警察非现场行政处罚程序的构建

王梦宇

（浙江警察学院，浙江 杭州 310053）

2021年7月15日，新修订的《行政处罚法》正式施行。本次修法旨在“贯彻落实党中央重大改革决策部署，推进国家治理体系和治理能力现代化，加强法治政府建设，完善行政处罚制度，解决执法实践中遇到的突出问题”［1］。此次修改的一个重要内容就是行政处罚的程序，如全国人大常委会法工委相关负责人所言，“新修订的行政处罚法在现有的简易程序、一般程序、听证程序等三类处罚程序基础上，增加应急行政处罚程序和非现场行政处罚程序”［2］， “进一步完善了行政处罚程序类型，推动建立分层次、分类型的行政处罚正当程序制度。”［3］目前实践中，很多行政领域都在通过数字化手段实现非现场执法，比如交通运输领域的治超执法，生态环境执法部门的无人机巡查、卫星遥感、视频监控，市场监管部门对网络餐饮的实时监控和证据抓取等。我国目前的警察非现场处罚主要集中在道路交通管理领域，其实质是通过技术设备自动采集数据，通过算法自动分析并作出初步判断再提交人工审核的由算法决策辅助人工决策的部分自动化行政，其中，部分非现场处罚正在通过算法实现自动执行。道路交通领域之所以成为我国警察非现场执法发展最为成熟的领域，很大可能是缘于交通违法行为具有可类型化与转瞬即逝的特性。

随着数字法治政府的建设、数字化改革的推进与智慧警务的发展，利用数据资源、算法系统与技术手段全面赋能警察执法与社会治理，提升公安机关治理体系与治理能力现代化为大势所趋。未来，在网络安全执法、出入境执法等可被类型化、模式化的警察执法领域，相信也会逐步开启非现场执法。数字化手段的加入对传统行政程序产生冲击，带来了很多新的挑战，并逐渐形成数字程序这一新的程序型态。基于此，本文旨在剖析警察非现场处罚中行政法律关系的发展与演变，结合新《行政处罚法》修订和增加的一系列法律制度，构建一个系统的警察非现场行政处罚程序，为日后公安机关各具体执法场景中的非现场行政处罚提供借鉴和参考。

一、警察非现场行政处罚的发展趋势与程序特质

此次新《行政处罚法》虽增加了非现场行政处罚程序这一程序类型，也作出了一些法定要求，但《行政处罚法》本身对非现场处罚的步骤、顺序、方式等重要程序要素未有具体、明确的规定，实践中也尚未形成相对完整和系统的程序建构。同时，非现场处罚程序与本次修法新增的其他制度如何有效衔接，也是实践中亟待解决的问题。因此，有必要了解警察非现场处罚程序的发展与现状，把握其与其他程序类型的本质区别，在此基础上具体建构警察非现场行政处罚程序制度。

我国最早实行非现场处罚的行政执法领域是公安机关道路交通管理领域。1996年5月，北京市公安交通管理局科研所在北京西四路口试验国内第一台“抢红灯自动拍摄器”取得成功。1997年，深圳市公安交通管理部门的“冲红灯自动拍照仪”也投入使用，在实践中取得了较好成效［4］。随后，公安部连续发文，在全国各地大力推广使用“电子警察”技术查处违章的做法。①参见《公安部交通管理局关于推广使用交通监控系统查处交通违章做法的通知（公交管〔1997〕141号）》，以及《公安部交通管理局关于进一步推广使用路口闯红灯监控技术的通知（公交管〔1998〕23号）》等。从此，“电子警察”等非现场执法设备逐渐成为我国道路交通管理中的重要部分。直至今日，我国已对道路交通管理领域的各类违法行为不同程度地使用了电子信息与人工智能技术，对其中大量违法行为适用了非现场执法。

目前，我国警察非现场处罚实践主要包括以下几类。第一类，交警在道路上人工通过可移动电子设备收集、固定证据，对难以当面教育、现场处罚的违法行为作出处罚，比如交警用便携式电子设备对违章停车“贴条”、用车载移动测速设备抓拍超速、用无人机抓拍车辆的逆行、违章停车、不按规定车道行驶、遮挡号牌等［5］。第二类，交警通过视频监控系统开展实时或事后监测以记录违法行为，比如交警用监控系统监测开车接打电话的行为等。第三类，交警通过固定的自动抓拍设备实时记录违法行为，并进行审核处理，比如交警在路口设置的闯红灯自动拍照、通过声呐电子眼抓拍违法鸣笛等。第四类，某些地区和领域通过人工智能实现全自动行政处罚，比如浙江温州上岗了全自动违章抓拍一体机器人，可对十几种交通违法行为进行识别、抓拍、上传、智能审核，全过程实现无人工干预［6］。第五类，交管部门根据经审核的群众举报违法行为的电子数据作出处罚。

概而言之，警察非现场行政处罚程序就是公安行政主体利用摄像、录像、监控等固定或移动的电子技术监控设备，运用电子信息与人工智能技术，进行证据的收集与固定，进而对违法行为进行认定，从而在行政人无须当面接触行政相对人的情形下实施行政处罚行为时所适用的法律程序。该程序的核心特质即运用不同程度的算法决策辅助或参与人工决策。

在《行政处罚法》修订之前，虽然非现场处罚已在实践中大量存在，但法律并未将其视为一种单独的程序类型，对其规范较少，且多为概括性的实体规定。②比如，《道路交通安全法》仅有第7条有所涉及，即：“对道路交通安全管理工作，应当加强科学研究，推广、使用先进的管理方法、技术、设备。”值得一提的是，公安部的部门规章《道路交通安全违法行为处理程序规定》在第3章“调查取证”下专设“交通技术监控”一节，对利用交通技术监控设备调查取证的过程作出了一些程序规定，比如规定了设备本身应当符合的标准、设置的原则与地点、审核与告知的时限等。③参见《道路交通安全违法行为处理程序规定》第15条至第23条。这些规定都将非现场执法单纯作为一种取证方式来看待，认为其与简易程序、普通程序没有本质上的区别。然而，从非现场取证到非现场处罚，新型取证方式的出现触及的不仅仅是内部环节，对行政相对人行使权利与履行义务的方式也带来了实质性影响。此次《行政处罚法》修订将非现场行政处罚程序增加为一种新的程序类型，对于行政处罚正当程序制度的实现具有重要意义。

基于传统行政处罚程序设置的初衷，简易程序主要是基于效率原则的考量，对违法事实确凿、处罚决定轻微的简单案件，由一名执法人员当场处罚；而普通程序则对相对重大、复杂的案件，由两名执法人员相互配合、相互监督，对相对人进行处罚与教育，实现公正与效率的均衡。与简易程序相比，非现场处罚程序非当场作出，证据类型较单一，相对人如有异议也无法在现场提出，因此难以确定满足“违法事实确凿”的适用前提；而与普通程序相比，非现场行政处罚程序非由两名执法人员作出，相对人程序性权利的行使亦会因程序型态的变化受到客观上的限制和影响。

正是由于与传统程序类型相较，非现场处罚程序有着独有特征与重要差别，因此新《行政处罚法》对其作出了很多特殊规定：第一，非现场行政处罚程序只能由法律和行政法规规定，就是说，行政主体在哪些情形下可单独依据电子技术监控设备所取得的证据作出行政处罚应当事先由法律、行政法规授权；第二，电子技术监控设备的设置要经过法制和技术双审核，审核的内容包括设备本身的质量、设置的合理性与公开性等；第三，电子技术监控设备所记录的事实要真实、清晰、完整、准确，并且经过行政机关的审核，方能作为处罚的证据；第四，非现场行政处罚程序要特别注意保障行政相对人的知情权、查询权、陈述和申辩等法定权利的行使。①参见《行政处罚法》第41条。然而，《行政处罚法》在增设非现场处罚程序时仅作出了上述几方面要求，并未形成完整的程序制度。当然，这可能与技术的飞速发展有极大关联。因此，非现场行政处罚程序的实践，就有待公安机关结合各警种部门的特点，细化该程序在各执法领域的具体制度设置。

二、警察非现场处罚中法律关系的内在演变

作为数字化时代的产物，算法对处罚决定的介入是警察非现场行政处罚程序最为核心的特质。算法行政丰富了行政程序的类型，产生了新时代的数字政府与数字公民。数据是算法的燃料。相较于行政相对人，作为行政处罚主体的公安机关本就由于信息、技术、经济、资源等优势处于强势地位。基于数据和算法之上的非现场执法出现后，由于至少以下三方面的原因，公权与私权间的力量差距又被进一步拉大：第一，行政机关掌握着大数据，而个人却只能获取少量数据；第二，行政机关相比个人有更强的能力来开发和使用算法；第三，算法可以了解个体，但个体却无法了解算法［7］。所以，算法这一技术治理方式对于公权的赋能远大于对于私权的赋能。

算法权力的加入强化了公权力行使的密度和强度，打破了传统行政法律关系图谱中“私权利vs公权力”的均衡状态，亦改变了行政相对人相对于行政主体的法律地位。在警察行政处罚程序中，行政相对人相对于公安行政主体的法律地位（Status）包括被动地位、消极地位、积极地位与主动地位；同时，“这四种地位构成了一条上升的阶梯。”［8］从“私权利vs公权力”的传统处罚程序到“私权利vs（公权力＋算法权力）”的非现场处罚程序，行政法律关系中相对人的法律地位正在遭受冲击，产生着内在演变。因而，首先必须找到行政法律关系在算法权力的冲击和压制下产生失衡的内容，也即行政相对人在警察非现场处罚中法律地位发生改变的具体内容，然后才能在具体程序构建中有针对性地恢复法律关系的均衡状态。

（一）被动地位

被动地位指向行政相对人对公权力主体的服从义务［8］。这种服从义务既包括不从事公权主体所禁止行为的义务，也包括履行公权主体要求的为某种行为的义务；既包括第一性义务，也包括第二性义务。在传统的警察行政处罚中，行政相对人的被动地位主要体现在遵守公安行政法律法规的义务、服从警察行政管理的义务、协助警察行政管理的义务以及在违法时执行相应处罚的义务等。在警察非现场处罚程序中，行政相对人的被动地位还延展到配合公安机关用数字化手段处理违法行为、接受必要的数字化教育培训等义务。

非现场执法出现之后产生的许多因技术而引发的执法漏洞与难题，实质就是行政相对人利用新技术后产生的规范缝隙对这种被动地位的背离。其中最典型的就是交管领域的“代扣分”现象，甚至还曾出现驾照代扣分的产业链。这主要是由于目前的交通技术监控设备依然遵循着“由车到人”的思路 。②例如《道路交通安全法》第114条：“公安机关交通管理部门根据交通技术监控记录资料，可以对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚。对能够确定驾驶人的，可以依照本法的规定依法予以处罚。”于是，当行政相对人发现自己面临相对于交管部门的被动地位时，便试图利用电子设备监控下的“车”与需要处罚、教育的“人”之间存在的规范缝隙规避该服从义务。公安部曾在2021年3月公布的《道路交通安全法（修订建议稿）》中增加了对该行为的行政处罚，但最终该条款并未保留［9］。迄今为止，实践中对这一现象最有效的应对是通过驾照与车辆绑定的方式限制“代扣分”行为。然而，这一限制也只能在常态情形下减少“代扣分”现象发生的概率，同时也会出现一些误伤，也无法规制租车驾驶等特殊情形下的违章行为。再有，由于从电子技术监控设备采集证据到告知相对人之间存在时间差，出现行政处罚的教育目的无法及时达成，由此导致对违章停车等持续行为适用“一事不再罚”时发生争议等执法困境，实质也是对相对人被动地位的正当性的质疑。因此，公安机关对于自身与行政相对人法律关系中被动地位的处理，应当突出行政的法定性，完善和细化法律规范，通过制度设计与法律解释弥合规范缝隙，在保障执法刚性与执法权威的基础上实现行政的合理性。

（二）消极地位

消极地位指向行政相对人排除公权力主体强制和干涉的自由领域。这种自由既包括一般相对人免受公权主体干涉的普遍性自由，也包括特殊相对人所享有的对公权干涉的豁免［8］。在传统的警察行政处罚中，行政相对人的消极地位主要表现为某些特殊年龄段人群与警车、救护车之类特殊行业的行政相对人的法定豁免权。在警察非现场处罚程序中，行政相对人的消极地位还表现在一般相对人应当具有的免受纯粹算法行政的普遍性自由等。根据《行政处罚法》第41条之规定，利用电子技术监控设备进行非现场处罚的，必须经过行政机关的审核，保障行政相对人陈述和申辩权的行使。也就是说，在目前的法律授权下，非现场行政处罚可以将电子技术监控设备作为辅助行政的手段，但不得实施完全自动化的纯粹算法行政。

此次《行政处罚法》增设的“首违不罚”制度亦为公安行政相对人的消极地位增加了新的内容。②参见《行政处罚法》第33条第1款：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”根据《行政处罚法》第33条第1款，这里的“不罚”需要同时满足三个条件，一是初次违法，二是危害后果轻微，三是及时改正。当符合上述三个条件时，法条还赋予了行政机关是否“不罚”的裁量权。至于何谓“首违”，实践中也需要公安机关根据各警种执法领域的特点，细化界定适用该制度的违法情形与计算周期。例如，四川广元交警细分了10种一般交通违法“首违警告”与15种轻微交通违法“口头警告”，其中“首违警告”的计算周期为半年［10］；云南昆明交警将该制度细化为适用“提示教育”的4类违法与适用“首违警告”的20类违法，“首违警告”的计算周期为驾驶人的一个记分周期，同时昆明交警的“首违警告”目前仅适用于执勤民警现场发现的违法行为［11］。“首违不罚”制度旨在突出对轻微违法行为的教育作用，实现执法的柔性与温度。交警非现场处罚的很多违法行为也属于轻微违法，不能仅由于其非现场处罚、难以在现场开展教育就对其差别对待。在调研中，许多公安一线的民警对这一制度还存在一个普遍担忧，即各地公安机关交管部门对该制度所适用的违法行为种类规定并不统一，这可能会让行政相对人产生执法公正性上的疑虑。笔者以为，适用“首违不罚”制度的判断标准是行为的违法频率、违法程度和当事人的主观方面，而不应以是否当场执法作为适用条件。应当利用科技手段或是程序设置，实现线上与线下、当场与事后的混合式教育模式，以实现“首违不罚”制度在非现场处罚程序中的融合。同时，各警种执法领域的地区差异性也不宜过大，公安部应当适时指导统一全国各警种部门“首违不罚”制度所适用的违法行为与计算周期，确保行政相对人豁免权的公正实现。

（三）积极地位

积极地位指向行政相对人对公权力主体的请求权。这种请求权既包括可以要求公权主体保护其法律权利，也包括要求公权主体为特定行为的请求权；既包括作为某个群体或阶层一部分的请求权，也包括作为特定个体的请求权［8］。在传统的警察行政处罚中，行政相对人的积极地位主要体现在人身权、财产权等基本权利不受非法侵犯，知情权、陈述和申辩权、要求回避权、要求听证权、救济权、取得赔偿权等程序性权利，受平等对待权以及保护性受益权等。相较于现场处罚，非现场处罚中相对人的权利行使会受到一些限制与挑战。因此，《行政处罚法》在修订时特别强调，行政机关应当及时告知当事人拟作出的行政处罚内容、事实、理由、依据与享有的权利，并保障当事人可以便利地查询、陈述和申辩、申请听证等。①参见《行政处罚法》第41、44、63、64条。

在警察非现场处罚程序中，行政相对人的积极地位还体现在两大方面。一方面是传统程序性权利的新面向，比如对电子技术监控设备质量状况、设置地点的知情权，对拟作出处罚的事实、依据、理由、内容及时了解的权利，在非现场情形下陈述和申辩得到充分保障的权利等。由于非现场处罚常依据一份电子数据单独作出决定，当事人如有异议只能在事后进行陈述和申辩。所以，在执法时既要保证该电子数据的真实性和完整性，更要突出保障相对人的程序性参与权，特别是老年人、低收入者等数字时代弱势群体的知情权、参与权与救济权。另一方面是数字时代新的权利内容，比如陈述和申辩的便利性请求权，在个案中对算法行政产生异议时的算法解释权与获得人工干预权［12］，以及数字弱势群体的保护性受益权等。应当在科技赋能公权主体的同时，赋予私权主体对等的法律武器，实现数字时代的程序正义与“权利vs权力”间新的良性均衡关系。

（四）主动地位

主动地位指向行政相对人参与公权力制度性意志形成的地位。“基于主动地位，个人为国家进行活动。”［8］这一地位的形成基础是公民的监督权、批判和建议权等基本权利。在传统的警察行政处罚中，行政相对人的主动地位主要体现在作为普通公民为法规草案提供立法或修法建议，作为公民代表参与立法听证和立法后评估，在日常或个案中监督警察执法活动并对其进行批判和建议，甚至包括公民成为人民警察的潜在资格等。在警察非现场处罚程序中，行政相对人的主动地位同时还体现在：那些具有相关专业知识的公民作为专家身份参与警察行政处罚程序的设计、算法审查、技术审核与法律审核等活动，通过非现场处罚过程中算法权力的实际行使而参与权力意志的形成。

2014年10月，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，决定在行政执法领域推行行政执法公示、执法全过程记录与重大执法决定法制审核三项制度。三项制度的一个重要功能就在于保障社会公众对行政权力的主动地位。本次《行政处罚法》多处修订也吸收了三项制度的重要精神，在构建警察非现场行政处罚程序同样要将其有机融合。比如，非现场处罚时电子技术监控设备的设置地点应当事先向社会公开，②参见《行政处罚法》第41条第1款：“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。”虽然《行政处罚法》对于设备本身的质量标准未明确要求公示，但笔者认为该质量标准从法理和情理而言均应公开。程序中若存在裁量权，其裁量基准应事先向社会公布。③参见《行政处罚法》第34条：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”非现场处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等应通过政府网站、政务新媒体、警务APP、办事大厅公示栏、服务窗口等多种途径向社会公开。④参见《行政处罚法》第39条：“行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。”若存在触发法制审核情形的，需要在程序中体现法制审核的过程。⑤参见《行政处罚法》第58条第1款：“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。”具有一定社会影响的处罚决定应当依法公开，以实现对不特定公众的教育目的。⑥参见《行政处罚法》第48条第1款：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”非现场处罚所涉及的电子数据要完整、全面、清晰、妥善保存，以实现执法过程的全过程记录与可回溯管理。⑦参见《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见（国办发〔2018〕118号）》。总之，警察非现场处罚程序的设计与实施应当体现出三项制度的内容，充分保障社会公众的知情权、监督权、批判和建议权，使其共同参与警察非现场处罚的制度形成与程序塑造。

三、警察非现场行政处罚的程序范本

对于警察非现场行政处罚程序的构建，一方面，需要通过制度设计，调整法律关系双方的权利与义务，以恢复非现场处罚对 “私权利vs公权力”均衡状态所带来的冲击，回应算法权力所引起的非现场处罚中行政法律关系的内在演变；另一方面，应有助于实现数字化改革的根本目标，实现组织优化与流程再造，以助力治理体系与治理能力的现代化。 上述两方面都要求在数字化时代适时调整和修正公权与私权之间的行政法律关系，实现警察非现场处罚的流程再造。具体构建警察非现场行政处罚的程序范本，见图1。

图1 警察非现场行政处罚程序范本

（一）程序原则的基本设定

“推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益。”［13］在依法构建警察非现场行政处罚程序时，应把握的一个核心就是坚持以人民为中心的法治思想，从而应对算法权力的介入对行政相对人法律地位产生的威胁，防止技术治理对人民权益可能带来的压制与侵犯。这一理念又可具体化为以下三个基本程序原则。

1.以人为本原则

科幻作家阿西莫夫曾提出机器人学三大法则。①阿西莫夫的机器人学三大法则为，“第一，机器人不得伤害人类，或因不作为使人类受到伤害；第二，除非违背第一定律，机器人必须服从人类的命令；第三，除非违背第一及第二定律，机器人必须保护自己。”这个最早出现在小说中的法则随后在不少法律规则、行业公约与技术规范中得到普遍认可。比如，《新一代人工智能治理原则——发展负责任的人工智能》与《新一代人工智能行业自律公约》等均要求人工智能的运用应当坚持以人为本，维护人类基本权利，遵循以人为中心的原则［14］。《行政处罚法》要求行政主体在利用电子技术监控设备取证时，如果未经人工审核或者经审核不符合要求，不得作为行政处罚的证据。②参见《行政处罚法》第41条第2款：“电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求；未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。”《个人信息保护法》也确立了个人具有拒绝完全自动化决策的权利。③参见《个人信息保护法》第24条第3款：“通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明，并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。”这些规定其实都基于同一个出发点，那就是任何技术的发展都是为人类服务的，而不能以牺牲人类利益为代价来换取技术的进步。在尚未能完全了解和把握算法等技术治理手段时，应当谨慎地在涉及人类利益的场景下使用算法决策。因此，警察非现场处罚属于部分自动化行政［15］，非现场行政处罚中的算法只能作为一种辅助手段存在，这是一个基本的立场。虽然目前有些地方在研发试验全自动违章抓拍机器人，试图以人工智能技术代替人工审核，但这只能属于科学模拟实验的性质。在没有解决算法决策不透明性与算法可解释性的难题之前，基于程序正义的基本理念，直接影响公民法律上权利义务的行政决定不宜完全由人工智能代为作出，否则将有违程序的公开性、公正性与参与性要求。

以人为本原则的另一个重要内涵是要重视程序中的人性因素，保障行政相对人在新型程序中面对算法加持的公安行政主体时依然具有对等的法律地位。非现场处罚在实践中得到大量运用的主要原因是其能提高行政效率与减少裁量恣意，但它也容易产生执法的僵化，需要在提升效率的同时兼顾程序的可接受性，防范技术对人的异化，实现执法的社会效果。由于算法对于公安机关的赋能相对于行政相对人更大，就应通过制度设计恢复行政相对人的法律地位，使公安行政主体与相对人的关系回到一个新的均衡点上。因此，应当在程序规则的建构中确保行政相对人对基本算法逻辑、技术设备设置地点、裁量基准、处罚决定等重要内容的知情权、异议权与监督权，从制度上强化相对人在数字化程序型态下行使权利的可及性与便利性，保障数字时代新型弱势群体的程序性权利。

2.教育与处罚相结合原则

《行政处罚法》在1996年出台时将该原则表述为“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。2005年《治安管理处罚法》对该原则的表述调整为“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”。①参见《治安管理处罚法》第5条第3款：“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。”2012年的《公安机关办理行政案件程序规定》也沿袭了“教育与处罚相结合”的表达。②参见《公安机关办理行政案件程序规定》第3条：“办理行政案件应当坚持教育与处罚相结合的原则，教育公民、法人和其他组织自觉守法。”该原则在立法上的历史沿革明显反映了立法者日益强调教育在先、教育为主的人性化执法理念。此次《行政处罚法》的修订虽然没有对该原则的语序进行调整，但是新增的很多制度其实都是在对教育与处罚相结合原则进行回应与注解，比如，广受社会关注的“首违不罚”制度、通报批评等处罚种类的增设、处罚决定公开制度等。非现场处罚无疑可以大大降低执法成本，提高执法速度与数量，使违法行为无处遁形；但是，“它们不会计算情感，不能与人进行心灵互动，自然也不可能有人文关怀，难以根据具体场景灵活地、创造性地维护正义价值。”［16］鉴于警察行政的高权性特征，需要更加强化警察非现场行政处罚程序中的教育、预防功能与对人本身的关注，将教育与处罚相结合原则及其重要制度有机融入非现场处罚程序中，实现公安行政处罚柔性与刚性、温度与力度的均衡。

3.责任性原则

在警察非现场处罚程序中明确责任性原则的意义在于，作为一种在证据的采集、固定、分析、执行阶段不同程度运用算法与人工智能的程序型态，其责任主体的种类将更加多样，责任主体的界定也会比传统程序型态更为复杂。“责任是权力的孪生物，是权力的必然结果和必要补充。”［17］无论是公安行政权力，还是算法权力，没有责任的权力都将是危险和不受控制的。责任包含首要责任、次要责任和三级责任三个层面的含义。③首要责任是职务责任或行为责任，即为特定的作用、功能和职务负责或为行为的后果和附带后果负责；次要责任是追究责任或辩护责任，涉及对某一项职责疏忽的控告、嫌疑，以及对上述控告、嫌疑的辩护；第三种是处罚责任，涉及对过错或过失的惩罚。参见：奥特弗利德·赫费.作为现代化之代价的道德——应用伦理学前沿问题研究［M］.邓安庆、朱更生，译.上海：上海译文出版社，2005：12-13.在三级责任层面，算法与人工智能所能承担的惩罚方式和能力是有限的。④例如停止使用、算法优化、系统升级等。因此，只有使算法背后的设计者或使用者成为法律上的责任主体，并且明晰程序中每个阶段的责任主体与责任边界，才能使非现场处罚程序的发展最大限度地保障人的利益。

（二）程序规则的具体展开

在解构了警察非现场处罚中算法权力对相对人法律地位的冲击及其带来的行政法律关系的演变，以及论述了程序构建的核心理念与基本原则之后，就可以自然得出警察非现场行政处罚的具体程序规则。

1.程序的准备阶段

在各类电子技术监控设备运用于非现场处罚前，首先需要事先进行技术与法制的双重审核，①参见《行政处罚法》第41条第1款：“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。”以确保非现场处罚的公平、公正。但是，此次《行政处罚法》并未明确规定该审核由谁进行、如何进行等。关于前期审核的主体、范围、方式等问题，笔者以为，应当秉持以人为本原则，坚持行政处罚的教育功能，明确审核主体的法律责任，通过听证会等形式保障行政相对人在法律关系中的主动地位。

在目前的执法实践中，技术审核的主体一般是计量部门等第三方主体。基于利益回避的要求，为保证审核的公正性与全面性，技术审核的主体不能是设备和技术的开发者及其关联主体。同时，法律程序中的技术问题很难是纯粹的技术问题，因此，应注意法制审核与技术审核的沟通与联动。技术审核的依据包括《计量法》《道路交通安全违法行为图像取证技术规范》以及相关行业规范等。在执法中运用人工智能技术的，应当附有相应的技术说明文件，说明其设计包含对人类权利的尊重与保障、对技术原理的说明、对每个环节技术责任主体的界定等内容。

法制审核的主要环节在技术审核通过后进行，以便对技术审核的过程与决定一并审核。为了保障相对人在新型程序中参与公权力制度性意志形成的法律地位，法制审核的主体可采用公安机关内部审核人员、第三方法律专家、公众代表按照1：1：1的比例选取奇数成员构成。

依据《行政处罚法》，法制审核的内容和标准为“符合标准、设置合理、标志明显”。“符合标准”指对交通标志的合法性、电子设备质量、技术原理与运行系统所进行的审核。我国法院对于电子技术监控设备的司法审查遵循“形成过程”审查、“明显性”审查与“实际效果”审查三大原则。②“形成过程”审查即审查该套设备系统投入运行前是否经过了充分的论证和检测； “明显性”审查即审查该套设备系统是否存在明显违反逻辑和科学性的问题，且行政机关对此难以解释； “实际效果”审查即审查该套设备系统投入运行后，是否发生了明显大量的异议（复议或诉讼），导致人们对系统的科学性产生合理怀疑。参见上海市第一中级人民法院行政判决书〔（2018）沪01行初216号〕与上海市高级人民法院行政判决书〔（2019）沪行终204号〕。因此，针对技术设备本身展开的法制审核同样应围绕三个方面进行：第一，对技术审核的程序与结果进行法律审核；第二，对技术说明文件与设备系统的运行逻辑进行审核，保障设备系统的可解释性，确保行政相对人免受纯粹算法行政的自由；第三，对设备投入使用的情况进行持续追踪和后续审核。“设置合理”是指设备设置的地点、密度、强度等应当合理，③比如实践中出现因监控摄像头补光灯与违章摄像头闪光灯过亮造成交通事故的情形就属于典型的电子技术监控设备设置不合理。要符合比例原则，恰当体现维护道路交通秩序与处罚的教育功能。“标志明显”实质也是为了实现教育与处罚相结合原则。

前期审核可采用书面审核、听证、论证会、检测、模拟实验等方式进行。审核的过程和结果记录存档。审核完毕后，公安机关应当对设备的设置地点、基本算法逻辑与行政处罚裁量基准进行公示。这既是数字时代实践程序正义理念、坚持公开性与参与性的必然要求，也是避免以罚代管，防范技术对人性的压制，实现程序教育功能与公众监督权的必要基础。

2.程序的调查阶段

公安机关利用电子技术设备采集、固定证据之后，同样应当依法进行审核。审核的主要标准是对违法事实的记录是否“真实、清晰、完整、准确”。④参见《行政处罚法》第41条第2款：“电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求；未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。”在“真实、清晰、完整、准确”这一系列要求中，“清晰、完整、准确”是对于非现场执法证据的特别要求，这也由非现场执法的特殊程序型态决定。正是由于非现场处罚的相对人无法当场向警察进行陈述与申辩，所以如果电子设备所取得的证据不够清晰、完整、准确，便难以形成完整的证据链，如“代扣分”现象就是由于证据的准确性偏差而引发。一方面应当通过制度设置规制此类现象，另一方面也要着力提高技术的精准度。在审核的执法人员人数上，若案件属于可以适用简易程序的情形，可以由一名警察审核；反之，需由两名警察进行审核。对于群众提供的数字化线索的审核，可以按《道路交通安全违法行为处理程序规定》的立法思路，①参见《道路交通安全违法行为处理程序规定》第23条：“经查证属实，单位或者个人提供的违法行为照片或者视频等资料可以作为处罚的证据。对群众举报的违法行为照片或者视频资料的审核录入要求，参照本规定执行。”参照上述要求执行。

在确认电子技术监控设备记录的内容符合要求后，公安机关还应调查违法行为是否适用“首违不罚”“一事不再罚”等特殊条款，以充分贯彻教育与处罚相结合原则，在非现场处罚程序中体现执法的温度与人性化要素。因此，公安机关各警种部门应细化各自领域“首违不罚”细则并向社会公布，明确适用该制度的违法行为清单与计算周期等，接着在个案中确认相对人是否符合“首违不罚”的条件并决定是否对其不予处罚：如决定不予处罚，则对其教育；②参见《行政处罚法》第33条第3款：“对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”如决定处罚，则再行确认该行为是否涉及“一事不再罚”等其他制度的适用。③参见《行政处罚法》第29条：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”若非现场处罚程序中的违法行为存在持续状态，可以将向相对人送达违法信息作为处断的时间界限，从而在法律上将自然的一行为评价为多个行为进行处理。

3.程序的决定与评估阶段

为了使行政相对人在有算法权力介入的数字程序中继续保有与公安行政主体对等的法律地位，使警察非现场处罚程序尊重和保障人的法律权益与主体地位，应当在处罚决定前的告知与处罚决定的送达等重要环节，确保相对人能够便利地查询、申辩与获取处罚决定，尤其是针对数字鸿沟现象，充分保障特殊群体的程序性权利。

公安机关经由人工审核形成初步决定后，应当“及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利”。④《行政处罚法》第41条第3款：“行政机关应当及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。”初次告知应当采取电话之类的保证行政相对人能够及时知晓的方式进行，确保相对人在第一时间知晓处罚程序的存在以及自身在程序中所享有的权利，同时允许相对人后续通过线上线下等多种途径进行查询、陈述与申辩。后续的告知与送达应当提供电话、短信、APP、官方网站、服务窗口、自助处理系统等多种途径，以便相对人选择对自身最便利的方式进行处理。若相对人在法定期限内无异议，则作出处罚决定并送达；通过线上方式送达的，也应在送达时一并通过线上方式开展教育。若相对人有异议，则听取陈述与申辩后再行审核，向相对人说明理由，其后作出决定并送达。

目前的执法实践中，存在相对人若接受处罚决定，通过数字化途径履行义务较为便利，但若存在异议却无法便利地行使陈述与申辩权利的现象。针对这一现象，应当增加和优化警务APP、官方网站、自助处理系统等线上处理平台进行陈述与申辩的方式。在告知与送达的方式上，公安机关要特别注重对老年人、低收入者等数字弱势群体的权利保障，对其优先使用当面告知与送达、邮寄、电话等传统方式。公安机关也应当定期为公众提供必要的数字化培训，便于社会公众掌握查询、陈述与申辩的各种方式。如果在个案中出现算法黑箱或算法灰箱［18］，或者相对人对程序所涉算法无法理解的情况，行政相对人有权基于个案请求公安机关进行算法解释，这也是行政程序说明理由制度的自然之理。如果公安机关无法做出相应的合理解释，那相对人在该个案中就有权免受算法干涉而获得人工干预。⑤例如，GDPR就禁止对数据主体产生法律效果或类似重大影响的完全基于自动处理的算法决策，除非数据处理者能够确立适当措施保障数据主体的权益，保证该决定的透明度，并且给予数据主体获得人工干预的权利，以表达他们自身对决定的异议。See General Data Protection Regulation， Art. 22.

依据《行政处罚法》第48条，公安机关在送达处罚决定后应当公开具有一定社会影响力的行政处罚决定。虽然该条没有明确何谓“具有一定社会影响”，但笔者认为，可以将涉及公共利益较大、违反突发事件应对措施、对于社会与时代发展具有典型性与代表性、有普遍教育意义等作为该处罚决定是否具有一定社会影响的判断标准。当然，案件涉及国家安全、商业秘密、个人隐私的除外。

最后，公安机关应当将非现场处罚的全程留痕记录，归档保存，以实现可回溯管理。 对于警察非现场行政处罚行为违法时的责任界定，如果证明是由算法设计主体的过错造成的，则先由公安行政主体向行政相对人承担处罚行为违法的法律责任，公安行政主体事后可向算法设计主体追究法律责任；如果前期的技术审核主体也有过错的，则先由公安行政主体向行政相对人承担处罚行为违法的法律责任，后可向技术审核主体与算法设计主体追究法律责任。此外的其他情形，均由公安行政主体承担处罚行为违法的法律责任。同时，公安部与各省级公安机关应当定期评估警察非现场处罚的实施情况， 以便及时掌握处罚程序中存在的缺漏之处，持续推进我国警察非现场行政处罚程序的完善。

总之，对于警察非现场行政处罚程序的具体构建应站在系统性与全局性的高度，不仅在行政处罚的整体视角下看到非现场处罚与其他重要处罚制度的衔接，还应在法治政府的视角下看到其带来的行政法律关系的演化与执法理念的转变。警察非现场行政处罚是数字化时代下公安机关对科技借力的产物，其程序也必然随着技术与算法的发展而不断演进。因此，应促使信息化设备、算法行政程序等软硬件技术与警察行政处罚程序制度同向发力，以科技赋能警察执法，使法律因应时代变革，不断推进警察行政的数字化转型。