拆除违法建筑物行政非诉执行检察监督难点与思路

● 高 军 王丽森/文

一、基本案情和办案经过

2018年至2020年，安徽省某县自然资源和规划局依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称“土地管理法”）对未经批准擅自占用土地进行建设的多个违法行为，分别作出多个包含责令限期拆除违法建筑物等内容的处罚决定。此后，县自然资源和规划局对其中的64个处罚决定向县人民法院申请强制拆除违法建筑物，县人民法院均不予受理。

某县人民检察院对该批同类案件选择其中3起典型案件进行监督。县人民检察院认为，行政机关对非法占地的违法建筑物拆除无行政强制执行权，法院对其强制执行申请应予受理，建议县人民法院依法受理并审查行政机关的执行申请。

县人民法院回复县人民检察院，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称“行政强制法”）第44条、《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（以下简称《最高法批复》）赋予了行政机关强制执行权，对检察建议不予采纳。市人民检察院跟进监督，建议市中级人民法院监督县人民法院纠正违法行为。市中级人民法院采纳了市人民检察院检察建议。

县人民检察院就案涉问题向县人大，县政府反映，推动县人民政府出台协作文件，明确拆除非法占地违法建筑物应由行政机关向法院申请强制执行，法院裁定准予强制执行后，由县政府安排属地乡镇政府实施。

2020年检察机关开展“回头看”活动中发现由于沟通不及时，违建拆除仍然受阻，遂跟进监督，促使该类案件及时进入强制执行程序。

二、检察监督重点难点分析

（一）法律适用存在分歧

自然资源和规划部门对违反土地管理法的非法建筑物是否具有强制执行权是决定法院受理的关键。行政机关认为其没有强制执行权，法院应受理其强制执行申请，主要依据是土地管理法第83条的规定。该条明确规定“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的……由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行”。县人民法院认为行政机关有强制执行权，应自行执行，主要依据是：

一是《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“城乡规划法”）第68条，该条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。二是行政强制法第44条，该条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，并进而认为土地管理法第83条的规定与行政强制法第44条相冲突，根据“实体从旧”原则应当适用行政强制法。三是《最高法批复》明确了行政机关对拆除违法建筑物的强制执行权。

（二）探索“裁执分离”存在实践障碍

由于拆除违法建筑物类案件具有特殊性、敏感性、安全性，需要大量的人力保障。人民法院客观上没有能力执行大量的拆除非法占地违法建筑的非诉执行案件，即便受理后裁定准予执行，也可能导致该类案件客观上难以有效执结。但探索“裁执分离”执行模式，将受理后的案件裁定由行政机关执行，目前也存在实践障碍。主要体现在：一是缺乏明确的法律依据。根据行政强制法第13条的规定，行政强制执行由法律设定但目前最高人民法院仅以规定、通知的形式规定了“裁执分离”，一些学者和行政机关认为该模式与行政强制法存在矛盾；二是“裁执分离”案件适用范围不明确。司法解释明确规定“裁执分离”主要适用于国有土地上房屋征收类案件。对集体土地上违法建筑物拆除类案件则是鼓励探索“裁执分离”；三是行政机关存在异议，有行政机关认为人民法院“没有法律依据”“推卸责任”，消极执行；四是裁定由哪个行政机关执行存在推诿扯皮现象。实践中有的裁定由政府组织实施，有的裁定由申请执行的行政机关实施；五是“裁执分离”程序不规范。有的裁定不明确由哪个行政机关执行，有的案件虽明确了由哪个行政机关执行，但不送达行政裁定，导致案件无法及时执行。

（三）类案监督效果难保障

对人民法院在多个案件中存在同类法律适用错误的，不同的监督形式有着不一样的监督效果。2018年至2020年，县人民法院对自然资源部门申请强制拆除非法占用土地类案件共计60余件不予受理，检察机关逐一制发检察建议工作量大且建议内容重复，人民法院容易产生抵触情绪。此外同类法律适用问题，往往背后成因较为复杂，整改困难，易反弹回潮。而类案监督检察建议不针对具体个案，实践中有的法院只对检察建议明确指出的案件予以整改，对检察建议未指明的案件不予整改，检察机关难以保障类案监督取得实际监督效果。

三、案件办理思路

（一）注重沟通交流，找准案件争议焦点与难点

加强检察建议的释法说理，做到“有的放矢”，必须找准案件的争议焦点，分析法律适用分歧产生的原因。为此，除了调查核实外，应当充分听取案件各方当事人及人民法院法官的意见，找到分歧点。本案中，通过听取行政机关和人民法院的意见，检察机关了解到行政机关和人民法院产生法律适用分歧的原因在于对行政强制法第44条和《最高法批复》的理解不一致。而背后深层次的根源则在于对强制拆除违法建筑物执行案件的畏难情绪。

（二）通过检察建议释法说理，解决法律适用分歧

找准案件的争议焦点后，就要有针对性地进行说理。检察机关应把检察建议当作与人民法院“对话”的一种载体。

1.运用文义解释方法，明确城乡规划法第68条适用的主体是城乡规划主管部门，适用的违法情形是违反城乡规划法的情形。虽然规划部门与土地管理部门合并为自然资源和规划局，但根据土地管理法，自然资源和规划局对非法占地建设的违法建筑处罚决定无强制执行权。

2.运用整体解释方法，准确识别行政强制法第44条的含义。司法实践中对该条的理解存在两种争议，一种意见认为是完全授权，即只要是“违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的”，行政机关都可以依法强制拆除；另一种意见认为是特定授权，即只有其他法律明确规定行政机关的强制拆除权时，才可“依法”强制拆除［1］参见王晓滨：《违法建设强制拆除的主体》，《人民司法（应用）》2013年第15期。。“依法”指的是依据其他法律。结合行政强制法第34条规定来看，本条没有授予土地管理部门对强制拆除违法建筑的行政强制执行权。从行政强制法第44条在该法所处位置看，该条规定在第四章“行政机关强制执行程序”的第一节“一般规定”中，该“一般规定”的第一个条款即第34条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第34条是该章第一节后续规定（包括第44条）适用的前提和基础，即第44条适用的前提是法律已经授予行政机关行政强制执行权，不能将第44条从该章中割裂开来，将其理解为授予行政机关强制执行权的法律依据。行政强制法第44条主要是规定违法建筑物等行政强制拆除的公告程序，而非从实体上授予行政机关强制执行权。

那么某县人民法院认为土地管理法第83条与行政强制法第44条有冲突，应当适用后者是否有依据呢？行政强制法生效于2012年1月1日，虽然土地管理立法（2004年）第83条规定土地管理部门应当申请人民法院执行相对于行政强制法的规定属于“旧法”，但土地管理法相对于行政强制法属于特别法。根据立法法的规定，新的一般法与旧的特别法发生冲突，似应依法由全国人大常委会裁决。但裁决的前提是不能确定如何适用。通过前述整体解释的方法，可以明确行政强制法第44条的真实含义，二者并无冲突。且2019年土地管理法修订后仍保留了该法第83条规定，亦可进一步证明对此类案件应由土地管理部门申请人民法院执行。

3.《最高法批复》没有授予土地管理部门强制拆除违法建筑的行政强制执行权。该司法解释规定“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已授予行政机关强制执行权，人民法院不予受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”该条司法解释系根据城乡规划法的精神制定，适用的前提是“涉及违反城乡规划法的违法建筑物”，“法律已授予行政机关强制执行权”实际上指的是城乡规划法第68条的规定，并不适用于土地管理部门依据土地管理法解决非法占用土地的相关问题。

（三）促进长效机制建设，提升监督效果

对违反土地管理法占用土地建设的违法建筑物拆除，土地管理部门应当依法申请人民法院强制执行。但是受理后如何裁定，由谁执行？单单依靠法院一家的司法力量根本无法执行到位。在法院“审执一体”执行模式下，存在执行到位难以保证、加剧案多人少矛盾、损害司法公信力、有违司法中立原则等问题。［2］参见江苏省高级人民法院行政课题组：《关于构建土地非诉行政案件“裁执分离”模式的调研报告》，《行政法学研究》2022年第1期。要彻底解决此类问题，必须坚持监督与支持并重的理念，为人民法院如何处理该类案件找到“出口”，才能实现“双赢多赢共赢”。对此检察机关主动履职，对该市类似案件情况进行调研，从调研情况来看，该市其他基层人民法院逐步按照最高人民法院的“裁执分离”改革精神，将此类案件裁定由行政机关执行，取得了较好的法律效果和社会效果。从规范层面来看，当前的法律规定为“裁执分离”改革探索预留了空间。行政诉讼法、行政强制法都没有明确非诉强制执行的具体实施主体。最高人民法院和自然资源部的相关文件均鼓励此种探索。但是由于法律规范缺失，案件执行难度大，如果党委政府没有出台相应的协作文件明确各行政部门的职责，即便裁定由行政机关执行，由于职责分工不明确，也容易产生消极执行、怠于执行、推诿扯皮现象，难以落到实处。例如该市的某一基层法院在未与县政府达成一致的情况下单方面将强制拆除类案件裁定由县政府实施，县政府认为自己没有执行权，主动向检察机关反映情况并希望检察机关予以监督。同时，裁定由哪个机关实施，应综合考虑行政机关的执行能力。若裁定给自然资源部门实施，有利于发挥自然资源部门熟悉案情的优势，有效制约行政决定作出的随意性。然而，针对本案及其他类案，检察机关通过在全市进行调研了解到，自然资源部门反映拆除违法建筑物需要组织大量人力、物力，其一般也没有相应能力，而属地政府具有牵头组织各部门共同实施的能力，由政府组织实施更有利于推动落实属地政府责任。根据《最高人民法院关于违反土地管理法的建筑物、其他设施强制拆除实施主体问题的答复》，原则上应交由土地所在地的区县级政府执行，乡镇街道办实施更为便利的，也可以交由其执行。为此，市、县两级检察机关积极与人民法院沟通，县院检察长亲自同县法院相关领导沟通交流。同时县检察院充分发挥行政检察“一手托两家”职能作用，借助府检联动机制，向县人大县政府相关负责同志汇报，提出探索“裁执分离”模式解决上述问题的意见以及当前遏制土地非农化、非粮化的重大意义，获得了党委政府的理解与支持。在与相关行政机关沟通过程中，多次诚恳指出问题“症结”并提出检察机关的意见建议，尽最大努力促成各方凝聚共识。在各方的共同努力下，2020年5月县政府制定《关于进一步建立健全违法违规用地防控治理长效机制的意见》（以下简称《意见》），明确拆除违法建筑物非诉执行案件“裁执分离”工作机制，即行政执法部门就拆除非法占地违法建筑物向法院申请强制执行，法院裁定准予强制执行后，由县政府安排属地乡镇政府实施。县法院受理行政机关执行申请的现实障碍得以消除。

（四）灵活选择监督模式，以典型个案促进类案问题解决

对人民法院在多个案件中存在同类法律适用错误的，以何种监督形式才能取得最佳法律效果，要取决于个案的实际情况。县法院多年来均不受理土地管理部门的强制拆除违法建筑物的执行申请，如果制发几十件检察建议效果未必理想，法院也难以接受，特别是对历史遗留的60余件拆除违法建筑物的案件，人民法院在短时间是没有能力执行到位的。检察机关在相应协作机制未达成前，通过选择三件典型案例作为突破口监督，同时建议法院对同类案件进行整改并推动建立解决此类问题的长效机制，把个案监督与类案监督相结合，推动违建拆除领域一类问题的解决，也获得了法院的理解与认同。即通过“典型个案监督＋工作建议”模式，有效提高法律监督层次、效果，扩大法律监督影响力。

（五）以“求极致”的态度，务求监督实效