为并含括了错误处分财产内容的前提下，方可存在适用诈骗罪的空间。

（二）认识错误的定罪价值

被害人陷入认识错误是《刑法》条文中不成文的构成要素，但在整个诈骗罪的认定过程中其具有独立的定罪价值。认识错误是连接行为人欺诈行为和被害人财产处分行为的中介因素，缺乏这一要件，或者认识错误丧失了与前者欺诈行为或后者财产处分行为之间的因果关系，整个诈骗罪的判断流程便会陷入瘫痪就此中断。比如受骗者识破了行为人的骗局，没有处分相关财物，或者“实施欺诈行为，但尚未使对方陷入错误，对方只是基于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的，欺诈行为和财物转移之间的因果关系缺失，构成诈骗罪未遂”[4]。网购退货行为中，若商家收到退回的货物并进行了查验，发现行为人的退假行为，商家可以选择拒绝退货，或者商家担心行为人恶意投诉影响商誉而进行退款，这两种情形商家均未因行为人的造假行为而陷入认识错误，后者商家虽然遭受损失，但这不可归责于行为人的诈骗行为。另外，诈骗罪作为典型的取得型财产犯罪，行为人必须通过积极的意思互动促使被害人产生财产处分的决策性认识错误，并主动“自觉”地做出了错误的处分行为。如果将“认识错误”这一要件剔除，那么此罪将难以和盗窃罪等单方面打破被害人财产占有而有意回避与被害人正面互动的犯罪类型相界分。[5]“在这种参与、互动型的犯罪中，如果被害人没有陷入错误认识，不处分财产，也就不可能产生对法益的紧迫、现实的危险”[6]，被害人主观认识要素与行为人行为不法性的认定是存在紧密的联系的。而目前国内部分判决“往往从诈骗行为的成立直接推出被害人陷入认识错误，或以存在处分行为为由默认被害人存在认识错误”，从而忽略了认识错误构成要件的诉讼证明问题，也淡化了此要件的定罪价值，这一点属实不妥。

三、商家陷入认识错误典型案件讨论

如开篇图示，在“以假换真”流程中，商家是否陷入认识错误是案件事实能否被以诈骗罪认定的关键。在环节①②③处参与主体并不一致，不同环节处主体的认识情况以及做出认识之主体也存在区别，本文结合具体案例作以下探讨。

（一）欺骗行为与认识错误的相当性因果关系

欺诈行为必须达到使对方产生或维持认识错误的程度，才可以达到刑事可罚性的标准。“欺诈行为”开启了整个诈骗罪的因果流程，其“实质是使受骗者陷入或者维持处分财产的认识错误并进而处分财产”[3]，行为人需通过欺骗行为对相对方产生误导性的心理影响，如果其间丧失因果关联，即便被骗人错误处分财产后遭受损失，也不能一概认定为行为人成立诈骗罪。行为人之欺诈行为表现为以明示或默示的不符合事实真相的行为传递了虚假信息，并以互动交流的方式使得信息的接收者信以为真，两者存在引起与被引起的因果关系。但这种因果关系还不足以肯定诈骗行为有效落实，因果关系还必须满足相当性的程度，若只满足一般性的条件关系，并不能肯定行为人的诈骗行为与信息接收者的认识错误产生了甚为密切的关联关系。

案例1：王某某在某平台购买商品后，以“七天无理由退款"为由要求商家退款，并将“空包"（无货物，只有快递单号）退给商家，待商家退款后再将骗得的商品低价出售，共骗得16093 元人民币。⑤

本案是环节②处的典型表现。推定商家事实上并未收到退回的商品（只有单号），更无从查验退货的真实性，完全是基于对网购平台退货流程的“刻板”遵守或绝对信赖。商家退款源于行为人发起的退货申请，但商家的认识对象仅限于平台的消息提示，退货行为与退款行为之间仅存在一定的条件关系，无所谓行为人是否对货品做出任何的伪造破坏，商家并未意识到行为人的造假行为。商家的操作类似于机器行为，并未在交易互动过程中体现自己的认知能力，也就无所谓思考、辨别或者怀疑，因此不会涉及因行为人造假而陷入认识错误的问题。商家陷入认识错误是源自对平台提示的误信，而非行为人置换货物的虚假行为，“如果结果与行为之间发生了重大的关系偏离，结果是基于反常的因果历程而发生的，那么结果的发生就不是先前行为人所制造的风险的实现，而这种反常的因果历程可以排除客观归责”[7]。被害人产生了认识错误，但是并不符合行为人的预设的诈骗走向，若将处分人的自身错误归属于行为人，有违主客观相统一的定罪原则；若仅因行为人具有诈骗并非法占有的目的，就认定其具备诈骗罪的不法性，有思想入罪之嫌。本案行为人以投机心理，利用了网购退换货的程序漏洞，将商家单纯用作一个“行为工具”，充当盗窃罪的手段条件，实际上是从事间接正犯的盗窃行为。

（二）认识错误中被害人的自我归责

归责层面，行为人以其欺骗行为创造了一个为《刑法》所不容许的社会危险，在符合诈骗罪犯罪构成的前提下，行为人应接受法律对其进行的消极评价。“诈骗罪中的认识错误承载了诈骗行为及财产损害结果的归责功能”[8]，被骗人角色在归责时同样发挥重要作用，其认识错误的有无会决定行为人的罪责内容，比如前文讨论的认识错误与诈骗行为的反常因果关系会排除行为人诈骗罪的成立。然而这都是讨论被害人认识错误对行为人罪责的影响，那这一要件是否会导致被骗人的自我担责？

案例2：廖某等多次以事先付款的方式在网购平台下单购买手机，签收快递后以重量相当的纸片、碎石片等物与手机盒内的手机及配件进行置换，并对手机盒的外包装进行密封、复原，然后再至网上申请退货退款，商家收到退货后即将购买手机的货款返还至廖某账户内。⑤

本案为环节①处的具体表现。廖某以极其低劣手段诈骗，商家却未察觉异样完成退款。有学者认为“只要欺骗行为与错误之间有因果关系，即使被害人自己有一定的判断失误或者过错，也不影响诈骗罪的成立”[9]，然而德国刑法学者Amelung 主张：刑法乃国家保护法益之所用的最后手段，如果被害人本身可以经由适当的手段保护法益，而任意不采用该手段时，则刑法便没有介入的余地。[10]诈骗罪的认定已不再单纯考虑行为人的不法有责性，而且还需要将被害人的值得保护性与需保护性纳入到行为人的犯罪评价体系之中，“如果被害人过度轻率地相信了一个明显不合理的说辞，则应排除行为人的责任”[11]。本案商家只要对包装盒中内容物稍作检查即可发现异样，他有开盒核验手机完好的义务以及发现问题的可能性，而商家未履行业务内容要求，导致个人财产损失。区别于有些电子配件，行为人对其内部元件进行置换，质检人员非进行拆卸无法检验内部元件真伪，此时不能归责质检人员未拆卸货物，因“质检不能”导致财产损失。本文认为，被害人是否履行谨慎注意义务会影响行为人行为不法程度。若因商家不履行应然的业务行为而导致财产受损，面对本可以避免的损失却未采取规避措施，应当将被害人的过失行为与最终损失之间建立因果联系，对其进行一定的否定评价，此评价虽不能阻却行为人行为的不法性，但也不能完全归责于行为人，否则会强加给法律保护被害人自我过失的任务，使得被害人丧失自我保护的积极性，此案可适度减轻行为人的刑事处罚程度满足罪责相适应的原则。而对于另一种“检验不能”的行为则不可过度苛求被害人的自我保护，要以行为时受骗人的认识能力或认识程度作为判断标准，对行为人以一般诈骗罪量刑论处。

（三）被害人认识错误构成要件缺失的刑事认定

电子商务是多元主体共同参与搭建的营商体系，完成最终的退货退款可能需要多主体的相互配合，此时便会涉及第三方认识错误的问题，如下述案例：

案例3：赵某在代某的淘宝店铺以总计11222 元的价格购得男式羽绒服2 件后再用其他衣物冒充真品申请退货退款。被店铺发觉后，赵某仍拒绝退还原物，并通过申请淘宝客服裁决，由淘宝强制将款项退回其支付宝账户。⑤

本案是③处环节的具体表现。商家及时发觉赵某的退假行为并未陷入认识错误。按照电商平台的经营规则，买卖双方的争议可邀平台方介入或由大众评审评判，本案即经第三方评判，虽然遭受损失的是商家，陷入认识错误的却是平台方。诈骗行为中被骗人即被害人，不过在有的案件中，被害人和被骗人并非一致，但被骗人具备处分被害人财物的权限或地位，否则行为人构成盗窃的间接正犯，这类案件为三角诈骗。本案第三方基于平台协议具有处断商家利益的权力地位，行为人以其虚假行为误导平台裁决者陷入错误认识处分债权，导致商家利益受损，故而构成三角诈骗。

上述内容同样存在第三方的认识错误，若认识要件完全丧失，则如下述案例：

案例4：伍某在网购平台购置三部手机到货后，其携带事先网购的三部手机模型到快递提货点取货，趁快递员不注意，用三部模型手机将三部真手机掉包，以对手机不满意理由要求退货，快递员将三台模型机退回商家，商家发现手机被掉包。⑤

本案中检察机关以诈骗罪对伍某提起公诉，后经法院审判认定为盗窃罪。认识错误与恶退诈骗之间具有密切关联，但如果网购退货中缺乏认识错误这一要件，则不可继续盲目适用诈骗罪。伍某试图用假手机置换真手机，但此时他尚未签收，手机的占有支配者仍为快递员，伍某基于非法占有目的，采用验货掉包的方法破坏他人占有并据为己有，实际占有者并未发现伍某的掉包行为，并无任何错误认识更无处分意识，伍某行为已触犯盗窃罪的相关规定，不应再适用诈骗罪。此外，网络购物中同样存在“因消费者信誉良好自寄出货物产生物流单号系统自动判定退款”的特殊规则，这一流程的运行无需人为操作，纯粹依靠“AI”系统自行操作。本文认可“机器人无法被骗”的结论，此情况并不存在何人被骗的问题，系统依据客观数据做出程序判断，充当行为人窃取第三方支付平台保存货款的工具，应当以盗窃罪论处。

四、“以假换真”商家财产损失之判别

诈骗罪是典型的财产型犯罪，罪行成立的外观表象要求，若适用本罪被害人必须遭受具体现实的财产损失。行为人着手诈骗时需持有取得财物并兼具排除于被害人利用的非法占有目的，其行为会对被害人的财产安全法益产生具体的威胁。就被害人遭受财产损失的认定，当前学界存有个别财产减少说与整体财产减少说的分歧，前者将诈骗行为中所涉及的特定诈骗标的之转移或价值贬损作为此罪的财产损失。[12]而后者则是将被害人财产总额视作整体对待，若诈骗前后被害人财产未发生总量的减损则不应认定存在财产损失的事实。比如，在“恶退诈骗”案件中行为人退回与真品货物价值相当的商品，就前者而言，真假商品存在个别性，商家所期待的是原有真品而非现有假货，属于期待目的的落空，虽然二者价值相当但是依然应此认定此情形属于财产损失事实。然而对于后者，“被害人一方遭受的损害与行为人一方获取的利益是表里关系”[13]，行为人以其特定财产平复了被害人财产损失，便不应认定成立财产损失。此后又有从诈骗标的之差异即“财产”“财产性利益”二分的角度提出二分说的财产损失认定标准，缓和了个别与整体财产说的矛盾冲突。但本文认为，诈骗罪中的财产损害应当以个别财产的实质性减损作为判断依据。一方面，“恶退诈骗”最终侵害的并非商家对买家享有的应收货款的债权，因为此笔货款依然保存在第三方支付平台，交易未结束前商家无权占有此笔货款，并非商家可支配财产，更无从谈起财产损失。另一方面，精简整个交易过程，最终发生变化的只是买方以假货换取了真货，商家损失的财产仅限于真品货物，可以真品市场价值认定财产损失。就货物的一般性而言，如果真假货物价值相当并有相互可替代性，是不能认定商家存在财产损失的，也就不能以诈骗罪论处。我国《刑法》明确规定，“诈骗公私财物，数额较大的”，此数额指向的是被侵害物之经济价值，尤其在司法中，实质可量化且合法的财产权益才属于诈骗罪所要保护的法益。如果行为人仅完成货物置换却未带来双方经济上的增减，则无需以诈骗罪强加认定，财产损失应从实质价值的角度考量其减损事实。

另外需要强调的是，行为人发起退货申请后，其有义务将商品退回商家，待货款退返行为人之后，商品的实际所有权人变更为商家。基于网购消费合同关系，行为人处于被委托于退回商家商品的地位，在寄出退货商品前，行为人仍属于合法占有状态的延续，对商品保持事实上的管领和支配地位。此时，行为人基于非法占有的目的拒不返还代商家临时保管的真品，即可归入侵占罪的讨论范围，与其他罪名作竞合或数罪并罚认定。

结语

规则的创制本意规范程序的运作，被恶意利益嗅探者钻空谋私绝非规则本意。网购平台离不开清朗网络信用生态之构建，对待“恶退诈骗”的不诚信交易者，的确有必要出动更为严苛的刑事法律对其予以制裁。但是，网络退换货流程复杂且主体多元，如果忽视不同环节的差异性，“一刀切”地利用诈骗罪对恶退行为进行认定，则有违罪刑法定之理念。结合本文分析，在“以假换真”案件中要充分意识到认识错误构成要件的定罪价值，明确商家实质财产损失，确保条文的适用既要保守刑法条文的谦抑又要落实罚当其罪，罪责相适的原则，由此打造秩序井然的电子商务环境，为买卖双方的公平交易提供客观参考和科学引导。

注释：

①2022 年上半年，我国实物商品零售额累计达54493.0 亿元，占同期社会消费品零售总额的25.9%，同比23.7%呈增长态势。

②2021 年“双11”期间，在10 月20 日至11 月12 日共计24 天监测期内，有关监控部门共收集“双11”相关“消费维权”类信息21353081 条，日均信息量约89 万条。数据来源：中国消费者协会官网。

③本图虚线箭头为流程中非必需环节。当买家信誉良好可自寄出货物产生物流单号后后台系统自动判别退换货款，无需商家介入，由此产生②处流程；如果买卖双方无法就交易争议达成一致，则网络平台维权中心会介入争议，由此产生③处流程。第三方支付平 台仅作暂存买卖双方货款之用，完成货款转移决议完全依据电商平台交易及争议解决规则。

④原型案例广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法刑二初字第54 号刑事判决书。此类案情也有被认定为“盗窃罪”的案例，如广西壮族自治区资源县人民法院(2017)桂0329 刑初68 号刑事判决书，公诉机关指控被告人伍某犯诈骗罪，后经法院判决认定为盗窃罪。

⑤案例1-4 依次参见广东省广州市增城区人民法院(2018)粤0118 刑初826 号刑事判决书号；江苏省南京市溧水区人民法院(2015)溧刑初字第285 号刑事判决书；上海市长宁区人民法院(2019)沪0105 刑初821 号刑事判决书；广西壮族自治区资源县人民法院(2017)桂0329 刑初68 号刑事判决书。