非法采伐国家重点保护植物案件“主观明知”探析

● 肖 恩 吴 俊/文

近年来，为全面深入贯彻习近平生态文明思想，司法机关通过办理破坏环境资源犯罪案件落实对生态环境的司法保护。但是，司法实践中一些破坏环境资源犯罪案件定性常常出现实质性分歧，同类案件不同处理。

一、“主观明知”是否影响犯罪构成

［案例一］2015年9月，颜某甲因需要木料做家具，请颜某乙、刘某某将位于W村自家园场内的1株红豆杉伐倒。颜某甲得知其砍伐的树木可以卖钱，遂与颜某乙、刘某某商量后，将颜某乙等五户村民共有山林内的2株红豆杉砍伐，并将3株红豆杉木材以1200元的价格出售给周某。经南川林业局司法鉴定所鉴定，涉案3株树木为野生南方红豆杉，系国家一级重点保护植物。

［案例二］2019年5月19日，在云南某建筑工程有限公司农村电网改造升级自筹项目工程务工的张某某发现2株马褂木生长在规划的电杆线路上，影响工程施工。张某某在未认真了解树木种类和办理林木采伐许可证的情况下，经树木所有人肖某某同意后，将2株马褂木砍倒。经楠山林业司法鉴定中心鉴定，被砍伐的2株马褂木为国家二级重点保护植物鹅掌楸。

案例一中颜某甲、颜某乙、刘某某被一审人民法院判决构成非法采伐国家重点保护植物罪（该罪名现已修改为危害国家重点保护植物罪）后上诉，并且都辩称不明知砍伐的独杉树是红豆杉，辩护人还举证证明当地林业主管部门宣传不到位，当地群众普遍不认识红豆杉，不知道红豆杉是国家重点保护植物，但是二审人民法院依然认定三人构成犯罪。案例二中，检察机关认为张某某在主观上不明知是国家重点保护植物而砍伐，其行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪，根据刑事诉讼法第177条对其作法定不起诉。

两个案例中，办案人员对行为人“主观上不明知是国家重点保护植物”的辩解，采信态度截然相反，直接导致罪与非罪的重大差别。因而有必要系统、深入探讨“主观明知”如何影响危害国家重点保护植物罪的认定和具体案件中如何进行价值选择，为准确办理案件提供参考。

二、犯罪构成法理剖析

犯罪故意由认识因素和意志因素构成，“主观明知”则是认识因素的重要基础。行为人辩解“不明知”，其实是想通过否定犯罪故意以瓦解整个犯罪构成认定。对此，应当在犯罪论的框架下对与“主观明知”相关的罪过形式、违法性认识、抽象事实错误和构成要件错误进行回应。

（一）罪过形式认定

违反行政法律规范的前置性规定是行政犯的常见特征。刑法第344条危害国家重点保护植物罪有“违反国家规定”的罪状描述，该罪属于行政犯。与自然犯相比，行政犯罪过认定更加复杂。行政犯具有二次违法特征，行政犯的违法性判断要从属于行政违法。［1］参见郭研：《行政犯刑事违法性独立判断之提倡》，《中国人民公安大学学报》2021第4期。即行政犯的刑事违法性判断以行为人违反相关行政管理法规为前提，如果前提条件缺失，则不能进入犯罪构成分析的步骤。一般认为，危害程度是区分行政犯的行政违法与刑事犯罪的重要标准之一。以污染环境为例，非法排放、倾倒、处置危险废物3吨以上的构成污染环境罪，数量不足3吨的则属于行政违法。污染环境的行政违法和犯罪的主观故意存在重合，当污染环境行为达到“严重”程度时行政违法就“质变”为犯罪。由于主观故意“重合”，污染环境的行为人很难在“严重污染”后果出现时以“没有污染环境故意”进行抗辩。但是，行政违法与可以入罪的危害后果在罪过方面的一致性并非普遍规律，有的行政犯的罪过具有明显的双重性。

我国破坏环境资源保护的犯罪基本都是以违反相关行政法为前提的行政犯，其独特的二次违法性特征常常引发关于罪过形式认定的争论。比如，对于污染环境罪的罪过形式，学界就存在故意说、过失说、模糊罪过说、择一罪过说之争。《德国刑法典》为避免罪过形式之争影响犯罪认定，对环境刑法等使用双重罪过的立法模式，其在逻辑上是指犯罪罪过的三种组合方式，即对行为和结果均为故意、对行为和结果均为过失、对行为故意和对结果过失。在刑法评价上真正作为双重罪过的，就是对行为持有故意和对结果持有过失的组合形式。［2］参见李梁：《德国环境刑法中的罪过形式立法及启示》，《国外社会科学》2020年第1期。双重罪过是德国环境刑法立法的一大特点。我国刑法中的结果加重犯，行为人故意实施基本犯罪行为，过失造成加重危害后果，组合形成的罪过形式与双重罪过具有相似性。

行为人“主观上不明知是国家重点保护植物”的辩解，偏重于强调对“结果”的“非故意性”。如果实践中认可双重罪过对犯罪认定的有效性，就能排除该辩解造成的犯罪认定障碍。本文两个案例中的行为人均未取得采伐许可而滥伐林木，以违反《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）的前置违法行为，造成国家重点保护植物被采伐的危害后果。根据《森林法》的规定，除采伐自留地或房前屋后个人所有的零星林木外，采伐其他林木均需要办理林木采伐许可证（该规定是共识）。因此，行为人滥伐林木的故意即双重罪过的故意部分足以认定。行为人辩解没有采伐国家重点保护野生植物的故意，其实是指没有预料到被采伐的是国家重点保护植物。由于疏忽大意和过于自信两种过失形态都有结果预见可能性要求，“没有预料到”本质上是在否定过失。实践中，如果辨识能力正常的一般社会民众足以预见的，除有充分证据证明行为人辨识能力低于正常水平外，均应当认为具有结果预见可能性。本文案例中没有证据证明行为人辨识能力低下，并且一般社会民众足以预见随意滥伐林木致使国家重点保护植物被采伐的概率很高，因此可以判定双重罪过的过失存在。

另外，过失与间接故意之间的界限十分模糊。有观点认为，间接故意是指行为人认为法定要件的实现是有可能的，且实际上实现了法定构成要件。［3］参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第404页。本文案例的行为人辨识能力正常，显然足以认识到滥伐自己不能准确识别或真正了解的林木，很可能导致国家重点保护植物被采伐，而这种结果在客观上成为现实，那么据此也可以认定行为人具有间接故意。

（二）违法性认识判断

违法性认识是指认识到自己的行为是违法的。［4］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第295页。在刑法领域，不知法不免责是普通认可的原则。虽然德国刑法通过判决确认过“不知法可免责”原则——“只有能够认识到自身行为是被法律所禁止的人，才是有责的行为主体”［5］同前注［3］，第602页。，但是该原则在司法实践中受到“禁止错误”判断的严格限制，即只有当行为人的禁止错误不可避免时方可免责。

禁止错误是指行为人误以为自己的行为是被允许的。判断禁止错误是否可以避免，关键要审查行为人是否为使自己的行为合乎法律做出过努力。如果行为人辩解以为法律允许随意砍伐树木，却没有实施咨询他人、查询网络等行为以避免本可避免的错误，则不能仅凭行为人的辩解对其免责。事实上，实践中鲜有非法采伐的行为人采取措施避免禁止错误，尤其是避免国家重点保护植物被采伐。因此，对行为人不具有违法性认识的免责主张，实践中应当审慎采纳。

以非法采伐方式危害国家重点保护植物的犯罪案件具有行政和刑事的双重违法性，那么理论上应该有行政违法性认识和刑事违法性认识相对应。行为人原本具有滥伐林木的行政违法意图，一般情况下滥伐林木“积量构罪”，达到立案追诉标准时可能构成滥伐林木罪，这种情形下没有严格区分行政违法性认识和刑事违法性认识的必要。但是，在行为人故意违反其明知的行政法规，而客观上却采伐了国家重点保护植物时，刑事违法性认识就具有明显的独立价值。刑事违法性认识在行政犯的双重结构中缺位是否影响刑事责任的认定值得讨论。德国法学家卡尔·恩吉斯的法秩序统一理论否认存在这样的界限，其主张一个行为在某一个法领域被认定违法，那么在全体法秩序中都应该被认定违法。据此，行为人违反行政法规就是对整个法秩序的“挑战”，因为行政法创设了行政法秩序，刑法以刑罚手段保障了行政法秩序。［6］参见王志远、董文泽：《论行政犯的犯罪本质——基于行政犯入罪逻辑的思考》，《河北法学》2021年第2期。那么，行政犯的违法性认识问题应整体把握，行为人具有行政违法性认识则应一体认定具有刑事违法性认识。从另一个角度看，国家重点保护植物也是《森林法》保护的国家森林资源的组成部分，只不过其比一般植物更加珍稀。行为人的行政违法性认识可以在一定程度上涵盖危害国家重点保护植物的结果，其与刑事违法性认识存在关联、重合之处，因此不宜对刑事违法性认识作过度独立的评判。

（三）关于错误的分析

1.抽象事实错误

以轻罪的故意犯下重罪和以重罪的故意犯下轻罪，属于抽象的事实错误的两种类型。对于以轻罪的故意犯下重罪的情况，《日本刑法》第38条第2款规定：实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实，不得以重罪处断。［7］参见［日］前田雅英：《日本刑法总论》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第172页。对该规定提供理论支撑的法定符合说认为，即便构成要件不同，但轻罪与重罪具有同一性质、有所重合时，在此限度内认定成立轻罪的故意犯。

滥伐林木罪与危害国家重点保护植物罪在性质上较为接近，从森林资源的法益角度看，“同一”和“重合”程度很高。滥伐林木罪与危害国家重点保护植物罪的法定刑相同，但后者的入罪和加重处罚情节认定标准低于前者，因而危害国家重点保护植物罪属于重罪。根据法定符合说的判断标准，本文案例的行为人属于以滥伐林木的轻罪故意客观上触犯危害国家重点保护植物的重罪结果，在具有同一性质的轻罪和重罪之间，只能认定滥伐林木罪的轻罪故意。

2.构成要件错误

如果行为人没有认识到故意（依据相关构成要件）所涉及的要素之一，即具有构成要件错误。［8］同前注［3］，第410页。构成要件错误排除行为人的故意。例如，猎人误将树林中的人当作野猪杀死，此处“人”属于故意杀人罪涉及的要素，因此，应当排除猎人的杀人故意。构成要件错误的另一个重要原则是，如果缺乏对结果加重要素的认识，只能适用基本的构成要件。可以看出，该原则与日本刑法对“以轻罪故意犯下重罪”的处理思路是基本一致的。

非法采伐的林木是国家重点保护野生植物，是非法采伐国家重点保护植物的行为人应当认识到的构成要件要素之一。根据我国2021年发布的《国家重点保护野生植物名录》，国家重点保护野生植物多达40类455种，即使是专业人员也可能无法完全准确识别每一种国家重点保护野生动物。行为人滥伐林木时误把国家重点保护植物当作一般林木，没有认识到国家重点保护植物这一影响犯罪构成的关键要素，可排除危害国家重点保护植物的犯罪故意。

三、刑法解释立场分析

学界对刑法存在形式解释与实质解释的方法之争，传统意义上的形式解释与实质解释争议的焦点，是构成要件符合性的认定究竟是纯事实的判断，还是可能同时涉及价值判断，实质解释论认为应当将价值判断纳入考量范围。当代的实质解释则是指对构成要件的讨论必须考虑刑罚的效果，要求以刑事政策上的目标设定来指导与制约对构成要件的解释。［9］参见劳东燕：《危害国家重点保护植物罪刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013年第3期。王力军非法经营玉米案二审法院改判王力军无罪，明确地引用“社会危害性”“刑事处罚必要性”作为无罪的理由进行论证，带有明显的实质解释倾向。虽然近些年实质解释论得到了很大程度的弘扬，但形式解释论依然在司法实践中占据主流，其支持者认为在具体的案件中实质解释的方法可能会过多地赋予办案人员解释权，不利于法律的统一实施。

从形式解释的角度，不论是行为方式，还是客观危害后果，本文的两个案例都应该得出构成危害国家重点保护植物罪的一致结论。但是，必须注意的是，相似的个案之间仍然可能存在很多细节差异，而有的细微差别可能是影响“刑事处罚必要性”的重要判断根据。比如，案例一中颜某甲等非法采伐的对象树种明确，均为红豆杉，非法采伐后还销售获利；而案例二中张某某非法采伐的对象树种夹杂生长在规划的电杆线路上，张某某是为继续施工而将其伐倒。如果对结果回避可能性、行为动机等进行比较，对颜某甲等进行刑事处罚的必要性显然要高于张某某。因此，案例二的检察机关对张某某作法定不诉，从实质解释的角度看是具有其合理性的。

四、结语