数字时代劳动者离线权保障：欧盟经验与中国路径

葛家欣

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

数字化(Digitalisation)技术的蓬勃发展已经彻底改变了人们的生活和工作方式。在职场，基于信息通信技术的远程办公和移动办公已非常普遍。劳动者借助笔记本电脑、移动电话和互联网等技术，可以在任何时间和任何地点接受工作指令并完成工作任务[1]。数字化技术在工作场所的应用使得“3A”(Anytime，Anywhere，Anything)办公成为现实。可以说，数字化技术的应用在塑造未来工作场所和提高工作效率方面发挥了关键作用。但数字化技术的发展也给劳动者权利保护带来了新的挑战，主要体现在数字设备所具有的持续在线功能及其可实现的无所不在的数字监控功能，给劳动者在休息、休假、隐私保护等方面的权利带来了潜在损害。为此，欧盟及其成员国开始尝试对劳动者离线权予以保障。2021年1月，欧盟理事会和欧洲议会提出了《离线权立法提案》。此外，欧洲社会合作伙伴(European Social Partners,即欧盟一级的雇主组织和工会组织)也签订了框架协议。从现状来看，欧盟及其成员国均出台了不同的关于劳动者离线权的保护措施，形成了不同的保护路径。由此可以预测，在不久的将来，欧盟会对劳动者离线权予以立法保护。在中国，当前无论是法律条款中还是政策文本中，都尚未有关于劳动者离线权保护的具体措施；但在实践中，作为“数字弱势群体”[2]的劳动者的权益又亟待保护。既往研究中，关于劳动者离线权保障问题的研究较为零散和单一，缺乏对欧盟经验的系统梳理[3][4]91-97[5]248-268[6]37-55。为此，笔者拟在对欧盟及其成员国有关劳动者离线权保障的制度和实践进行较为全面的梳理的基础上，提出中国劳动者离线权保障的具体路径和实践策略。

一、数字时代劳动者离线权的生成及内涵

为解决数字设备在工作场所中应用时所带来的潜在危害，劳动者“离线”及“断连”的权利引起了研究者们的关注。所谓离线权，是指劳动者在非工作时间享有关闭数字通信设备、不履行劳动以及面对所布置的工作任务可以不予回复的权利。

(一)劳动者离线权的生成

在传统的工厂生产时期，雇员需要在固定的场所(一般是雇主所在地)提供劳务，离开工厂的大门就意味着一天劳务的结束。而当今，数字化技术的应用使雇员能够在任何时间、任何地点进行工作。据统计，2019年全球约有2.6亿就业人口居家办公(Homework),占全球总就业人数的7.9%。其中，亚太地区居家办公者约占该地区总就业人数的65%，超过1.66亿人[7]。在美国，员工在办公场所外其他地方工作的时间约占总工作时间40%～50%；当员工不在办公室时，他们也会在咖啡店、家、机场甚至任何可以连接网络的地方工作[8]。新冠肺炎疫情暴发之前，欧盟只有约5%的员工定期远程工作，约14%的员工偶尔远程工作。而在新冠肺炎疫情高发时期，则有近50%的欧盟员工完全或部分远程工作[9]。新冠肺炎疫情期间，中国亦鼓励用人单位采取线上办公、远程居家办公等灵活工作形式，因为这种灵活的工作形式具有诸多优势，如雇员具有更大的自主权以及能更好地平衡工作与生活，也有利于提高疫情期间的企业生产力和社区的环境效益。然而，基于信息和通信技术的移动设备所带来的“持续在线”可能会给劳动者的健康和福祉带来一定的风险，主要表现在以下两个方面：

一是延长了劳动者的工作时间。借助于信息和通信技术，雇主可以随时给员工安排工作任务，员工也随时处于“等待接受指令”的状态，员工“隐形加班”“被加班”的现象比较突出。有研究显示，在微信用户中，如今60%的社交关系链已由“强亲友”关系向“弱职场”关系转变[10]。相较于传统的在雇主所提供的场所办公，移动或远程办公会延长劳动者的工作时间。2015年，欧盟的调查数据显示，经常在家办公的劳动者每周工作时间超过48小时的可能性是在雇主所提供的场所办公的人的2倍以上，并且不太可能保证法律规定的每天11小时的最低休息时长[9]。

二是模糊了工作与私人生活之间的界限。数字技术的应用赋予了劳动者一定的工作自主性，但也模糊了劳动者的工作与家庭生活之间的界限，亦使劳动者的工作时间与生活时间杂糅，甚至造成二者之间的冲突。数字设备的广泛使用意味着劳动者 “随时待命”“永久在线”成为现实。例如，劳动者在下班后的家庭用餐、个人活动或与孩子在一起的时间里收到需要立即完成的工作指令，就会被迫使自己几乎立即从休闲状态转变为工作状态。这种转变具有心理上的代价，即打断了劳动者恢复和放松的过程，而恢复和放松是维持工作与生活平衡不可或缺的组成部分[11]。雇主的突然入侵和打扰，给员工带来的不便并不是可以忽略的，而是会加剧员工的疲劳感，甚至诱发心血管疾病和睡眠问题[12]。与此同时，在居家办公的过程中，雇主远程的监督和指挥也易造成员工个人信息与隐私的泄露[13]。基于此，欧盟开始寻求对劳动者“离线”及“断连”的权利予以保障。

(二)劳动者离线权的内涵

中文中的“离线权”与英文中的“Right to Disconnect”相对应，译成中文即为“断开连接的权利”，因而也有中国学者将其称作“离线权”[4]91-97[5]248-268，笔者亦采用此称谓。

依据《欧洲劳资关系词典》中的定义，离线权是指劳动者有权在非工作时间内脱离工作，不参与与工作有关的电子通信，如不回复电子邮件或其他电子信息[14]。

依据2021年1月欧盟理事会和欧洲议会向欧盟委员会提交的《离线权立法提案》的规定，离线权是指劳动者在工作时间以外不通过电话、电子邮件或其他数字工具从事与工作有关的活动或通信的权利。

离线权利应使员工在工作时间以外有权关闭与工作有关的通信工具，不回应雇主的要求，且不会出现被解雇或被采取其他报复措施等不利后果的风险。换言之，雇主不应要求劳动者在工作时间以外工作①。

综上可知，劳动者的离线权主要包括以下要素：一是非工作时间的“离线”；二是“离线”即“断连”，劳动者可关闭数字通信设备或面对雇主的工作指令不予回复；三是劳动者不因行使该权利而处于不利地位。

二、欧盟及其成员国对劳动者离线权保障的实践经验

从现状来看，大部分欧盟及其成员国均出台了不同的离线权保护措施，形成了不同的保护路径，其制度实践呈现出以下特点：一是对离线权入法的必要性持不同立场；二是软法与硬法并存；三是倾向于原则性立法。

(一)欧盟层面的保障措施

1. 立法保障

截至2021年12月，欧盟层面尚无已生效的有关劳动者离线权的特别立法，但从此前颁布的法律指令来看，有部分文本内容和劳动者的离线权保障相关，如表1所示。

表1 与劳动者的离线权相关的欧盟指令

虽然上述指令或多或少涉及了工作场所中劳动者休息权以及工作与生活平衡的保障问题，但都未能化解工作环境数字化所带来的劳动者劳动权利保护的难题。以《工作时间指令》为例，在该指令中，工作时间的定义是二元的，即员工或处于工作时间，或处于休息期或非工作时间。为解释该规则，司法实践中，欧盟法院区分了“待命”(On-call Time)和“备用时间”(Stand-by Time)。待命时间是雇员在雇主所提供的场所内随叫随到的时间，该时间全部计入工作时间；备用时间是雇员在自己选择的地点工作，只有当雇主要求雇员实际执行工作时，该时间才会被计为工作时间。然而，对远程工作者来说，二者 的区分却难以泾渭分明。2018年，欧盟法院在Matzak案(C-518/15)中裁定，志愿消防员在家中的备用时间必须被视为《工作时间指令》第66段规定的工作时间，不论其在事实上是否实际执行了消防工作。因为在此期间，雇员有义务在几分钟内接听雇主的电话，这极大地限制了雇员进行其他活动的机会②。在随后的裁判中(C-344/19)，欧盟法院认为，雇主不能规定对员工健康和安全构成风险的长时间或频繁的备用时间，雇主具有保护员工免受社会心理风险的义务③。

鉴于此，目前，欧盟正在考虑对劳动者的离线权进行专门立法。2021年1月，欧盟理事会和欧洲议会通过了一项决议，要求欧盟委员会在欧盟层面提出有关劳动者离线权的立法。欧盟理事会和欧洲议会认为，离线权是一项基本权利，是与数字时代新工作模式不可分割的一部分，各成员国应确保雇主采取必要措施，为劳动者行使其离线权提供必要的支持④。

2. 邀请欧洲社会合作伙伴共同参与

欧盟理事会和欧洲在呼吁欧盟立法提案的同时，也承认欧洲社会合作伙伴在谈判、适用和执行离线权方面的自主权及核心作用。2002年7月，欧洲工会联合会(ETUC)、欧洲公共企业中心(CEEP)等组织签署了《远程工作框架协议》。该协议在欧盟这一层级上建立了一个有关远程工作的总体框架，规定了远程工作者的就业条件、健康和安全、培训和集体权利等内容⑤。2020年6月，欧洲工会联合会及欧洲商业联盟(Business Europe)、欧洲联合企业中心、欧洲中小企业协会(SME United)四家组织联合签署了《欧洲社会伙伴数字化框架协定》，作为一项新的数字化自主框架协定，旨在应对工作领域的数字化挑战，并在第2章专门讨论了工作中的“离线”和“断连”问题[15]。欧盟委员会在《欧洲社会权利支柱行动计划》中指出，要鼓励社会合作伙伴跟进其关于数字化的自主框架协议，并鼓励其探讨确保远程工作中的公平工作条件以及所有工人都能有效享有离线权的制度措施。欧盟委员会还邀请了欧洲社会合作伙伴寻找共同商定的解决方案，以应对数字化、远程工作所带来的挑战，及在工作场所灵活性和安全性之间实现必要的平衡[16]。

(二)欧盟成员国的保障措施

鉴于目前欧盟层面并未针对劳动者的离线权进行专门立法，因而，其成员国在对待劳动者离线权保障这一问题上具有较大的自主性。欧盟成员国保障措施主要体现在以下方面：

1. 纳入国家立法

截至2021年12月，欧盟成员国中有不少国家开始尝试在国家立法层面引入劳动者离线权。比利时、法国、意大利和西班牙四国已经颁行了离线权法案，立法概况如表2所示；斯洛伐克和希腊分别于 2021年3月 和2021年6月通过了对其各自《劳动法》的修正案，引入了劳动者离线权；荷兰和葡萄牙也已经就这一问题提出立法建议，尽管尚未获得通过。

表2 比利时、法国、意大利和西班牙四国离线权立法概况

2. 引入劳资集体协商

在尚未对劳动者离线权进行立法的国家，如德国，有关灵活的工作安排及劳动者离线权保障依赖于集体协议，因为依据德国的《职业健康和安全法》和《工作时间法》规定，雇员在非工作时间没有提供劳动的义务。2016年，德国联邦劳动和社会事务部发布了《工作白皮书4.0》，列出了平衡公司和员工需求的有关灵活工作安排的指导方针，同时要求雇主保证雇员在工作场所的健康及安全。在此背景下，法律理论界和实务界就数字化对工作场所的影响问题展开了广泛讨论，其中就包括是否需要在立法层面引入离线权，但最终各方达成的共识是：灵活工作安排的最佳解决方式是劳资集体协商[1]。通过集体协商，德国西南部的金属和电气行业达成了《远程工作的区域协定》，依据该协定，员工没有义务在工作时间之外被雇主“联系”[1]。同样，在丹麦，根据该国劳资关系传统，集体谈判被认为是解决劳动者离线权保护问题的最适当的方式[9]。即便在已经颁布离线权法案的欧盟成员国，往往也强调劳资集体协商在劳动者离线权保障中的重要作用。例如，依据西班牙《个人数据保护组织法》规定，应使用集体谈判来落实劳动者离线权。依据法国《劳动法典》修正案第L2242-8条，雇主和雇员必须就“信息通信技术”的应用进行协商，以确保雇员的休息、休假和私人生活得以被尊重。如果没有达成协议，则雇主必须在与劳动委员会或与职工代表协商后草拟章程，以规定行使该权利的具体程序⑥。上述规定虽然只适用于拥有50人及以上雇员人数的公司，但在实践中，通过劳资集体协商谈判，劳动者离线权保护得以覆盖至50人以下的公司。2019年，法国劳动部发布的《集体谈判评估报告》显示，自2017年 以来，有关劳动者离线权的集体协议数量增加了86%(从2017年的932份增加至2019年 的1 737份)。其中，近30% 的协议是在人数少于 50 人 的公司中通过集体谈判而达成的[9]。

3. 借助企业规章或行业协议

在欧盟成员国中，一些行业和企业内部也制定了相关措施对数字时代的劳动者离线权予以保障。例如，在罗马尼亚，金融及保险行业达成了《促进远程工作的部门协定》，依据该协定，雇主只有在工作时间才有权控制和监督雇员，任何超出正常工作时间表的工作都将被视为加班。但是，雇主可以召回员工，要求其在公司场所工作[17]。在德国，汽车制造商戴姆勒-奔驰公司保障雇员离线权的措施包括，公司保证其员工可以选择在度假期间删除所有新的电子邮件，若向正在休假的员工发送电子邮件，管理人员会收到一条“正在休假”的邮件回复，即表明该员工尚未收到该电子邮件，并且系统会邀请管理人员联系指定的替代人。此外，依据德国宝马公司的工作协议，所有员工都可以将在雇主所提供的场所以外工作所花费的时间记录为工作时间，这为在正常工作日以外回复电子邮件所花费的时间提供了主张加班工资的可能性[15]。

4. 其他软性措施

其他软性措施在保障劳动者离线权时也发挥了重要作用。例如，德国联邦劳动和社会事务部于2013年 推出了“对休闲时间进行最少干预”的政策规定：管理人员只有在突发紧急情况时才可以在工作时间之外联系员工[15]；不能使员工因关闭手机或在非正常工作时间拒绝接听消息而在工作中处于不利地位。爱尔兰政府于2021年4月1日通过了《离线权实务守则》，主要内容包括：第一，雇员不必在正常工作时间以外履行工作职责；第二，雇员不因拒绝在正常工作时间以外处理工作事项而受到惩罚；第三，雇主尊重他人“断连”的权利；第四，在某些合法情况下，如情急或突发事件，雇主可以联系雇员加班。该守则虽然没有法律约束力，但可以作为法律诉讼中的证据使用[9]。

(三)小结

1. 对离线权入法的必要性持不同立场

如前所述，欧盟成员国在对待劳动者离线权保障这一问题上具有较大的自主性。有些国家将其视为劳动者的法定权利，并通过立法的方式对其予以保护。而另外一些国家，如德国、奥地利和克罗地亚等，则只是将离线权视为执行工作时间规则的一种方式，且现有的工作时间规则以及劳动健康与安全立法被认为可以实现劳动者“离线”这一目的，即重要的是执行劳动法中的工作时间规则而非进行额外的立法[9]。需要说明的是，上述国家并非不保障劳动者的离线权，只是在实践中，劳动者的“离线”保护往往是通过集体协商机制来实现的。

2. 倾向原则性立法

从立法角度来看，欧盟成员国已颁布的离线权法案多倾向原则性立法，即立法只是作为在欧洲社会合作伙伴未能达成协议或没有谈判和集体协议的情况下的退路或兜底选项。比利时、法国、意大利和西班牙等国的立法在确认劳动者享有离线权的同时，也给予了劳资双方较大的自由协商空间。有关离线权的法律条款通常只是作出了原则性的规定，即强调雇主具有保障劳动者离线权而采取必要措施的义务，劳动者“离线”的具体措施、规则设计等内容则往往是通过劳资集体协商及谈判来确定的。上述立法有利于实现法的安定性与灵活性的统一。

3. 软法与硬法的保障措施并存

综上可知，劳动者离线权的保障既可以借助国家立法，又能通过欧洲社会合作伙伴的协议、集体谈判、行业协议、企业规章等加以落实。换言之，从保障措施上来看，呈现软法与硬法并存的局面。一方面，软法作为劳动者离线权保障的重要措施，具有优越性。因为相比具有强制性效力的立法，软法的制定、实施、解释和适用的一系列过程都更注重对话与沟通，强调合作共识，是一个多方共赢的过程[18]。在这一过程中，各方利益主体能够就工作场所信息技术的使用进行充分的协商与对话，以达成共识。另一方面，软法的治理措施也应受到立法规范的约束，即劳资双方达成的“离线协议”或其他有关劳动者离线的保障措施都必须符合离线权立法或劳动法的要求。

三、数字时代中国劳动者离线权构建的必要性与可行性

欧盟国家在劳动者离线权保障领域有着良好的制度经验。在中国，随着网络及通信技术的快速发展，数字化办公模式日益普及，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的颁布实施以及劳资关系中实质正义之要求都为摒弃传统落后的工时制度，构建劳动者离线权保障体系提供了现实基础和制度上的可行性。

(一)中国劳动者离线权构建的必要性

1. 数字化办公模式日益普及

数字化办公模式在中国已经日趋普及，借助互联网和数字通信设备，现代办公场所已经在很大程度上突破了时间和空间的界限，劳动者甚至可以在任何时间和任何地点处理工作任务。有数据显示，2018年中国远程办公人数达到约490万人，2019年有望突破500万人；2019年中国智能移动办公行业的市场规模为286亿元左右，同比增长22.2%[19]；2020年 新冠肺炎疫情暴发后，上述办公人数及市场规模又进一步扩大。如前所述，这一办公模式在给劳动者和用人单位带来便利的同时，也给劳动者在休息休假、隐私保护、健康安全等方面的权益带来潜在威胁。有学者认为，在数字化时代，应通过数字化的技术变革将原本就处于从属性地位的劳动者解放出来，而不是利用数字技术去奴役或控制劳动者[6]37-55。数字设备在工作场所的广泛应用对劳动者的工作时间、休息休假以及工作中的身心健康和安全等基本权利均产生了不利影响，因而，采用何种方式以避免数字化办公损害劳动者权益乃是当下亟待解决的重要问题。

2. 传统工时制度实践效果不佳

工作时间作为劳动的衡量指标之一，在各国的劳动立法中普遍受到了一定的规制。一般来说，劳动者在非工作时间不具有提供劳动的义务，换言之，如果传统工时制度能够得到有效执行，那么强调劳动者的离线权则没有必要；但在中国，工时制度的实践效果却并不理想。以标准工时制度为例，目前，关于工作时间上限的规定集中体现在《中华人民共和国劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》之中，分别规定了每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44个小时的标准和每日工作8小时、每周工作40小时的标准。然而，近年来随着数字技术在工作场所的应用，劳动者工作时间不断被延长， “996”“007”“奋斗协议”等“加班文化”不断兴起，已经严重侵害了劳动者应该享有的休息休假的基本权利，引发了社会的广泛关注。有学者指出，“加班文化”的产生既与中国工时制度存在缺陷有关，又与用人单位的不良利益诱导密不可分，更深层次的原因在于对工作时间的价值缺乏普遍认知[20]。总之，形成于20世纪90年代的中国工时制度已经难以完全适应当今多元化和现代化的职场需求。劳动者是否享有在下班时间关闭网络通信设备的“拒绝联系权”？面对雇主的工作布置，是否享有“不予回复”的权利？在休息时间通过通信设备远程完成工作任务是否有权获得加班工资？鉴于此，在数字时代对工时制度予以相应的变革和调整变得十分必要。

(二)中国劳动者离线权构建的可行性

1. 私生活安宁权入法为离线权构建提供了制度空间

随着时代及经济社会的发展，法律除了为民众生存权提供保障外，对人们在心理与精神世界享有的安宁权应同样予以承认，法律应保护民众“免于打扰”的权利[21]。为适应时代发展，《民法典》第1032条将自然人的私生活安宁权作为隐私权的组成部分予以确认，并在1033条明确了侵犯私生活安宁权的行为方式。《民法典》的上述规定提供了一个契机，即思考应如何保障劳动者的私生活安宁权。笔者认为，构建劳动者的离线权正是保障劳动者私生活安宁权的重要路径之一。

首先，应当明确劳动者私生活安宁权的客体具有特殊性，这已经超越了隐私权的范畴，具有休息权及健康权之权能。有学者认为，自然人私生活安宁权的客体包括日常生活安宁、住所安宁和通信安宁。其中：日常生活安宁是指个人的生活免于受到他人干涉、打扰，如不被非法监控、跟踪等；住所安宁是指个人在住宅中享有的安静、宁静的权利，如免于被半夜无故的敲门或喧闹打扰等；通信安宁是指个体在网络通信上所享有的不被打扰的权利，如免于电话、短信或邮件的骚扰[22]385。就劳动者私生活安宁权的客体而言，应结合劳动者的身份性特征予以考察。从“私生活安宁”的本义上来说，其强调的是权利主体的“免于打扰”“休息”和“宁静”。根据德国宪法法院的解释，为实现个体的独立人格与自我发展，人人都需要一个独处且不受打扰、能够自我反省的时刻。在一个安静的独处空间里，个体能够实现自我放松、休息，远离社会上的角色扮演和他人对自己的行为期待[23]。具有身份属性的劳动者本就具有获得休息休假的权利，因而，劳动者私生活安宁权还具有休息权的权能。此外，劳动者的私生活安宁权还具有健康权的权能。因为“安宁”不仅意味着劳动者能够得到休息与放松，还应有助于其身心健康。但雇主在劳动者下班后的“打扰”或让劳动者“持续在线”不仅使劳动者得不到完全的放松与休息，持续的紧张与劳累甚至可能损害其健康。因而，劳动者私生活安宁权除了指向生活、住所及通信安宁外，还具有保障劳动者的休息及健康之意蕴。

其次，就劳动者私生活安宁权的实现来看，《民法典》将其纳入隐私权的保护框架之下，借助既有的隐私保护规范对私生活安宁加以保护[24]。

尽管私生活安宁权与隐私权存在重合交叉，且二者密不可分，但在以下层面还存在不同之处：一是侵害方式不同。侵害隐私权的方式通常体现为不法窃取、公布或曝光个体的隐私信息，若没有公开，可能不构成侵犯隐私；而损害私生活安宁可能不涉及私密信息及信息公开，侵权人通常借助网络监控或通信工具，行为上表现为监控、跟踪或者通过电话、短信、邮件骚扰等。二是导致的后果不同。对隐私权的损害通常体现为隐私信息的泄露、公开等，但侵犯私生活安宁主要表现为对正常生活或个人活动的打扰，对持续安宁状态的破坏等。从上述角度来看，借助既有的隐私权的保护框架来对私生活安宁权益予以保护，可能存在一定程度上的不周延性。而在劳资领域，受劳动关系的特殊性及劳动者的身份性特征的影响，劳动者的私生活安宁权的特殊权能已难以被隐私权所兼容，上述不周延性则可能更明显。

因此，保障劳动者能够在非工作时间“离线”或面对雇主的工作指令不予回复，正是实现劳动者私生活安宁的重要途径之一。换言之，离线权所保障的客体正是劳动者在非工作时间的安宁权或休息权益，且前者是后者的实现方式和手段。

2. 符合劳资矫正正义理念之要求

囿于从属性地位，劳动者在获取数字红利时往往处于劣势地位，是典型的“数字弱势群体”。在工作场所，数字设备及工具的广泛应用，产生了 “永久连接”“始终在线”和“随时待命”等职场文化，这可能对劳动者的工作时间、休息休假和工作中的身心健康和安全等基本权利产生不利影响。《欧洲社会权利支柱行动计划》提出，工人有权享有健康、安全和适应良好的工作环境和数据保护[16]。欧盟《一般数据保护条例》(GDPR)第88条第2款指出，在雇佣情境下，为保障数据主体的人格尊严、合法权益和基本权利，应采取恰当和具体的限制及保护措施。因此，为实现矫正正义，新的数字权利需要引入劳工领域，以应对劳动者的休息休假、工作时间、个人数据及隐私等方面的权利在数字时代所面临的挑战⑦。欧盟理事会和欧洲议会更是直截了当地指出，离线权是劳动者在数字时代享有的一项基本权利，是自然人所享有的数字权利在劳工领域的具体表达⑧。

四、数字时代中国劳动者离线权保障的路径选择与制度设计

中国劳动者离线权的保障在采用立法路径的同时，应赋予劳资双方协商自由的权利，并发挥国家政策指引以及法律解释的补充作用。在具体制度设计上，应着力于权利性质、权利及义务的主体、权利边界、权利救济等方面。

(一)中国劳动者离线权保障的路径选择

从欧盟的制度经验来看，对劳动者离线权的保障大致有以下两种路径：一是结合数字用工的新特点，对劳动者离线权进行特别立法，但在立法的同时应赋予劳资双方协商自由；二是借助传统劳动法中的工作时间规则，通过集体协商谈判或政策手段加以调整。结合中国当前实际，笔者认为，存在以下三种 路径可供选择。

路径一：通过集体协商谈判或政策手段加以调整。在劳动合同履行过程中，集体协商与谈判力量的介入对于改善劳动条件，实现劳资力量的相对平衡与劳资自治具有重大意义[25]。采用此路径需要满足两个前提条件：一是“劳动者在非工作时间不提供劳动”的工时法理能够得到有效贯彻；二是具有发达的劳资集体协商及谈判机制。在法律没有作出规定的情况下，将劳动者离线权的保障完全交由劳资集体谈判协商来完成，在当下可能不具有现实意义。相反，由政府先出台有关离线权的保障政策似乎更具可行性。

路径二：对《民法典》中的私生活安宁条款予以具体解释。私生活安宁权入法，为维护个人幸福生活和发展独立的人格，提供了重要的法治保障。《民法典》中的上述条款并未排除对劳动者的适用，因而，劳动者的离线权保障可通过对上述条款予以扩充解释而获得辐射保护。例如，自然人的私生活安宁权的客体包括日常生活安宁、住所安宁以及通信安宁[22]385。其中，日常生活安宁和通信安宁即是劳动者在非工作时间所享有的不予回复和关闭数字设备权利的具体体现，但适用上述条款还需要在个案中发挥法官的主动性。

路径三：劳动者离线权入法，并赋予劳资双方协商自由。此路径参照法国、意大利等国的经验，将劳动者离线权予以特别立法，并赋予劳资双方较大的自由协商空间，即法律先确定一个“底线规定”，然后离线的具体事项交由劳资双方协商确定。有学者认为，集体协商可在劳动基准的基础之上给予劳动关系当事人充分的协商空间，从而有效摆脱劳动条件实际运行“低标准”的局面[26]。

综上所述，笔者认为，中国未来对劳动者离线权的保障，可采用路径三，但在劳动者离线权入法之前，可以先发挥国家政策指引作用和法律解释的补充作用，以便在无法可依的情形下给予作为“数字弱势群体”的劳动者充分的保障。

首先，可发挥法律解释的补充作用。《民法典》规定了自然人享有私生活安宁权，但关于该权利的具体内容和适用规则等法律并没有明确，因而，需要发挥法律解释的补充作用，以保护劳动者的离线权益。例如，在个案中，法官可借助《民法典》的私生活安宁条款并考虑劳动关系的特殊性，对用人单位利用数字通信设备侵扰劳动者的行为予以规制，在司法裁判中可对劳动者所享有的通信安宁和生活安宁等权益予以确认，从而保障劳动者在非工作时间的离线权。但民法毕竟只是一般法，难以对具有从属地位的劳动者提供特殊保护。因此，劳动者的离线权保障还离不开国家政策与劳动立法的特别调整。

其次，如前所述，在欧盟国家，国家政策在保障劳动者离线权时发挥了重要作用。为此，未来人力资源和社会保障部门可出台有关劳动者离线保护的政策或工作指引，明确用人单位信息或通信手段的使用应符合“必要”“事先告知”“知情同意”和“对劳动者休息时间的最少干预”等原则；明确劳资双方就“信息和通信技术”的应用进行协商的程序；鼓励用人单位对数字技术的应用并对劳动者进行培训等。与此同时，行业协会、工会组织或企业组织也可发布有关实施意见，对其进一步 细化，以切实保障数字时代的劳动者离线权。

最后，待条件成熟时，可对《中华人民共和国劳动法》或《中华人民共和国劳动合同法》予以修改，将劳动者的离线权纳入其中。以立法方式赋予劳动者享有在非工作时间免于接受工作任务的权利，如劳动者可在下班时间关闭网络通信设备或服务器，以及面对雇主的工作布置，享有“不予回复”的权利。

(二)中国劳动者离线权的具体制度设计

1. 明晰离线权的性质定位

劳动者离线权具有自由权和社会权的双重属性。

首先，劳动者的离线权体现为一种自由权。何谓自由？在以赛亚·伯林看来，自由有消极与积极之分。前者是主体享有在特定的领域内的自我行动不存在人为的障碍[27]170，即免于被他人干涉或打扰的自由；后者体现为个体可以按照自己的方式做自己热衷的事，能够支配自我的意愿和意志，体现为一种 理性的自我的控制与导向[27]180。《公民权利和政治权利国际公约》第17条指出，对任何人的私生活、家庭或通信不得加以任意或非法干涉。从本质上来说，劳动者首先是自然人，其享有的离线权首先体现为一种自由权，即享有不受干涉、免于打扰或独处的自由。

其次，劳动者的离线权具有社会权之意蕴。不同于自由权，社会权更关注主体的身份性特征。具体来说，劳动者享有工时限制及获得休息休假的权利，在数字及网络化时代，劳动者亦享有在非工作时间免于被打扰的离线的权利。上述社会性权利已被《经济、社会及文化权利国际公约》所认可，在《中华人民共和国宪法》的条文之中亦有表达⑨。赋予劳动者离线的权利，正是对雇主数字化的监督、管理予以合理限制，以保证劳动者的闲暇及休息的权利，从而实现劳动者在经济、社会和文化等方面的权利。从国家的义务层面来看，社会权对应着国家的“积极作为”，即国家必须保障劳动者安宁、离线及闲暇的权利得以实现。

2. 确立离线权利及义务的主体

(1)确立离线的权利主体

从权利主体来看，在欧盟，离线权所保障的主体在不同区域有着不同的范围。在意大利，离线权的主体为“智能工人”(Smart Worker)，是指基于劳动者与雇主之前的协议，利用信息通信技术进行灵活工作的工人群体[28]。从2021年1月欧盟理事会和欧洲议会的提案来看，离线权的主体为工人(Worker),而并不只是雇员(Employee)。该提案指出，离线权是数字时代工人的基本权利。因此，为确保其健康安全以及公平的工作条件，离线权应适用于所有类型的劳动者以及所有就业部门，并应得到有效执行。在借鉴欧盟经验的基础上，中国离线权所保障的主体范围不应过宽或过窄。

首先，离线权的首要保障主体应是劳动法上的劳动者，即与用人单位建立劳动关系的劳动者。基于从属性关系理论，用人单位有权对劳动者予以指挥、监督，且借助数字通信设备使指挥、监督更为便利，但同时也更易侵犯劳动者的相关权利。因此，有必要赋予其在非工作时间离线的权利。

其次，应赋予劳动从属性较弱的网络平台从业者以离线的权利。借助互联网和数字技术，使得互联网平台经济蓬勃发展，但也衍生出了互联网平台用工的界定与劳动保护的新问题。相较于传统的劳动者，平台从业者的从属性较为隐蔽或有所减弱[29]，但并未完全脱离雇主的指挥与控制，且工作多通过数字通信设备来完成。但在实践中，其往往难以获得劳动法上工时基准的保护。因此，也应当明确赋予劳动从属性较弱的平台从业者离线的权利，对雇主数字化的监督、管理予以合理限制。

(2)明晰离线的义务主体

就义务主体而言，并非所有类型用人单位都负有制定离线措施的义务。例如，依据法国《劳动法典》规定，只有公司人数规模达到50人及以上，雇主才负有就 “信息通信技术”的应用与雇员进行协商的法定义务。因此，为实现劳动者权利保障与用人单位利益之间的平衡，未来可在区分企业类型或人数规模的基础上课以用人单位相应的保障义务，如可规定大型互联网企业或以移动数字办公为主的企业或人数规模达到一定数量的其他企业具有履行保障劳动者“离线”及“断连”的义务。

3. 平衡劳动者离线权与用人单位的经营管理权

从本质上来说，不论何种权利的行使都有一定的边界，且受到特定的时空、环境及其他因素的制约[30]。劳动者离线权行使亦有一定的边界和例外，即需要兼顾用人单位的经营管理需求，对劳动者离线权予以克减。例如，欧盟理事会和欧洲议会指出，在特殊情况下，如遇不可抗力或其他紧急情况，才可对离线权实施减损，且雇主应向相关劳动者提供书面理由，证明该减损的必要性。在工作条件中应规定此类减损的标准，并确定在工作时间以外进行任何工作的补偿措施。此类补偿标准应确保劳动者健康和安全的总体目标得到尊重。因此，为实现劳动者离线权与用人单位经营管理权之间的平衡，可在某些情形下，对劳动者离线权予以限制，但这种限制必须符合比例，且用人单位需要履行特定的义务。例如，为了应对特殊时期或处理突发事件的需要，或基于疫情防控的紧急需要，用人单位要求劳动者保持24小时通信设备畅通以接收紧急的工作指令等合乎情理的需要，但用人单位还需事先通知或证明要求劳动者“在线”的必要性并提供必要的经济补偿。

4. 建立远程工作时间的计算规则

工作时间作为劳动条件的核心内容之一，传统意义上由雇主完全掌控，但在远程或移动办公的情形下，工作安排较为灵活，劳动者对于开始工作和结束工作的时间节点拥有一定的时间自主权。欧洲法院在2019年5月14日对案件C-55/18的判决中指出，雇主必须建立一套衡量和计算每日工作时间的制度。为此，有学者建议，在遵循每天8小时、每周不超过40小时的工时基准的基础上，将远程工作劳动者的时间分为两部分：一是雇主统一指挥、控制的时间，这部分时间应完全计为工作时间；另一部分为自主灵活的时间，这部分时间由劳动者申报、雇主审批[31]。在此基础上，对于移动或远程办公的时间计算，笔者认为，应综合考虑雇主的指挥、控制要素和雇员的可用性要素。其中，对于雇主统一指挥、控制及雇员被使用的时间，应完全计为工作时间；若雇员因自身原因，无法在雇主统一指挥的时间内完成工作任务，对于这部分自主灵活的工作时间的计算，可采取“劳动者录入+单位审批”的模式加以确定，如可由劳动者通过远程办公系统自主申报时长，并辅之以工作成果的相应证明，或由雇主依据其工作质量和成果来审批确定。

若涉及自愿加班的时间计算，笔者认为，应区分两种不同类型：一类是由于劳动者自身原因未能在统一规定的时间内完成工作任务，为实现利益的衡平保护，此部分的时间不应计为加班时间；另一类是劳动者超额完成工作任务的加班，此加班时间可参考上述自主灵活的工时计算方式来加以确定。

5. 构建劳资协商谈判的运行及保障机制

(1)劳资协商谈判的运行机制

如前所述，对未来中国劳动者离线权的保障在进行立法保护的同时，也应赋予劳资双方自由协商的空间。就劳资协商谈判的运行机制来看，首先，应设立劳资协商谈判的具体期限，在规定期限内，用人单位应善意真诚地与劳动者协商，并尽可能地达成协议；其次，在规定期限内，若协商不成，用人单位应通知工会代表或组织，并与其协商后，确立离线的具体时间、措施等事项。

(2)劳资协商谈判的保障机制

首先，应发挥工会的引导和帮助作用。例如，工会组织可就“信息和通信技术”的应用及“工作和家庭平衡”等事项编制协商或谈判指南，以此来为雇员在协商谈判时提供帮助和引导。其次，应发挥工会的监督职能。依据《中华人民共和国工会法》之规定，工会组织对于用人单位损害劳动者合法权益的行为享有监督和建议的权利。因此，对于用人单位不履行离线义务的行为，工会组织可以提出意见并要求其予以改正。

6. 建立离线权的救济机制

如前所述，劳动者不得因行使离线权，而遭受用人单位解雇或其他不平等待遇。为有效保障劳动者的离线权，应当明确劳动在该权利受到侵犯时，享有获得法律上救济的权利，在离线权被侵犯时，享有向劳动监察部门举报投诉、申请仲裁或起诉的权利。具体就损失的填补规则而言，对于用人单位无正当理由侵犯劳动者离线权时，可引入惩罚性赔偿制度，以充分保护劳动者的离线权；在紧急特殊情况下的随时待命，劳动者享有加班工资的给付请求权。此外，对于不履行协商义务或不制定离线保护措施的用人单位可课以其行政责任，如罚款和失信联合惩戒等。

五、结语

职场领域数字化的应用及发展，虽拉近了工作与生活之间的距离,提升了工作自主性与工作效率,但也造成了劳动者的工作时间的延长以及工作和生活界限的模糊。如何避免对数字工具的非人性化使用，充分保护数字时代的劳动者权利是当前不得不面对的重大考验。欧盟及其成员国对劳动者离线权的保障经验已提供了良好的范本，劳动者离线权保障在中国具有可行性与必要性。在借鉴欧盟经验的基础上，中国劳动者离线权保障在予以特别立法的同时，应赋予劳资双方较大的自由协商空间，并循序渐进式推动离线权法律制度的建设。

注释：

① 参见：Paragraph 10 of Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the Right to Disconnect。

② 参见：C-518/15, Ville de Nivelles v. Rudy Matzak, 21 Feb. 2018,CJEU。

③ 参见：C-344/19, D. J. v. Radiotelevizija Slovenija, 2 May.2019,CJEU。

④ 参见：European Parliament Resolution of 21 January 2021 with Re-commendations to the Commission on the Right to Disconnect (2019/2181(INL)) ，网址为https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0021_EN.pdf。

⑤ 参见：European Framework Agreement on Telework (2002)。

⑥ 参见：Section L2242-8 of the Labour Code, as Amended by Section 55 of Act No.2016-1088 of 2016。

⑦ 参见：Article 88 of General Data Protection Regulation。

⑧ 参见：European Parliament Resolution of 21 January 2021 with Re-commendations to the Commission on the Right to Disconnect (2019/2181(INL))。

⑨ 参见：《经济、社会及文化权利国际公约》第7条和《中华人民共和国宪法》第43条。

⑩ 参见：Paragraph 11 of Proposal for A Directive of the European Parliament and of the Council on the Right to Disconnect。