破产法中衡平居次原则之研究

2022-08-23陈鹏升陈思潮

南方论刊 2022年8期

陈鹏升陈思潮

（1.北京理工大学珠海学院广东珠海 519000；2.广州航海学院广东广州 510725）

一、衡平居次原则的内涵与法理意蕴

（一）衡平居次原则的内涵

衡平居次原则，又称“公平控制规则”“次级债权原则”“控制企业债权公平居次原则”“深石原则”。顾名思义，该原则包含“衡平的观念”与“居次的手段”两方面的内容，是二者的有机结合。另外，该原则滥觞于Taylor v. Standard Gas and Electric Co.一案，其主要的法律事实是：母公司标准电气石油公司与子公司深石公司之间的巨额债权债务关系均由母公司与子公司之间的商务来往产生。该案在美国历史上被称为“深石案”，因此，衡平居次原则又名“深石原则”。那么，如何理解“衡平的观念”与“居次的手段”呢？“衡平的观念”是指以公平正义等衡平法理念作为法官判决案件的基石；“居次的手段”是指法官裁决股东债权人在破产债权受偿次序上劣后。该原则最终要实现股东债权劣后顺位清偿，平衡股东债权人与普通债权人利益，实现股东自治权利最大化与普通债权人及公司利益保护的最佳平衡。

（二）衡平居次的法理意蕴

从衡平居次原则，以实现实质性利益平衡为最终目的，对因不公平行为所引发的关联债权进行居次处理，可见：该原则的法理基础应囊括平等原则、禁止权利滥用原则、诚实信用原则等内容。

1.平等原则

平等原则是社会正义的重要体现，在约翰·罗尔斯的《正义论》中有多处使用了与平等相关的理念，以阐述社会正义。对于“何为社会正义”这一问题，作者给出了两个与“平等”相关的判断标准：其一为平等的自由原则，该原则的核心是社会上每个人平等地拥有自由权；其二为差别原则和机会平等原则，前者的核心是分配利益时，倘若不平等不得不存在，则其应当向相对弱势一方倾斜；后者则强调赋予动机、技术、能力同样的人获得职位的平等权。笔者认为，这对我们在破产法上讨论破产债权分配的“平等”有较大借鉴意义。破产债权分配中，一方面，无论是控制公司、个人控制股东还是公司的普通债权人，皆有权对从属公司行使其债权，这与平等的自由原则相符；但另一方面，这些债权主体对债权实现的期望有别，控制公司与个人控制股东具有远超他们期望的“控制地位”，而其他债权人却难得到最合理期望的满足，这与差别原则的核心相离。因此，我们需要一种制度，既能保障控制公司和个人控制股东实现合法债权，又能使普通债权人的权益不至遭极不合理的侵害，最终达致实质平等。而衡平居次原则因其恰有此功能，被欧美国家用于解决上述问题。可见，平等原则是衡平居次原则的法理意蕴之一。

2.禁止权力滥用原则

衡平居次原则是为了实质公平，赋予裁判者自由裁量空间，让控制公司的债权于个案中的清偿顺位后于普通债权人的制度。笔者认为，自由裁量的弹性空间是衡平居次原则与禁止权力滥用原则紧密相连的原因之一。此外，防止控制公司和个人控制股东为了扩大规模与发展经济，而越界行使控制权，致其他普通债权人利益受损，也是该原则设计的理由之一。

关于权力滥用，孟德斯鸠曾有精辟表述：“权力具有天然的膨胀性和向恶性，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”笔者认为，在破产债权分配中，法律之所以有必要对控制公司和个人控制股东的控制权行使予以规范，正因为其背后有禁止权力滥用理念支配，最后保障的也是“衡平”。控制公司债权的劣后清偿可以防止权力滥用，或调和控制公司或个人控制股东与普通股东“控制权”的不平等。而这离不开法官以实质公平为导向，运用自由裁量权。由此观之，禁止权力滥用原则也是衡平居次原则的重要内核。

3.诚实信用原则

诚实信用原则是现代民法世界的基础，为民法学界公认。公司法和破产法，作为民法世界的重要法律部门，控制公司或股东对公司行使控制权的行为也理应受该原则规范：控制公司与从属公司的商业交往需履行诚实交易义务，若透过隐瞒真实情况或欺诈等方法（过错）侵害从属公司和普通债权人利益，则应受法律规范。衡平居次原则，便是一项规范性制度设计。

二、衡平居次原则的发展与适用

（一）衡平居次原则的发展

1.滥觞于美国的衡平居次原则

由上文可知，衡平居次原则源于美国第十巡回上诉法院裁决的“深石案”。在该案中，法律关系如（图1）：

图1：Taylor v. Standard Gas and Electric Co.案法律关系示意图

双方当事人争议焦点是：深石公司申请破产重整时，他们各自对深石公司所拥有的债权应按何种顺序清偿，历三回审理，法院终采衡平居次原则认定：即便存有母公司Standard对子公司Deep Rock的重整计划让步之法律事实，但Deep Rock公司的重整计划对该公司优先股股东仍很不友好。法官分析根源是：Deep Rock公司于成立时便资本不足，而且该公司的经营全然受被告Standard公司控制。因此法院为平衡Deep Rock公司普通债权人与股东债权人的利益，判决撤销了Deep Rock公司的重整协议。

2.与自动居次原则的理论之争

将衡平原则与居次手段结合为一的衡平居次原则在被确立后，其在美国的发展历程还经历了与自动居次原则的理论争议。自动居次原则由兰德教授在1975年提出，其要义是：无须分情况，控制公司对从属公司的债权均在从属公司普通债权人的债权之后获偿。其理由是：母公司对子公司施加控制，目的是维护整个企业集团利益，因之，母公司向子公司贷款兼有贷款与投资双重性质。基于母公司既是债权人，又是投资人的二重身份，子公司无法清偿或宣告破产时，母公司的债权应统一在后受偿。与之针锋相对的，则是经济学家波斯纳。他强调，母公司以较低成本便能评估子公司的破产风险，且其通常乐意提供给子公司更优惠的贷款条件，以防子公司真正破产。倘若让母公司的债权一概居次受偿，则会使母公司给子公司优惠贷款条件的态度趋于消极，这有违经济效率原则。

比较上述两种观点，我们不难发现：以衡平为基石的居次，能更好地使控制公司股东债权人与公司普通债权人之利益实现实质公平，因为控制公司的关联债权大都透过正常商业往来取得，相比于公司间大量的商业行为，关联债权基于不公平行为产生的数量较少。因此，笔者认为衡平居次原则较之于自动居次原则更合理。在历史上，美国1978年《破产法修正案》抛弃了1975年《破产法修正草案》中规定的自动居次理论，以衡平居次原则代之。自此，衡平居次原则作为涉及关联公司的案件里，控制公司对从属公司债权处置的一般性原则，长期存在于欧美国家的法律实践。

（二）衡平居次原则的适用

1.适用范围的学术争鸣

学界对衡平居次原则的适用范围主流观点有三：其一主张，该原则适用于控制公司与从属公司之间，从属公司普通债权人的债权无法透过从属公司进行清偿时，控制公司的股东债权人债权分配上劣后于普通债权人。其二主张，该原则适用于母子公司之间，当子公司资本不足，乃因为母公司利益进行不合常规的经营，子公司破产重整时，母公司对子公司的债权获偿地位理应处于子公司优先股东的后面。其三主张，以控制股东是否存在不公平行为（因控制股东的过错发生的不公平）为标准，确定从属公司的债权是否劣后清偿。笔者认为，对比以上三种主张，可以绘制出（表1）：

表1：理论界对衡平居次原则适用范围的不同主张之比较

结合（表1）列举的主张，关于衡平居次原则的适用范围，我们需探讨的焦点在于：该原则应适用于控制公司之间还是母子公司之间？适用该原则是否要求子公司为母公司利益进行不合常规之经营或控制股东有不公平行为？换言之，过错要件是否为必要条件？

一方面，关联企业系控制公司与母子公司的共同上位概念。此外，透过合同或凭指挥支配其他公司的方式有事实控制形成，也可称为关联企业；另一方面，法律上的独立公司母子关系成立，通常要求控股，而当母子公司之间存在有效的控制关系时，母子公司与控制公司之间则会发生转化。笔者认为，控制公司与母子公司之间并不那么泾渭分明，区分二者的关键在于理解“有效控制”。图2或可更清晰地呈现控制公司与母子公司的关系：

图2 控制公司与母子公司关系示意图

此外，坚持理论指导与实践探索辩证统一，必须坚持实践第一。各国司法实践呈现出拓宽衡平居次原则适用主体与保护对象的趋势，这种趋势应当在该原则的适用范围上有所表达。综上所述，笔者认为，将衡平居次原则的适用范围置于控制公司与从属公司之间更合理。

上文有谈及，公司法与破产法是受诚实信用原则规范的一个重要领域，以隐瞒真实情况或欺诈等方法侵害从属公司和普通债权人利益应予归责。但是过错要件是否为衡平居次原则适用之必要条件呢？这一学术争议放到实务案例中探究，以作回应，更加妥适。

2.台湾地区的法律实践

在立法上，我国台湾地区的《公司法》在1997年“关系企业”章引入了美国法的衡平居次原则，用于因应公司债权人利益取向不同时发生矛盾的状况。该法第369-7条表述道：“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销。前项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依本法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿” 。法条中的“不合营业常规或其他不利益之经营者”就相当于美国法中的“不正当行为”，是其同义语。然而，从文义可见，台湾地区立法对衡平居次原则的引入系部分引入：将该原则的适用范围限于公司法人，区别于美国法中还将控制股东作为可适用的主体。此外，台湾地区立法与美国立法在对该原则为惩罚性还是补偿性规则的定性，以及举证责任的分配等方面有别。

在司法上，2012年台上字第1454号判决是我国台湾地区衡平居次原则立法的一次应用。该案的法律关系如（图3）：

图3：台硝公司及耕宇公司与三友公司案法律关系示意图

本案中，耕宇公司持有台硝公司近七成的表决权，适用衡平居次原则无争议，且台硝公司的破产债权加入对耕宇公司的债权人明显有不利影响。因此，台湾高等法院认为，本案最大争议点是：台硝公司与耕宇公司之间的债权是否为以“不合营业常规及不利益之经营”的方式生发的债权？即耕宇公司是否存有过错？

对“不合营业常规及不利益之经营”，台湾高等法院及最高法院强调，这是由案中的控制公司与从属公司之间交易的目的或价格或条件、交易的发生或实质或形式或处理程序等与一般的商业规则或商业惯例相较而定的。由此可见，在台湾地区的司法实践中，衡平居次原则适用于控制公司与从属公司之间，且控制公司存在过错为该原则适用之前提。就本案的情况，二审和三审判决均认为台硝公司的债权应居次受偿。

我国台湾地区立法部分引入衡平居次原则，虽然不少专家认为有较大的完善空间，譬如主张让控制企业或股东承担举证责任、主张该原则的权利保障对象不应仅局限于控制公司股东，还应涵盖从属公司的优先股东和普通股东，认为他们的受偿次序也应先于母公司的、上文所述的法条概念“不合常规经营”和“其他不利益行为”较为抽象，应有相关司法解释作说明，但对一定程度上避免控制权滥用、构建权利保护体系等方面具有重大价值。

3.大陆地区的司法实践

在我国最高院2015年发布的四个典型案例中就有“沙港公司诉开元公司执行分配方案异议案”这一适用衡平居次原则的司法实践。本案的争议焦点是：开元公司作为出资不实的股东，向公司的外部债权人承担出资不实的股东责任并且被扣划款项后，能否凭其对公司的债权同外部债权人分配上述款项？法院对此采取否定态度，法官引入衡平居次原则进行说理：“若允许出资不实的问题股东就其对公司的债权与外部债权人同等受偿，既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对出资不实股东课以的法律责任相悖”。

笔者认为，本案有两个值得注意的方面：一方面，美国法的衡平居次原则是作为一种说理依据而存在的，尚不是我国明确的立法，与2012年台上字第1454号判决有别；另一方面，股东对公司出资不实，已经损害了公司外部债权人利益，如果让出资不实的股东与外部债权人享有同等的向公司请求受偿的次序，则会对公司外部债权人不公平，这是我国现有的公司法制度未妥善处理的关系。

三、引入衡平居次原则的必要性与可行性

（一）大陆地区的立法架构

1.市场环境与法律原则

随着中国特色社会主义市场经济的推进，关联公司因其交易成本低、效益规模化等优势，被愈来愈多的经营者采用。然而，关联公司之间的控制与从属隐蔽性又让关联公司的债权人常有利益受侵害之隐忧，该种隐忧又会因关联公司破产演化为实质损害。面对这样的市场环境现状，我国法律却缺乏对股东债权在破产程序中受偿次序问题的规范，仅建立有催缴制度与法人人格否认制度，制度规范效果未尽人意。因此，引入衡平居次原则，让股东债权一定情形下居次受偿，从而平衡股东债权人与普通债权人利益，具有现实迫切性。

我国《民法典》总则编规定了六大基本原则，其中就包含有平等原则、诚实信用原则和禁止权力滥用原则。《公司法》《破产法》作为民事单行法，同样受上述基本原则规范，因此，将衡平居次原则引入《公司法》或《破产法》中，不会与我国的原则性规定相抵触。

前有论及，对于股东债权受偿的次序问题，我国立法未作安排，而为解决市场经济发展的现状，衡平居次原则有引入的必要性。那么，该原则应当在《公司法》还是《破产法》中加以规定呢？下面我们将对这一问题进行探究。

2.立法尝试

中国大陆地区对衡平居次原则的立法尝试肇端于最高院在2003年11月4日发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》第五十二条。该规定模仿台湾地区立法，欲部分引入美国法上的衡平居次原则，但未生效。此后，最高院在2008年5月5日发布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十四条规定：“债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的，人民法院应予支持”，该规定间接确立了普通债权在清偿次序上优先于股东债权的原则。十年后，最高院在《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知第三十九条规定：“关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿”，这也是对衡平居次原则的借鉴，将适用对象拓宽到了关联企业。

综上，我们可以看到：一方面，中国大陆对衡平居次原则既有众多的立法尝试，也有处理司法实践中所遇问题的现实需要，应当说，该原则拥有较为丰富的实践基础，但尚未在立法层面直接确立这样一种制度安排；另一方面，我国的立法实践多主张将该原则规定在《公司法》中，然而，笔者认为，结合我国的司法实践，将其作为《破产法》的一项原则加以引入更为妥适。

（二）作为破产法制度之合理性

1.衡平居次原则的实践意涵

在美国，衡平居次原则的适用达到成熟阶段是以1977年的Benjanin v.Diamond案为标志的。此案归纳该原则适用的三个条件是：首先，作为控制股东或公司的债权人一定从事了某种形式的不正当行为；其次，不正当行为一定要侵害其他债权人或让作出行为的控制公司或股东得到不公平的利益；最后，衡平居次的最终结果不与破产法的规范相悖。从美国的这一制度安排可见，衡平居次原则是历经法律实践的长久发展，自其滥觞时起作为一项“破产法规则”的性质从未改变。

2.衡平居次原则与法人人格否认制度之关系

我国2005年《公司法》引入的法人人格否认制度是保护公司债权人的一种重要制度，在破产分配过程中，破产债权人亦可用股东滥用独立人格，尤其是控制股东对从属企业存在过度控制作为理由，请求控制股东对破产债权人直接负责。然而，这种债权救济模式使从属企业的独立人格遭全盘否定，公司法律制度的基础被动摇。另外，由于法人人格否认在我国公司法中仅是原则性规定，司法实践中的适用比较慎重。

虽然同为保护债权人债权的制度，但是法人人格否认制度与衡平居次原则依然存在许多差别，如前者在具体案件中会完全否定公司独立人格，作为从属公司股东的控制公司所享有的破产债权也因此被全然否定，但后者是在认可控制企业与从属企业各自独立，肯定控制公司债权有效性基础上对该债权进行的次序劣后；前者的适用领域广泛，包括民法典合同编、侵权责任编、税法以及反不正当竞争法等，但后者的适用范围更加专一，通常仅适用于公司无法清偿债务或宣告破产时平衡债权人利益的情况；前者对外部债权人的要求较高，适用“谁主张、谁举证”的原则，但后者采用举证责任倒置的方式，为债权人于证据欠缺时提供相对优势的诉讼地位。