独立保函欺诈法律问题研究——以《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条第五项为视角

马浩杰

一、独立保函及其法律特征

2016年11月22日发布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条明确：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”独立保函的法律特征，学界已有较多研究，即：单务性、单据性、独立性。单务性，即开立人同意在特定条件下向受益人承担付款义务，是开立人单方的承诺。单据性，即受益人请求付款需提交符合保函要求的单据，简称“相符交单”，“相符交单”是开立人付款的唯一条件和依据。开立人不得援引基础交易法律关系中债务人对债权人的抗辩权利来对抗保函索赔。独立性“主要是相对于基础合同而言的，即独立保函的效力、变动、管辖、准据法等均不受基础合同的约束。独立性还包括保函管辖独立于申请人和保证人之间的关系，以及独立于保证人与受益人之间的其他关系。独立性在效力上主要表现为抗辩权的切断，即保函当事人不能基于基础交易、保函申请关系以及其他法律关系提出拒绝付款的抗辩”[1]23-25。

二、独立保函欺诈的类型

《独立保函司法解释》第十二条之五项规定了构成现行法律关于独立保函欺诈的全部类型。最高人民法院法官在著述中将其进一步归为无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权三类情形[2]，也有福建省高院法官将其归为两类[3]：一是欺诈，包括虚构基础交易和单据欺诈；二是明显滥用请求权。

三、独立保函认定之裁判路径

研究独立保函欺诈，必先研究独立保函的认定。笔者认为，判断是否独立保函，核心依据是《独立保函司法解释》第一条，即同时满足：(1)独立保函的开立人得是金融机构；(2)必须书面形式开具；(3)必须载明请求付款需提交的单据；(4)必须载明特定金额或最高金额。

在此基础上，有下列情形之一，可认定为独立保函：(1)保函载明见索即付；(2)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；(3)根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

在司法实践中，判断是否独立保函，常面临以下困惑：

问题1：保函的名称，比如“履约保函”“预付款保函”“连带保函”“见索即付保函”，对保函性质认定是否有影响？

笔者认为，保函名称并非认定保函是否独立保函的关键，核心要看保函文本规定。即便命名见索即付保函，如保函文义体现该保函付款义务的承担与基础交易法律关系挂钩或者受制于基础合同履行情况，该保函就非独立保函，而是保证。反之，即便命名“履约保函”“预付款保函”甚至“连带保函”，如保函文义能体现单务性、单据性、独立性，载明了最高金额或特定金额，应当认定构成独立保函。

问题2：保函文本中“对债务人的债务承担连带付款责任”的表述，对保函性质认定是否有影响？

笔者认为，保函中连带责任担保的措辞不一定影响独立保函性质的认定。若该保函文本能明确体现其单据化条件以及独立于基础合同，则符合独立保函的单据性、独立性特征，仍可能被认定为独立保函。

问题3：保函文本中“申请人未履行基础合同及其附件中规定的义务，开立人向受益人支付款项”“债务人违反合同约定义务给你方造成经济损失时，开立人向受益人支付款项”这类表述，对保函性质认定是否有影响？

笔者认为，核心是要能认定“申请人未履行基础合同及其附件中规定的义务”并非开立人承担保证责任的条件，付款完全是基于特定的单据化的条件。保函存在“申请人未履行基础合同及其附件中规定的义务，开立人就要向受益人支付款项”“债务人违反合同约定义务给你方造成经济损失时，开立人向受益人支付款项”的表述，不一定就是非单据化的体现，结合其他表述，仍可能被认定为独立保函。

问题4：保函文本载明受益人、申请人协议变更原合同任何条款，应事先征得开立人书面认可，否则保函项下的责任自动解除，如何判断该条款的效力？

笔者梳理案例发现，目前司法实践对该问题的倾向性观点是，首先应判断该保函是否构成独立保函(而非直接依据合同法第五十二条)，如属于独立保函，则该条款因违背独立保函的单务性、单据性、独立性的基本法律特性，是无效条款。因此，审理独立保函纠纷案件时要特别注意，其法律规则与传统民法法律规则的区别，准确运用请求权基础。

问题5：保函文本没有出现“无条件支付”或者“见索即付”的表述，对保函性质认定是否有影响？

笔者认为，“无条件支付”或者“见索即付”仅是独立保函的表现情形之一，只要结合其他因素能满足独立保函单务性、单据性、独立性的特征，同样可以认定为独立保函。

问题6：受益人主观状态，对保函性质认定是否有影响？

笔者认为，认定是否独立保函，无需考察受益人主观状态，这是由独立保函的单据性、独立性特点决定的。在独立保函欺诈认定时，则要考虑受益人主观状态，因为独立保函欺诈纠纷本质上属于一般侵权纠纷。这并不会造成法律适用的偏颇，如受益人确实存在主观恶意，滥用付款请求权，开立人出具的保函即便构成独立保函，还可以通过独立保函欺诈例外来救济。

问题7：各方对保函文本理解不同、无法统一，作何处理？

笔者认为，独立保函制度系为保护受益人利益而设，实践中，保函出具时，申请人为促成交易，受益人往往居于主动地位，申请人则处于相对被动地位。因此，在各方对保函文本理解产生争议，而对解释原则未做约定或约定不明时，应按照不利于受益人的原则进行认定。

四、“受益人明知没有付款请求权仍滥用该权利”之条文解读

首先，需结合民法圭臬之诚实信用原则来解读《独立保函司法解释》第十二条第五项。《独立保函司法解释》将“受益人明知没有付款请求权仍滥用该权利”归入保函欺诈。独立保函，特别是见索即付保函，特殊之处是，案件核心从不在于一方是否存在违约，而在于受益人是否明知其无权索赔。所谓“明知”，既包括主观意志上的明知，也包括通过行为、事实推断出的“应当明知”。独立保函司法解释第十二条第五项的“受益人明知没有付款请求权仍滥用该权利”，是指受益人“明知或应当明知”其无权索赔仍旧索赔。

因此，独立保函案件的办案思路，应较常规案件有所区别，核心不在于去证明是否违约，而是要证明是否完全履行了合同义务。以建设工程案件为例，工程规模、工序、施工技术、外部环境等因素导致工期迟延较为普遍，业主一旦索赔，施工方或者保函开立行，要证明的是工期逾期到底是谁的责任，即施工方对工程逾期到底有无责任。反过来，如果业主方需要举证，重点也是证明工期逾期到底是谁的责任。

其次，需结合民法圭臬之公平原则来解读《独立保函司法解释》第十二条第五项。以上述建设工程案件为例，如施工方对工期逾期并无责任，则构成保函欺诈，应当止付。实际情况往往是业主、施工方对工程逾期或多或少都有责任，保函内容又较苛刻、对业主明显有利，假设施工方对工程逾期有一丁点儿责任，是否就不能对保函止付？

笔者认为，在法理上应有一个适当比例作为衡平。施工方工程逾期一天，难道业主就有权索赔保函记载全部金额吗？笔者倾向认为，如果因为申请人的责任，对于受益人未造成实质性损失，或者造成的损失与保函金额完全不成比例，则能够止付。但该问题包括比例的确定，以及对独立保函“先赔付、再争议”原则的冲击，还有待另行探讨。保函虽然形式上是一份单方承诺，本质上是申请人、开立人、受益人之间的合约。在目前司法实务没有形成共识前，可以充分利用当事人意思自治，在保函中事先约定索赔事项、索赔比例、索赔时间等细节。

五、“受益人明知没有付款请求权仍滥用该权利”之判断维度

《独立保函司法解释》第十二条共有五项内容，核心是欺诈，可概括为两类：索赔函虚假；索赔函中陈述的索赔理由虚假不成立。对“受益人明知没有付款请求权仍滥用”的判定，笔者拟从两个维度分析：

(一)受益人主观状态

判断是否构成独立保函欺诈，需否考察受益人主观状态，在理论界存在争议。笔者认为，认定是否独立保函欺诈，包括“受益人明知没有付款请求权仍滥用”，需要考察受益人主观状态。主要理由：

(1)独立保函制度的理论基础仍是传统民法理论的诚实信用和权利不得滥用原则[1]26，欺诈与诚信相对，关于欺诈的传统民法理论，仍有适用空间。根据《民法典》意见，欺诈必须具有主观故意和客观行为。

(2)在转开独立保函的情况下，除了考察受益人欺诈，还要考察开立人恶意付款，这样才能实现申请人止付的目的。这必然要考察主观状态，还要提供证据证明。

因此，以“受益人明知没有付款请求权仍滥用”主张独立保函欺诈，得是受益人主观上存在故意，明知不可而为之。这种故意和明知，标准包括：

(1)站在通常人的角度而能产生对“受益人没有付款请求权”的信赖利益，比如：独立保函已过有效期，受益人出具免除开立人独立保函项下付款义务的函件。

(2)除了保函转让的情形，受益人通常就是基础交易一方。因此，站在受益人的角度，如无相反证据，通常应推定，受益人对索赔时是否存在独立保函欺诈，在主观上是明知的、故意的。

(二)基础交易法律关系相关事实

1.基础交易法律关系相关事实的审查原则。理论界和实务界目前对于判断独立保函欺诈，包括“受益人明知没有付款请求权仍滥用”，对基础交易法律关系仅作“有限审查”基本能达成共识。

2.对基础交易相关事实的审查要点。结合原《担保法》第六条对保证的定义，笔者认为，对基础交易相关事实做“有限审查”的审查要点，应当包括：

(1)基础交易法律关系的法律主体；

(2)债务人在基础交易法律关系项下负有债务、享有权利的内容和种类；

(3)债权人(受益人)在基础交易法律关系项下所负义务、享有权利的内容和种类；

(4)免除、解除担保责任的特定事由、约定；

(5)基础交易合同对于单据条件理解、解读的约定；

(6)基础交易合同对于单据条件满足与否的约定；

(7)基础交易合同关于债务履行期限、履行时点的约定；

(8)基础交易合同违约责任条款，特别是，根本违约及因根本违约而合同解除的约定(笔者认为，根本违约，通常属于明显违约的情形，因此有必要进行审查)；

(9)基础交易合同关于合同履行阻却事由(如履行先后顺序、先履行抗辩权)的约定；

(10)基础交易合同关于适用法律的约定(如约定适用境外法律，则《独立保函司法解释》无适用空间)；

(11)基础交易合同关于管辖法院的约定；

(12)基础交易合同关于争议解决方式的约定，如诉讼、仲裁条款。

3.对基础交易项下是否存在违约行为的审查。基于独立保函的独立性，受益人在基础交易中的违约，不构成独立保函的欺诈例外(见《独立保函司法解释》第十四条第三款)。但假如受益人的行为造成申请人(基础交易债务人)违约，而受益人的履行构成申请人的履行之基础，且两者存在因果关系，此时受益人向开立人索赔将不具有法理上的正当性，应当属于明知其没有付款请求权仍滥用该权利的情形，构成独立保函欺诈，否则将使得违约者从其违约行为中获益，是违背诚实信用原则的。

六、“受益人明知没有付款请求权仍滥用”之常见情形

(一)《独立保函司法解释》已列情形

1.《独立保函司法解释》第十二条第三项“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任”。

2.《独立保函司法解释》第十二条第四项“受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生”。

(二)借鉴《联合国独立担保与备用信用证公约》(以下简称“公约”)可知情形

《独立保函司法解释》借鉴《公约》而制定，《公约》第十九条共三款，规定了付款义务的抗辩(或译为：例外)。

《公约》第十九条第二款的(b)，可对应《独立保函司法解释》第十二条第三项；《公约》第十九条第二款的(c)，可对应《独立保函司法解释》第十二条第四项。《公约》第十九条第二款的(e)，是指在转开独立保函的情形下，存在独立保函和保障追偿权的独立保函，即反担保函两份独立保函，此时必须符合双重权利滥用才能构成两份独立保函独立性原则的例外情形。

通过考察《公约》，以下情形也可被列为“受益人明知没有付款请求权仍滥用”：

1.“保函向受益人保证之意外事故或风险并未发生”。

2.“受益人故意不当地阻止基础义务的履行者”。

3.在转开独立保函的情形下，开立人明知受益人欺诈仍向受益人付款并转而依据反担保函向指示人请求付款(此时，开立人是反担保函的受益人)。

七、申请保函止付的常见理由

独立保函的申请人、开立人或指示人在进行保函索赔时，通常将止付理由归纳如下：

1.以保函中存在“只要申请人未履行合同及其附件中规定的义务”的表述为由，认为并非单据化的条件，属于“未来的、不确定行为或事件”，不符合独立保函独立性、单据化的要求。

2.保函在约定其为见索即付独立保函的同时，又约定担保人承担连带责任，主张两者相互矛盾。

3.主张保函系受益人提供的格式文本，应作出不利于格式合同提供方的解释。在第2点的情形下，进一步主张涉案保函为从属性担保，突破独立保函的独立性，要求全面审查基础合同的履约情况。

4.《履约保函》明确保函的索赔需要符合相关条件，如“索赔通知书必须附该项目监理单位的书面证明文件，如果业主索赔的理由是建筑工程质量问题，还需同时提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告”。据此主张《履约保函》中，开立人的付款义务并不独立于基础交易关系及《履约保函》申请法律关系，不属于独立保函。

5.关于工程施工合同，《履约保函》约定：“本保函开立后，如果贵方与承包人协商变更原合同及《补充协议一》、《补充协议二》任何条款，应事先征得我行书面认可，否则我行在本保函项下的责任自动解除。”之后，受益人与保函申请人又签订了《补充协议三》对施工合同中工程建设的内容及相关事项进行了变更。此外，受益人与保函申请人在原《建设工程施工合同》之外，还重新签订了一份《建设工程施工合同》，对工程协议价款做了变更。因受益人与保函申请人对施工合同的上述变更未事先征得保函开立人书面认可，开立人主张， 《履约保函》项下保函开立人的责任已自动解除，开立人主张其拒付受益人索赔符合《履约保函》约定。

6.独立保函的申请人与受益人存在纠纷，比如建设工程施工合同纠纷，受益人认为申请人存在建设工程延误和质量问题，受益人向法院提起对申请人的诉讼，而申请人则主张对受益人并无违约或者赔偿义务，申请人提起反诉或者单独起诉受益人。这时，受益人以申请人存在工期延误违约，向开立人提出保函索赔，开立人以“申请人声明的其没有对受益人具有付款或赔偿责任，且已向法院起诉要求受益人支付工程款、管理费等损失”为由，主张独立保函欺诈。