证券处罚的裁量困境与解决路径*——兼论裁量基准的构建

孙海涛，周奇锜

（河海大学法学院，江苏 南京 210098）

一、引言

防范化解金融风险特别是防止发生系统性金融风险，是金融工作的根本性任务。为促进法治经济有序发展，避免系统性金融风险，实现国家金融安全，2019年新修订的《证券法》宏观上以“宽进严罚”的思想为指导，微观上通过裁量区间上下限的调整宣示了证券监管机构在财产罚方面的自由裁量权。在实际效能方面，当前证券监管的难点不在于识别和惩罚，而在于把握罚没数额的量化尺度。回归法学理论的逻辑，从法的规范作用和社会效果两个维度看，证券处罚裁量过失引发的社会问题应由专业化、法治化、系统化的体系予以规制。在市场经济稳健发展的背景下，根据市场治理现代化、法治化的要求，为证券监管权力划出理性的边界并构成闭环，进而将被环绕的中间区域建设成支持实体经济发展的证券市场，是证券监管执法努力的方向。

二、证券处罚裁量的解构与困境

（一）裁量活动的法理和实务解构

证券处罚的手段大致分为声誉罚、行为罚和财产罚。声誉罚和行为罚目标明确，前者的目的在于通过降低相对人社会声誉的方式向市场通告关联交易的风险，后者则旨在禁止违法主体在未来相当长的期间内破坏市场秩序，二者都受到“法有特别规定才适用”的合法性约束。监管机构对此强于定性而弱于定量，更偏向于附带裁量外观的羁束行政行为。

与前两者迥异的是财产罚的量化属性。以没收和罚款为主要手段的财产罚，其功能在于对相对人财产性利益的剥夺。在法理逻辑上，没收不具有惩罚性，其旨在恢复社会财产分配的合理状态。罚款则起到惩戒作用，它以财产剥夺的形式迫使相对人丧失对合法财产的占有，进而降低其生活质量和社会财富地位。在个案执法中，没收部分涵摄相对人违法所得后便不再扩张，监管机构能够自由裁量的部分以罚款为主，其往往基于没收部分的倍数产生量变。因此，以没收为基数产生的罚款数额是监管机构自由裁量的唯一变量。式（1）直观地展现监管机构裁量权力的行使形式：

（二）裁量困境的表现形式

1.实体正义的裁量困境

处罚数额作为负担行政行为的主要外观，其直观性、确定性和量化属性是客观分析监管执法适当性的窗口。为对监管机构执法强度进行衡量，参照张舫和李响（2016），本文进一步构建了式（2）的执法强度指标：

在宏观层面，通过对证监会在2006-2014年期间作出的1303封行政处罚决定书进行统计，张舫和李响（2016）的结果表明，证监会在该执法周期内对证券违法行为的平均执法强度为26.6（见表1）。

表1 2006-2014年证券财产罚执法强度指数统计表

进一步延长样本区间发现，在2015-2018年之间，证监会罚没数额总体呈现攀升态势（见表2），2015年的罚没收入超过此前10年罚没总和的1.5倍。2019年《证券法》修订后，证监会执法数额和办案数量虽略有下降，但大额罚没大幅提升。2021年证监会开出了8张数额过亿的罚单。根据应松年和冯健（2021）的统计，近年罚没个案均值已从2000万元上升到3300万元以上。

表2 2015-2020年证券案件罚没数额统计表

在微观个案中，以孔某案①详见中国证券监督管理委员会山西监管局行政处罚决定书 晋〔2021〕1号。和刘某案②详见中国证券监督管理委员会上海监管局行政处罚决定书 沪〔2022〕3号。为例。孔某凭借内幕信息违法获利518万元，被处以违法所得3倍的罚款。但在刘某案中，行为人刘某通过获知内幕信息，以控制他人账户的行为违法获利5464万元，被处以1倍于违法所得的罚款。两案同属内幕信息交易案件，区别在于刘某虽进一步构成借用账户操纵市场的违法行为，但其罚款裁量倍数却更低。在复杂的实务情境中，监管机构的自由裁量无可争议，坚持政策导向的监管思维也无可厚非，但个案执行中不同的裁量结果却在一定程度上淡化了执法的严谨性，部分忽视了裁量逻辑的一贯性，也潜在地增加了证券交易活动的行为成本。

2.程序正义的裁量困境

在苏某案③详见北京市高级人民法院〔2018〕京行终445号行政判决书。中，证监会认定苏某在买卖某公司股票过程中构成内幕交易，罚没苏某共计1.3亿元人民币。苏某对证监会作出的处罚决定持反对态度，认为自身行为是正常的市场交易活动，不构成违法也不涉及犯罪。本案经北京市高级人民法院审理，最终判决证监会因处罚裁量过程事实依据不清、裁量程序违法等缘由败诉。立足判决书，案件的争议明确指向裁量程序。第一，内幕信息知情人存在的真实性争议。抗辩中证监会认为违法事实的认定属于自身裁量范畴，但自立案伊始到高院终审判决，其并未联系到内幕信息知情人殷某，亦未证明内幕信息交流形式的真实性。第二，证监会拒绝就作为裁量依据的关键证据当庭质证。原则上，关键证据应通过处罚决定书的方式公布，用以增强处罚的正当性并说明裁量的适当性。拒绝质证在一定程度上也可能反映出证监会对裁量程序在司法审查阶段的不自信。第三，裁量程序及裁量技术争议。针对苏某对罚没金额裁量依据提出的疑议，证监会回复称该案罚没金额是根据惯用的计算方法得出，但始终未给出具体的计算方式和过程说明。

3.部门法衔接的裁量困境

2021年，证监会共办理案件609起，其中典型重大违法案件163起，向公安机关移送涉嫌犯罪案件及线索共计177项，其余案件因监管裁量权率先做出判断而未进入司法环节。在胡某案④详见中国证券监督管理委员会行政处罚决定书〔2021〕127号。中，胡某凭借非法控制的27个股票账户，以集中买入、大单申报拉升股价的形式，利用对倒、虚假申报、盘中封涨停、盘中拉抬、反向交易的具体手段在15个交易日内实施操纵股市的非法行为。据证监会调查，违法相对人日均交易数量占该股市场成交量的20.08%，最后一日占比达31%，案件关涉违法所得970万元，最终罚没3882万元。胡某案不仅构成2005年《证券法》第77条和第203条（2019年《证券法》第55条和第192条）所述操纵证券市场的行为，而且也满足《刑法》第182条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条及第2条第7款规定的操纵证券、期货市场罪的构成要件。根据2005年《证券法》186条（2019年《证券法》178条）的规定，本案应依法移交司法机关办理。但是证监会未在行政处罚决定书中提及案件进入司法程序的情况，也未在政府信息公开栏目中公布案件的移送信息。

在我国证券监管财产强制制度的应然设计中，行政财产罚和刑事财产刑应做到在运用上并行不悖、相互协调、分工明确、衔接有度，其各自的独立运用价值也应受到执法机构在实体、程序两个方面的尊重。立足国家治理现代化的建设目标，秩序治理要求执法主体在保证自身首次判断权自治的情况下兼顾其他部门法。

三、裁量困境的成因分析

（一）立法预留较大裁量空间

在制度的应然设计中，处罚决定应基于主客观一致和比例原则作出，选择纵深较大的处罚规则容易造成对裁量权的限制不足（张红，2020）。2019年《证券法》虽然沿用了传统的数距式、倍数式以及混合式处罚形式，但是处罚金额的上下限和变量倍数都有较大幅度增长。广阔的裁量范围为情境的或然性预留了发挥空间，但也应关注执法精度的需求。

在实际应用中，首先，作为裁量权力的一种，裁量空间规定得过于宽泛，尺度偏大，裁量结果容易因执法者监管风格、心理活动、个人偏好、执法水平、裁量技术等主客观因素的影响而畸轻畸重。其次，根据行政自治主义，监管主体能够自主衡量授权法范围内用权尺度。由于过程行政信息的不公开性、执法人员的不固定性，案件的裁量也容易造成“同案异罚”或者类案分歧。最后，作为行政处罚双罚制创新应用的局部领域，自然人是证券处罚中最主要的规制主体之一，大额处罚虽然在一定程度上震慑了部分市场主体，但是却对另一部分明知自身无法负担处罚数额却渴求市场回报的自然人作用有限（应松年和冯健，2021）。实际上，宽泛的处罚区间所引申的裁量自由潜在忽视了对相对人客观承受能力和潜在心理活动的考量，毕竟不确定的法律责任并不完全导向抑制主观犯意，同样也可能催生“赌徒心理”。换言之，执法判断只有满足目的适当、行为必要、手段衡量的要求，所获得的监管利益才能真正切合证券市场监管规制的需要。

（二）监管执行可能误解裁量授权初衷

法定处罚区间的真正功能不限于授予行政自治权，其理性价值亦旨在给予执法机关判断选择权。裁量的价值不仅在于彰显实体正义的真实意涵，裁量的选择环节也是程序之治构建的过程。但在实践中，监管执行可能出现误解栽量授权初衷的情况。

第一，监管执法一方面可能将裁量权力简单地理解为在法定区间内的自主决定，另一方面也可能相对忽视了裁量纵深延展对精准执法的选择和包容价值。传统学说认为执法的处断权既已满足合法性外观就应当被承认（奥托，2002）。但作为权力行使的环节，裁量并非行政满足合法性要件的自由决定，它是行政主体立足合理性、程序正当性原则在合义务和受法之约制范围内的率先选择和而后判断（城仲模，1997）。《证券法》法律责任部分规定了证监会实施监管行为的条件、范围、方式、措施等内容，通过设定区间、顶格上限、最低数额的方式，立法力求避免执法的绝对过轻和绝对超重。

第二，处罚决定书普遍以“依据《证券法》第某条作出处罚”的理由量罚，除此以外并未披露更多的判断过程。根据国家治理现代化的导向，实体正义作为裁量活动高级阶段的产物不可能一蹴而就，裁量的程序之治负担着为精准执法探索生存空间的责任。立足执法“稳、准、狠”的优势，处罚决定迥异于羁束行政的特点就在于需要根据客观个性在共性的范围内选择，其后果依赖事实解析、价值衡量以及完备逻辑的证成。监管主体坚持正当程序亦是通过自我说服消解社会质疑。此外，即使裁量程序的本质在于向更高级别的行为精度靠拢，也依旧允许某些偏移和细微谬误的存在，因为细小的处理瑕疵难以完全杜绝。

（三）行政裁量与司法谦抑性之间尚未达成平衡

当下执法中存在的刑事问题行政终局和行政罚款代位刑事罚金刑的倾向源于理论和现实两个维度。第一，在理论层面，从行政处罚脱胎于刑事罪轻主义的渊源来看，行政罚款和罚金刑的差异仅在法律部门、执行机关以及标的行为的社会危害程度这三个方面，其粘连属性在一定程度衍生了行刑交叉领域的性质裁量争议。此外，现行《刑法》和《证券法》为公权的选择分歧提供了依据。例如《刑法》第180条和《证券法》第191条都对内幕交易作出了规定。无论是行政机关将案件移送司法程序还是自行终局处置，在成文法上都于法有据。

第二，在实务层面，同样存在三条分析进路。首先是行政的首次判断权问题，在证券监管的领域则具体表现为证监会及其派出机构的在先立案。证监会对处罚标的的定性、定量、是否达到移送标准拥有较大的判断选择权，在监管格局中很容易出现行政强势的现象。目前存在于实务中的问题包括但不限于有案难移、有案不移和以罚代刑。其次，《刑法》作为公民社会的最终保障体现出应然谦抑属性。刑罚的审慎应用使得司法对刑事责任的证成在法律部门的交叉领域保持消极姿态（倪震，2019）。其原因不仅是司法部门办案压力较大和专司该域的证券执法机构具备专业性优势，而且刑事部门的每一次决断都会通过强制上网制度作为判例供社会参阅，司法判决的标杆性使得刑事部门通常倾向于相关问题的民事或行政解决（宋英辉和曹文智，2015）。最后，金融创新和金融犯罪之间存在易转换性，刑事部门因自身业务水平、专业技术的内在因素和市场反应、资本市场发展等外部因素，对牵涉甚广、情况复杂的证券违法案件主观上更趋向于求助专业机构。

四、裁量基准解决裁量困境的理论廓清

（一）证券处罚裁量基准的正当合法性

1.证券处罚裁量基准的法理逻辑

裁量基准是指行政主体在法律、法规和规章规定的裁量范围内，对具体违法行为的情节进行细化、量化以确定是否进行处罚、给予何种处罚以及给予何种幅度处罚的依据。当前，境外证券监管机构在既存法律框架内构建针对证券处罚裁量控权的裁量基准制度已十分普遍。无论是德国联邦金融监管局创制的《证券交易法行政罚款指南》（WPHG Administrative Fine Guidelines），还是我国香港证监会制定的《证监会纪律处分罚款指引》，均对我国裁量基准制度的建设具有借鉴意义。

出于法治所需，应对我国证券处罚裁量基准的产生逻辑予以明确。在裁量的法授权上，2021年修订的《行政处罚法》第34条新增了行政机关设定裁量基准的规定。作为行政处罚的具体应用场景，在证券监管领域设定裁量基准对行政执法机构而言是一种合乎法治程序要求和行政理性的法定努力义务（王贵松，2016）。在部门法内部，裁量活动同样是行政法的精髓，《证券法》法律责任部分的行政强制、高度裁量属性亦强调证券执法裁量的控权保民需求，在证券市场以功能主义的视角推行规则之治是大势所趋。

2.技术化裁量基准的域内需求和域外镜鉴

法治的技术趋势是治理能力现代化过程中形式理性及其所引领的市场经济的必然结果（王静，2022）。针对类型化处罚依据来源案件的处理，应当明确的是“同案同罚”和“类案类罚”所代表的平等对待原则和正当程序价值。在对同案、类案的处断中，裁量标准的体系性、裁量技术的公开性、裁量程序的正当性是保证类型化行为处断适当的三个要素。《证券法》修订后，有关适当性的三个因素并未得到补充，市场秩序的恢复仍缺少一套针对逐利行为分级的客观体系。

从实用主义角度，域外证券治理经验具有一定的借鉴价值。例如德国《证券交易法行政罚款指南》旨在给予执法者程序方面的指引，其任务是细化行为层级并以书面形式确定责任效果，通过抑制违法意图，达到社会反应的主客观最佳值。我国证券行业起步较晚，蓬勃发展的资本市场仍未形成相应的治理辅助架构。故本土化的证券处罚裁量基准可考虑吸收借鉴以下因素：第一，依据处罚法定原则确定违法处罚金额，裁量基准只是一种行政规则内部效力的体现。第二，负担行政行为的裁量基准的最大约束性边界在于常规的制约而不在于要求执法机构绝对的服从，其应当具有一定的预测功能和前瞻性作为对个案和预外的补充。第三，证券处罚裁量基准是对行政平等对待原则的追求，一方面是针对单位和个人进行具体评估，另一方面是相对意义上的标准统一。

（二）裁量基准有助于实现行政和刑事的有序衔接

在公法的发展历程之中，行政处罚是刑罚概念限缩的产物，行政处罚本质上是秩序罚，在裁量层面难免与刑罚判断存在分歧。在裁量基准的语境里，拥有首次判断选择权的监管机构，通过标准化自制守则为部门法程序衔接提供指引，运用裁量基准的细化情节对违法行为分层，达到行政和刑事客观区分的目的。监管机构从数额、行为后果、主观恶性等变量修正层面出发，只要满足“事实清楚、证据确凿”的标准就移送司法部门。

长期以来中国证券领域责任承担存在“两头轻、中间重”的现象，即强调行政责任。而刑事、民事责任的制约作用较弱。证券违法成本的衡量应充分考虑不同类型责任间的整体性、区分性，违法成本的衡量应当由整个法律体系共同操作规制。通过裁量基准，虽无法完全杜绝执法处断的误差，但处罚决定人员却也只能在本格次的裁量基准中选择，不能突破规定尺度。明确的裁量界限使得执法者丧失了超高额处断的依据和行政独断的底气，并不得不依据控权程序将具体的案件划分至不同的部门法调整区域。裁量基准成为司法程序启动的行政执行承诺。

（三）裁量基准作为权利和权力救济的手段

1.裁量基准通过权力自我约束救济相对人权利

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裁量基准限缩了“法不可知”的潜在运作空间，通过率先为程序中行政处理的内部前置认定范围划定红线，缓解了相对人对执法效果“威不可测”的不信任。在对执法的复议或者诉讼中，无论是行政主体还是相对人都可以借此证明处罚活动的合理性或不适当性。出于文本性质，裁量基准不仅是立足于内部道德义务的“用权手册”，长远看来同样是行政机关作出的权力承诺。特别是承担给付责任的弱势相对人在公力救济中援引裁量基准有理可循。通过获取裁量基准所代表的权力约定，相对人能够对监管决断的合理性提出质疑，并以行政主体违背诚实守信原则为由，主张保护信赖利益（郭跃，2017）。

2.以裁量基准作为公权的自行救济

执法人员在面对相对人时属于强势一方，但是在面对关涉自身政治地位和经济收支的行政追责时却处于弱势地位。根据《公务员法》第63条，国家机关工作人员自我救济的方式包括陈述、申辩，其价值是公务员对执法行为适当性的自证。对于执法者而言，自证合法性难度不大，但难以言明的是决断效果符合比例原则。针对执法者的自我救济需求，裁量基准一方面能够为公权的自辩提供客观标准，另一方面，其作为执法者的事先权责通告，符合监督与救济原则的要求。即使处罚决定书未对裁量结果的构成详细说明，但是只要符合裁量基准设定的基本情形，并在考虑具体情节的基础上能与效果格次基本对应，那么执法瑕疵也应得到合理谅解。裁量基准的救济价值之一旨在为公务员群体提供抗辩行政处分的依据，并在处理权力、权利平衡的层面为公务员群体提供技术性用权指导和救济补充。

（四）裁量基准满足双罚制度应用的需求

在裁量的话语体系里，双罚制度包括两个基础价值：责任自负原则和过罚相当。前者是双罚制度的裁量基点，后者是执法者对法律理性的把握，二者各有侧重。责任自负原则要求执法机构从客观角度，通过对危害和致害行为的识别找出真实责任主体，使单位免于承担成员个人行为的替代责任，也力求避免错误追究无过错行为人的行政责任。作为程序裁量的开端，基准文本的要件判断是法治裁量之始（郑春燕，2007），一方面用裁量基准所确定的情节细化指标帮助界定法律责任的承担主体，另一方面以裁量基准的技术控权性迫使监管机构对责任主体区分对待。针对处罚决定书对成员责任笼统描述的普遍现象，裁量基准通过各自责任的构成基础，区分出成员行为的独立性和依附性。通过技术裁量的预设，执法者整体上既尊重危害结果的统一性，又考虑到责任主体在裁量区间、承担方式、裁量依据来源上的差异性。

过罚相当的裁量观包括裁量结果的适当以及不二罚。在单位违法的领域容易滋生违法自然人对双罚制违反不二罚主义的疑惑，一方面是质疑处罚行为的重复性，另一方面是质疑财产罚反复的盈利性。在行政规制的大多数领域，法人人格的拟制独立吸收了单位成员的人格意义，法人作为单位违法的唯一责任主体，行政只实施单罚。但是回归证券监管的双罚制度，单位法人和单位成员的双主体构成在法理上通过双重构造论，客观反映成员个人在单位违法中的主观性、独立性，其双重构造明确了金融监管的双罚本质就是严厉打击个人在组织中的能动行为。以裁量基准作为公民、法人或者其他组织的预知和接受中介，是破除对双罚制违背不二罚原则的制度性回应和误会的消解方式。通过裁量基准的公示为相对人提供具有预测价值的参考清单，权力的边界被公开文本向全社会通告，形成官民之间的成文契约。通过对双罚中各自法律后果的陈述，以预告的方式平行解析了单位和成员分开处罚的同一基础事实，一定程度消解了责任主体对双罚中单一情节的区分处理违背不二罚原则的质疑。

五、证券领域裁量基准的法治化构造

（一）证券处罚裁量基准的客观形式体系

在证券处罚的领域，裁量基准的执法延伸定位较为明朗。首先，裁量基准并未为公民创设新的权利、义务，其旨在于具体执行中对立法意图、立法目标作出释明（王锡锌，2008）；其次，裁量基准具有行政权威赋予的规范效力和适用效力，这种效力首先对内作用，而后在执法活动中进一步引申至相对人（Strauss，1992），其与抽象行政行为直接效力外部性的要求相悖（熊樟林，2019）。最后，如果将裁量基准归入行政立法，证监会就必须严格遵循处罚法定原则，无法在特殊情况下例外处理（王留一，2018），这与裁量选择的“应变”初衷相违背，也不利于预外情节的精准治理。此外，裁量基准制定程序的内部化和过程行政行为属性又在欠缺民主程序的角度否定了自身的立法属性，故在证券执法的领域，裁量基准应立足行政规范性文件的地位。

（二）证券处罚裁量基准的技术构造

裁量基准的技术构造基于行政裁量的法理构成，基于“统一裁量观”构建的“情节—效果”模型回应了市场对裁量依据和裁量决定的犹疑。裁量过程从程序流转的角度区分为“调查分析的判断情节”和“合议决定的效果选择”。

1.处断程序的判断情节

在行政决定中，满足裁量客观需要的情节判断是法定构成要件之外的各种主客观事实的总和。实践中往往对事实情节的判断最为复杂繁琐，其根源在于缺少效力完备、理由充分、兼顾法理的衡量标准，一般表现为决断权力与解释义务之间的矛盾。解释义务是对裁量依据的认定和界定，是指向不同效果格次的事实来源。对情节予以细化的技术预设，旨在避免对案情解读的不客观。

高标准的权利救济要求执法技术共同进步。在美国，司法审查阶段时SEC即使具备证据优势，只要处罚理由未满足充分标准，该案涉情节仍需得到反复剖析以证明无法选择更轻的处罚决断（马啸宇，2021）。我国司法审查虽不包括过程行政行为，但是为说理依据增加规定情节分级的指引却也利于双方救济。最初的任务是为处罚依据选择基础的类型特征，譬如先行确定基本事实是内幕交易还是虚假记载，其认定基于法条归纳的一般要件；其次是通过分析主客观因素，在已确定的类型区间内初步选择，并为之后的效果选择提供支持。归纳类型化行为情节的目的在于节约执法者对同案或类案定性判断的时间成本和初始误差，并且能够帮助执法者提前圈定合议范围，避免过大的定量分歧。

2.合议决定的效果选择

相较情节判断可能涉及法律保留的问题，效果格化的实践范围囿于上位法的授权，自始便排除了来自正当性的非议（周佑勇，2014）。现阶段效果选择有三种模式以供参考：经验评估、寻找基础值、数学方法。经验评估方法是从执法样本中总结出普遍性的裁量参考并予以归纳的经验汇编。寻找基础值模式则是执法者根据案情预估法授权范围内的基点，再根据调查反馈继续加权。数学方法是利用数学公式的计算结果应对不同的执法案情。执行中，数学公式的客观公允性和技术范式外观使之相较其他模式具备更小的裁量误差几率。不过，构建数学模型必须立足海量的样本分析和充足的实践反馈，经验评估法和寻找基础值法虽带有浓厚的主观色彩，但却有积累裁量经验和案例样本的功能。在此背景下，数学模型的搭建在新裁量观指导下结合既往案例，以罚款和没收金额的比值为目标域，基本情节为定量，具体主客观行为为复变量结合经济状况、社会影响等因素组成有机统一的整体，通过客观技术和主观心证相统一，应对证券执法领域的多样性、复杂性、专业性特点。具体的数学模型应当在裁量基准制度的完善过程中逐步形成，以体现其与时俱进的改良主义属性。

（三）双罚制度的特殊价值应纳入裁量基准构建

裁量基准应该注意到《证券法》对单位及其成员的责任区分，考虑到成员与单位在责任证成上的依附关系，制订时成员责任应与单位的相同基本情节形成对应关系。

1.双罚制裁量基准的启用标准

平行对照的裁量基准的启动必须考虑双罚制的特殊性。基于双罚制的构成逻辑，对个人的处罚行为存在两个前提。首先，单位行为已经被确认违法，并且主要责任人员为执行单位的意志、为了单位的利益，构成了个人活跃的客观违法。其次，按照法人实在学说，双罚制度的基础是单位和自然人都实施了自我意思表示行为，这是判断各自应受行政处罚的依据。故应先以单位受罚的既定性作为双罚成立的前提之一，否则仅为针对自然人的单罚。双罚制下平行裁量基准的启动在学理上以法人实在说为基础，要件上以单位违法的率先构成、单位受罚的应然性和成员实施主要责任行为作为启动标准。

2.裁量基准考虑自然人相对人的主观性

执法中仅以客观危害结果作为单位责任的裁量依据有其合理性，但是对成员而言，裁量应区分主观有过错和无过错。首先，根据行政处罚主观过错责任说，责任成员应对单位违法事实负有主观过错，其他自然人因为在无过错的情况下实施了正常的职业行为，进而并不满足负担行政行为的主客观一致条件（吕楠楠，2021），故裁量基准的初始任务在于判断主观过错的存在与否。

其次，裁量基准应当以主观过错的程度作为量化内容。主观过错分为故意和过失，故意的主要责任人员不仅在心理上期望违法结果的实现，行动上也积极促成后果的达成，主观恶性大，且存在主观能动性。因此，需要在裁量基准中将该类情况归入较为苛刻的格次，具体应包含以下几类：①追求A事实，达成A事实，主客观一致，裁量从严；②追求A事实，达成B事实，主客观不一致，按照客观结果定性，定量的问题参考主观追求与客观事实的主观方面之间的程度差异，主观重则从重，主观轻则从轻；③追求A事实且预见B事实，达成B事实，主客观一致，裁量从严；④追求A和B两个事实，达成A或B事实，主客观一致，以致害行为定性，裁量从严。在过失的主观过错裁量中，同样应分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。疏忽大意的过失以成员负有预见损害发生的义务而未预见为基础，过于自信的过失则是由成员轻信损害结果能够避免而盲目追求合法结果所致（陈银珠，2017），二者的主观恶性极弱，但因侵害客观秩序而负有法律责任，故裁量基准应当以客观实害结果为依据划分效果层级，不仅对成员在合理的区间内从轻裁量，对单位的追责也应从轻。

3.以听证制度作为双罚制裁量基准的程序补充

裁量基准不仅要受监管机构的调查结果的影响，还应当衡量来自相对人的意见。情节判断的程序不能局限于单一事实来源的桎梏，更应当在公民表意的范围内起到补充功能。

听证是行政主体作出有关相对人权利、义务的决定时接受相对人陈述、申辩、提交证据的制度。听证在很大程度上是一种相对人对利益剥夺裁量的制约，但听证本身是对裁量的补充，不仅是因为权利主张和裁决主张以及裁量所引起的负担必须被考虑，而且也是通过听证收集的新证据继续进行情节判断，以供在效果格次中精准选择。由于证券双罚的制裁对象复合且基于证券处罚普遍高额的罚没，根据《行政处罚法》第63条，行政主体有义务告知相对人听证的权利。至少在听证权利主体的角度，考虑到双罚制度的多主体特征，自然人相对人应既可以代表单位出席听证制度，也可以要求为自身的行政负担争取更加有利的裁量结果。听证机关不得在单位犯罪中以成员行为附随于单位为由对自然人行为实施不合理限制，监管主体应当为成员行为和单位行为提供基于相对独立性的相对平等裁量说理机会以满足裁量基准对事实的要求。

（四）为处断权力设置裁量逸脱

1.逸脱条款补充作用基于裁量基准的僵化

逸脱是指执法机关在履行公务时根据个案需求，拒绝适用或变更采用基准的临机决断权。作为逸脱权的法治载体，为特殊情形预留选择余地体现了逸脱条款的补充价值。

规则与裁量的混合要恰到好处，执法不能过分依赖既定的裁量基准，否则容易误入执行僵化的“秩序陷阱”，导致只有“批发的正义”而没有个案裁量的正义（王天华，2011）。裁量基准适用僵化的原因可分为：①动态市场中制式文本的滞后性；②调整对象、调整范围应具备普适性，裁量基准不可能自始完备、契合各方（程晓红，2022）；③执行人员本身存在能力局限，无法兼顾理和情；④其他场景中，基准功能在特定时刻的失灵等。针对复杂的实践难题，因势利导的逸脱权以特定标准的权力豁免，应对动态的个案需求。

2.对逸脱条款的控权逻辑

逸脱条款作为受限权力的特别解禁，虽然在本意上是行政自制的“特别放权”，但是追求灵活的裁量逸脱又容易与旨在控权的裁量基准整体产生矛盾，关键在于对逸脱权的约束。对证券处罚裁量基准逸脱条款的制约应集中在控制适用场景，约束逸脱范围和制度化的防控技术上。对于逸脱条款的适用场景，总的而言可分为两类：第一是情节要件的个案性，例如出现了意料之外的新型法律事实；第二是法律效果的个案性，体现为因个案原因变更法律效果的需求。

控制逸脱权范围，首先应确立限制性原则。一方面，抽象原则适用性强，能够较好地应对实际情况的细微变动；另一方面，采用原则而非具体的规则也为证券执法机关的行为自治提供便利，不致另设羁束。逸脱条款的限制性原则应包括：①合法性原则，逸脱条款规定的内容必须受到《证券法》《行政处罚法》和基准本身的三重限制；②必要性原则，逸脱条款适用应满足手段必要和量化必要的原则；③诚实守信原则，裁量基准的功能之一是提供合理预期，逸脱条款不得损害相对人的信赖利益；④特定原则，逸脱条款适用情形不得泛滥，条件允许应列举穷尽。执法中应以适用裁量基准为原则，应用逸脱项为例外。

对逸脱滥用的制度预防分为四个层面：第一是预设答辩。执法机构的答辩制度是法治限制的核心，行政主体无论处于何种情况都有解释说明的义务。第二是集体决策。从证券行政处罚的源头——应用逸脱条款的决策阶段始，合议制就是杜绝行政专断、消除个人权力恣意和排除决策谬误的第一道屏障。第三是司法审查。法院根据《行政诉讼法》第53条的规定审查逸脱条款在一定期间中被反复援引的问题，既可以防止行政机关借逸脱之名行滥权之实，也可以审视基准本身是否需要调整。受案法院审查后可以向裁量基准的制定机关提出司法建议。第四是评估更新。在对逸脱行为或者逸脱条款进行司法审查并确认不适当后，处理的结果可分为个案不适用和逸脱条款存疑。对于个案问题，法院可以依据《行政诉讼法》第77条作出变更判决。当逸脱条款本身存疑时，法院无权直接对逸脱条项进行变更，行政机关应在内部确立评估更新规则，包括对适用个案的评估和对逸脱条款本身的评估，最后依据评估结果对逸脱项进行或改或废的动态调整。