为子公司提供最高额保证的效力审查

朱杰/上海海事法院

最高额保证情形下，主债权金额变化不影响保证合同效力，保证人在最高担保额度内承担保证责任。公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保的，即便债权人知道或者应当知道没有公司决议，也应当认定担保合同有效。

案情

2015年8月5日，上海上实国际贸易（集团）有限公司与宏华海洋油气装备（江苏）有限公司签订涉案总代合同，约定就装备公司承接绿动水上运输有限公司的船舶建造项目，装备公司委托上实公司向装备公司与绿动公司共同指定的供应商采购设备和材料。装备公司为所有设备和材料的实际接收和使用方，承担对上实公司的付款责任。上实公司作为设备和材料采购总代理方，代装备公司向各供应商付款。

2015年8月至2017年6月间，上实公司和装备公司分别与总代合同确定的供应商签订三方采购合同及相应补充协议。上实公司自2015年9月起陆续向各供应商支付预付款。各供应商向装备公司交付货物并经验收入库后，上实公司按照总代合同及三方采购合同的约定向各供应商支付货款，并向装备公司开具相应增值税发票。截至2018年2月，上实公司实际支付各供应商货款约2.98亿元人民币，另产生商业承兑汇票银行保贴费用约100万元人民币。

在总代合同附件中，宏华(中国)投资有限公司（以下简称“投资公司”）作为保证人出具了无条件不可撤销担保书，担保当装备公司不按时支付所欠款项时，投资公司应承担一切后果及法律责任，当装备公司不履行其付款责任时，投资公司不仅作为保证人，同时愿意作为装备公司不履约时的债务人。同时担保书载明，本担保系债权余额担保，担保金额为人民币4.7亿元（含逾期付款利息和费用）。

上实公司诉称：因装备公司除支付总代合同约定的预付款外，未向上实公司支付其他任何款项，虽经多次催讨但装备公司、投资公司均置之不理，为此请求判令装备公司向上实公司支付货款、代理费及垫付款利息合计人民币339574853.83元及相应逾期付款违约金和律师费，投资公司就装备公司的支付义务承担连带责任。

装备公司辩称：上实公司采购的部分设备和材料存在严重质量问题，影响建成船舶的正常使用和营运，导致总代合同之合同目的不能实现。且装备公司就此已提起反诉，并对各供应商另行提起诉讼。若反诉或另诉成立则应由装备公司、上实公司与各供应商就已交付设备和材料所涉货款进行结算后，方能就上实公司主张的涉案货款进行最终结算。故本案应追加各供应商为本案共同诉讼的当事人，并应以装备公司另行起诉各供应商的系列案件作为审理依据。

投资公司辩称：涉案总代合同其本质系贸易融资，系以合法方式掩盖非法目的，故总代合同作为基础合同无效，保证合同亦不能成立。补充协议对采购数量、总计价款、付款方式、违约责任等主要内容进行了变更，未经投资公司同意而加重了保证责任。投资公司的保证期间已届满，在法定保证期间内亦未收到要求其承担保证责任的通知。投资公司出具担保未经公司决议，上实公司没有对担保进行形式审查，未尽到审慎的注意义务，违反公司法有关规定，担保无效。

绿动公司辩称：装备公司与上实公司之间系委托代理采购合同关系，装备公司与绿动公司之间系船舶建造合同关系。在船舶实际建造过程中，装备公司无论是自己建造还是分包其他船厂建造，均体现了装备公司系船舶总包承建方，且船舶交付及船款支付的情况亦可说明装备公司系绿动公司的船舶承建方。原则上确认上实公司的本诉诉请。

裁判

上海海事法院经审理认为，涉案总代合同权利义务约定明确，虽根据在案证据显示，部分设备和材料因存在质量问题，装备公司要求部分供应商进行整改，但该问题仅系部分供应商提供的设备和材料所致，在案并无充分有效证据佐证总代合同项下所有供应商提供的设备和材料均存在严重问题，且相应设备和材料质量问题亦可要求供应商承担相应违约责任。

关于担保责任。涉案总代合同作为投资公司出具不可撤销担保之基础合同，依法成立且合法有效。虽相关补充协议另行约定本应由装备公司自行采购的部分辅料改由上实公司代理采购，并对合同总价等具体金额均有所相应增加，但投资公司出具的不可撤销担保系债权余额担保，且确定的债权余额最高担保金额为人民币4.7亿元。上实公司在一定期间内连续代理采购所发生的债权余额未超出投资公司债权余额保证金额范围，更未加重投资公司担保责任。装备公司在总代合同项下的付款义务及金额已明确清晰，无须以另案处理结果为依据，亦无须在已交付的设备和材料进行退货退款结算后才可加以确定，故投资公司作为保证人在约定的最高额保证金额范围内应就装备公司欠付上实公司的债权余额依法承担相应保证责任。

投资公司出具的不可撤销担保约定的保证期间不明，则保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。上实公司自2015年12月起分别以不同方式向各供应商支付货款，按照总代合同约定的付款期限计算，装备公司主债务履行期最早的届满之日应为2016年6月，再以此起算二年，则投资公司的保证期间最早应至2018年6月届满。在该最早的保证期间届满前，上实公司分别于2017年7月及2018年2月向装备公司及投资公司发送律师函，要求装备公司立即支付欠款并要求投资公司作为保证人在其担保金额范围内承担保证责任，应视为上实公司作为债权人在保证期间届满前已要求保证人承担保证责任，符合法律及司法解释之规定，故投资公司作为保证人不可免除保证责任。

综上，上海海事法院判决装备公司向上实公司支付货款、代理费及垫付款利息人民币336620809.89元及相应逾期付款违约金，投资公司对此装备公司的支付义务承担连带责任。

一审判决后，装备公司及投资公司提起上诉。上海市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。本案判决现已生效。

评析

最高额保证之有效性

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第23条规定，“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第690条第1款规定，“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。”由此可见，最高额保证系保证人对一定时期连续发生的债权提供的担保。当连续发生的不确定债权确定后，只要债权金额未超出最高额保证债权限额，则保证人应当对在最高债权额限度内的债权余额承担保证责任。至于主合同约定的债权金额如何变更，并不能籍此影响最高额保证的合法有效性，即最高额保证一般“唯事后债权余额结果”论之有效性，而非“唯事先债权约定金额”论之有效性，其具体法律特征如下：

一是，最高额保证是对将来一定期间内发生的债权作担保。普通担保的情况下，必先有债权，后才能设定担保，亦即担保的设定是以债权的实际存在为前提。债权不存在，普通担保也不可能存在。而最高额保证则不以债权的实际存在为前提。担保合同成立时，最高额保证的主债权可能尚未发生，而且以后能否发生或发生多少也不确定，但应在约定的将来一定期间内发生，否则就是不在担保范围内的债权。

二是，最高额保证是对一定期限内连续发生的债权作担保，担保的债权是多笔而不只是一笔。普通担保仅对已存在的债权作担保，通常这些债权为一个独立的债权。最高额保证所担保的债权虽是不确定的，但有最高限额并应在担保合同中对此作明确约定。只有到了决算期，才能确定保证所担保的实际债权数额。若实际发生的债权数额少于或等于最高限额，则保证人应承担全部担保责任。而普通担保所担保的债权数额都是确定的，并无最高或最低限额的规定。

三是，最高额保证范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。在最高额保证中，保证人会以自身的担保能力为限，为自身限定一个担保最高额。虽然此限额没有设定在一个具体的债权上（因债权尚未确定），但是必须是保证人明确所能承受的一个数额。如果此限额仅为所保证的本金，那么对于保证人而言，他可能负担的债权仍然是一个未知数，这个债权数额也极有可能会超过保证人承受之范围。对于债权人而言，保证债权的范围超过保证人承受范围，则债权人将丧失超过部分债权的追偿。

结合到本案，虽相关补充协议对合同总价、货款、代理费及垫付款利息等具体金额另行约定且较之原合同约定均有所增加，但投资公司出具的不可撤销担保系最高额债权余额担保，一旦主合同在一定期间内连续发生的债权金额未超过最高担保金额，则投资公司应在约定的最高额保证金额范围内，对包括主债权在内的利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等全部债权承担担保责任。本案上实公司在一定期间内连续代理采购产生的货款、代理费及垫付款利息等债权余额为人民币33662万余元，并未超出投资公司债权余额保证金额人民币47000万元的范围，因此相关补充协议的另行约定所增加的金额并未加重投资公司的担保责任，更不影响投资公司为此出具的最高额不可撤销担保之合法有效性。

公司为子公司提供担保的效力

公司能否对外提供担保，理论界多数对此持肯定态度，但几乎无一例外地强调应当对其加以限制，以防范公司对外担保所可能产生的风险。具体理由在于：1.公司在法律上属于抽象组织，体现在公司的行为须以负责人为代表行使各种行为，公司财产不是负责人财产，股东作为公司财产的出资人最终会承担公司财产的损失。2.公司属营利性法人，保证属无偿行为，公司承担保证责任有违公司本质，且公司对外担任保证人有可能发生负责人为了自己或与自己有关的利益而损害公司利益的担保。3.公司的财产是有限的，如果对外担保则是无限制的，则公司就有可能承担无限债务导致资不抵债。4.公司在承担保证责任后，虽然减少了债权人的风险，但同时相应增加了保证人的风险，导致损害公司股东及其债权人的利益。为此，《中华人民共和国公司法》(1999修正)第60条第3款规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”担保法司法解释第4条规定，“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”

但是对外担保是公司以自己的信用或其特定财产为他人债权的实现提供保障的行为，符合市场经济规律及预期。为此《中华人民共和国公司法》(2005修正)对此放松管制、强调自治，其中第16条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该条规定不但明确了公司享有对外担保的权利，而且规范了担保行为的法律程序。但违反该条规定的担保是否有效并未予以明确。鉴于该规定的模糊性，审判实践中，对该条是否为效力性条款，以及违反该规定的担保是否有效，可能会产生不同的理解，主要有以下三种意见：一是应认定担保合同未生效；二是认定担保合同有效；三是认定担保合同无效。

2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）对此作出了更为明确的规定。九民纪要第17条规定，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，担保行为须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为基础和来源，除非善意的债权人不知道或者不应当知道公司超越权限订立担保合同。但九民纪要同时确定了此类担保“无须机关决议的例外情况”。其第19条规定，存在下列情形的即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构。（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保。（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系。（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

其中第（2）项确定存在公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保等情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。根据本案案件查明的事实，投资公司及装备公司对投资公司控股装备公司的事实无异议，装备公司受投资公司直接控制。在此情形下，即便上实公司知道投资公司提供此项担保未经过投资公司董事会或者股东会、股东大会决议，也应认定投资公司为装备公司提供的涉案担保符合投资公司的真实意思表示，因此投资公司出具的不可撤销担保书依法成立且合法有效。