自洗钱犯罪争议行为分析

文/李先仁 曹俊梅 向凯朋

反洗钱是维护金融安全、完善国家治理和促进双向开放方面的重要工作。《刑法修正案（十一）》删除了洗钱罪中“明知”“协助”的表述，实现自洗钱行为犯罪化及与上游犯罪数罪并罚，利于遏制洗钱及上游犯罪。在实践中，上游犯罪与洗钱行为相互渗透，洗钱手段不断翻新，带来自洗钱犯罪事实认定与法律适用的争议。本文结合自洗钱入罪背景，对几类争议行为及分歧原因进行分析，以期为自洗钱犯罪的司法规制提供借鉴。

自洗钱入罪背景

首先，自洗钱入罪是新时期打击洗钱及上游犯罪，防范金融风险的现实需要。《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉修改情况的汇报》提到“‘自洗钱’也可单独定罪，为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障”。各类洗钱犯罪不仅对金融安全和司法公正造成危害，且助长上游犯罪。在自洗钱不入罪的情况下，司法机关对上游犯罪的打击较难从限制犯罪收益处置、高效追缴赃款、摧毁犯罪组织和个人经济基础的角度全面深入。此外，防范金融风险是保障经济高质量发展的重要举措。黑钱流入市场扰乱市场正常运行，增加金融风险，自洗钱入罪符合新时期防范化解金融风险，为经济社会高质量发展提供法治保障的要求。

其次，自洗钱入罪是加强反洗钱国际合作，承担国际义务，与国际接轨的客观需求。我国作为金融行动特别工作组（FATF）成员国，并承诺遵守其《40+9项建议》。FATF在2007年和2019年对我国的两次评估中，对我国自洗钱不入罪提出异议。自洗钱不入罪，在打击跨国犯罪中也不利于开展国际司法协作。例如对于在境外实施上游犯罪后在我国境内从事洗钱活动的行为人，若不将自洗钱行为入罪，则依据《刑法》有关刑事管辖权的规定，我国将无法对其行使刑事管辖权。

最后，自洗钱入罪能改变实践中“刑期倒挂”的情况，破解上游犯罪与下游犯罪“刑期倒挂”问题。根据中国人民银行发布的《中国反洗钱报告》，以洗钱罪审结案件数量与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪相比，数量极低。洗钱罪认定比例与其相关七类犯罪发案率严重不匹配。自洗钱入罪前，洗钱罪排除了上游犯罪本犯实施洗钱的情况，而将本犯实施的洗钱行为作为量刑情节予以考虑，导致实践中存在上游犯罪行为人最终判处刑罚较下游实施洗钱犯罪的行为人判处刑罚轻，出现“刑期倒挂”的不合理情况。自洗钱入罪也是对这一情况的很好调节。

几类自洗钱行为的实践认定

根据《刑法》第191条规定，自洗钱是上游犯罪本犯为掩饰、隐瞒七类特定上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，而采取的提供资金账户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他支付结算转移资金，跨境转移资产，或以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。

自洗钱行为长期以来未入罪，主要囿于上游犯罪实施者的洗钱行为被认为是不可罚的事后行为，即“为了确保、利用、处分犯罪行为所获得不法利益而针对同一法益（即本罪法益）实施的，尽管形式上符合相关犯罪构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为”。总体上看，洗钱罪侵害的是金融管理秩序和司法机关正常活动秩序，而其上游的七类犯罪除了侵害金融管理秩序，还有社会管理秩序、公共安全秩序以及职务廉洁及其不可收买性，自洗钱行为侵害了新的不同法益，“‘自洗钱’并不是上游犯罪行为的自然延伸，也不是对上游犯罪法益侵害状态的简单维系，而是进一步对国家司法秩序、金融管理秩序等新的法益造成了侵犯”，不符合事后不可罚的情形。但具体到实践，对部分行为究竟属于事后不可罚行为还是自洗钱，存在一定争议。

上游犯罪行为人“提供资金账户”行为评价。第一，对于上游犯罪行为人将赃款存入自己的银行账户的行为，有观点认为上游犯罪行为人将赃款存入自己的银行账户，没有切断与上游犯罪的联系达到掩饰隐瞒资金来源去向性质的程度，不需要耗费大量司法成本追查，并不属于洗钱行为；也有观点认为洗钱罪属于破坏金融管理秩序犯罪，将赃款存入金融机构，实际上也造成了对金融秩序的破坏，理应属于洗钱罪的规制范畴。第二，对于上游犯罪行为人提供自己账户参与分赃转账的行为，有观点认为《刑法》第191条所规定的“提供资金账户”并不限于他人账户，因此提供自己账户参与分赃转账具备构成自洗钱的条件。也有观点认为《刑法》第191条规制的是“清洗型”洗钱，要求具有“漂洗”的行为，单纯地取得赃款，不改变物理属性和形态地转移犯罪所得及其收益的行为，不属于自洗钱行为。

上游犯罪行为人赃款赃物处分使用行为评价。第一，对于上游犯罪行为人在日常生活中消费、消耗犯罪所得及其收益的行为，一般不认为是洗钱行为。但是对于贪污贿赂犯罪行为人使用受贿财物购买房产自住的行为存在争议。洗钱罪一般包括了放置、离析、融合三个阶段。放置阶段，行为人将“黑钱”投入某个合法经济运行体系中；离析阶段通过转移地理位置或复杂化资金交易环节实现模糊化处理；融合阶段将资金投入合法经济活动。首先与转账、提现的方式不同，用赃款购买不动产，改变了赃款的性质，并且在现阶段将购买不动产作为一种投资方式的情况下，用赃款购买不动产，符合放置、离析、融合的洗钱外观。其次“黑钱”流入市场，对经济秩序产生影响和破坏。最后由于不动产物权的设立、转让和消灭，经依法登记，发生效力。采用购买房产的方式洗钱，给司法机关的追诉带来了更多不可控因素和追诉成本。因此用受贿财物购买房产洗钱符合打击洗钱罪的目标。但用赃款购买房产自住也可以认为属于赃款的一般使用，并且实践中行为人具有较大的辩解空间，鉴于不能客观归罪，似不宜将此类行为评价为洗钱。第二，洗钱犯罪中常见的异常交易行为包括虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、经营等，或者没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场价的“手续费”等。在实践中，一些超出正常交易价格的交易活动较难甄别，例如利用文物艺术品拍卖进行洗钱的行为。

“黑钱”对经济秩序产生影响和破坏

上游犯罪中承担转账等犯罪分工行为人的行为评价。对于上游团伙犯罪中并不参与上游犯罪其他环节，而仅负责转移赃款的行为人，自洗钱入罪前一般以上游犯罪从犯处理。自洗钱入罪后，对其按照上游犯罪从犯处理还是按照洗钱罪单独处理，行为人面临的刑罚存在较大差异。例如在非法吸收公众存款罪中负责转移赃款，如财务等行为人。就总体情况来看，非法吸收公众存款最低刑期为3年以下有期徒刑或者拘役，而洗钱罪最低刑期为5年以下有期徒刑或者拘役，择重处罚后，可能带来个案中上游犯罪与下游犯罪量刑不平衡的问题。

自洗钱行为的实践认定争议原因及判断标准

上述争议出现的原因，主要包括两大方面。首先，我国反洗钱刑罚体系与国际接轨实现自洗钱入罪时，对于洗钱罪定义与域外并不相同。FATF对“洗钱罪”的分类包括“清洗型”和“接收型”，其中“清洗型”是为了隐藏、掩饰财产的真实性质、来源，转移场所、增加其流转、改变相关的权利和所有权的行为，侧重于“洗”“漂白”；而“接收型”则是取得、占有或使用那些获得时就已经知道是非法的财产，与我国《刑法》规定的传统窝赃、销赃犯罪对应。第191条规定的洗钱罪成立要求掩饰、隐瞒特定犯罪收益的来源和性质，要求具有“漂洗”特征，属于狭义的“清洗型”洗钱，而并非“接收型”洗钱。

在域外语境下，“清洗型”“接收型”均属于洗钱范畴，我国《刑法》反洗钱条文包括第191条、第312条以及第349条的三项罪名。《刑法修正案（十一）》删除“明知”“协助”等表述，实现自洗钱入罪，但并没有改变刑法第191条所规制的洗钱罪是“清洗型”洗钱的范畴。这就带来了自洗钱行为人罪与非罪、此罪与彼罪适用的争议。

其次，七类上游犯罪中破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪与洗钱行为天然联系紧密。特别是破坏金融管理秩序罪，往往存在部分人员承担转账等符合洗钱罪的分工。自洗钱入罪前，第191条适用于他洗钱，对这部分行为人以上游犯罪规制，因此在破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪中，并不需要对上游犯罪中这部分人在上游犯罪中承担的分工进行数罪的切割。自洗钱入罪后，这部分行为人上游犯罪与洗钱犯罪出现交叉，这就带来了实践中上游犯罪中仅参与转账、提现、结算行为人行为认定评价的困难。

自洗钱行为人在实施上游犯罪后，“进一步积极地实施‘漂白’的二次行为，致使‘黑钱’发生‘化学反应’，切断了源自上游犯罪的犯罪所得和犯罪收益之来源和性质，已经不再是上游犯罪的自然延伸”。上游犯罪本犯将本人的银行账户作为分赃账户，本质上是上游犯罪本犯实施的对赃物的接收、占有，没有超出上游犯罪所侵害的法益，属于上游犯罪的自然延伸。结合自洗钱入罪的背景，对该行为不宜评价为洗钱行为。

自洗钱犯罪改变犯罪所得及其收益的性质，应达到切断其与上游犯罪关联性从而使其合法化的程度。因此对于上游犯罪本犯提供本人控制的他人账户作为分赃账户，已达到切断与上游犯罪关联性。但对于上游犯罪本犯提供本人银行账户作为共同犯罪中其他人的分赃账户，则不足以切断关联性，仍然是赃款赃物的接收、占有的一种特殊形式，不宜认定为洗钱行为。

坚持主客观相一致避免客观归罪。自洗钱的认定，应当主客观相一致，避免客观归罪，特别是在对赃款赃物使用的判断上，应考察行为人的主观心态是使用还是掩饰、隐瞒。

注重个案中上游犯罪与洗钱犯罪量刑的平衡。2019年FATF在对我国的评估报告中建议我国洗钱罪三个条文改为两条，取消第349条，将第312条规定为“接收型”洗钱、第191条规制为“清洗型”洗钱。本文认为通过第349条、第312条评价“接收型”洗钱犯罪和涉及七类上游犯罪以外的洗钱犯罪；而用第191条规制涉及七类上游犯罪的“清洗型”洗钱犯罪，较能准确评价两类三项犯罪行为人的不同侵害情况。对于上游犯罪中并不参与上游犯罪其他环节，仅负责转移赃款的行为人，则需要结合其角色地位、职责分工予以评价。