吸烟与戒烟，能否构成就业歧视

文/王云涛

近期笔者关注到一则“有趣”的网络新闻，点开一看，果然是熟悉的公司、熟悉的风格：据红星新闻报道，多益网络内部员工告诉红星新闻，此条禁烟规定是因为老板不吸烟，才定下了禁烟规则，不允许员工在公司吸烟。很多读者会问：“为什么是熟悉的风格？”因为这个公司及老板每每被爆出一些“惊人”消息，笔者都会讨论其操作有没有违法，有没有在危险的边缘试探？比如红包忠诚度测试、主动降薪服从性测试、公开信手撕前高管贪腐等等。

针对“戒烟后方可入职”是否涉及就业歧视，本文想通过个别公司的“有趣”行为对就业歧视问题进行简单分析，并希望可以给大部分企业一些启发，尽量规避招聘过程中就业歧视带来的用工风险。

抛开要求入职者戒烟的道德考量因素，因为戒烟有利于身体健康，道德上更容易被人接受，如果规定应聘者必须吸烟，或者必须是左撇子，或者其他与完成工作无关的条件，就业歧视的味道便明显了，更容易被认定为就业歧视。

国际劳工组织《1958 年消除就业和职业歧视公约》对就业歧视有明确定义。国内现行法律法规对此仅进行原则性规定，未明确具体的认定标准。比如，《劳动法》《妇女权益保障法》《就业促进法》等规定，歧视事由限于劳动者的性别、民族、种族、残疾、户籍、年龄、宗教信仰、既往刑罚经历、传染病病原携带等等。当然，与工作相关的招聘限制不构成就业歧视，比如：

●《中华人民共和国食品卫生法》第二十六条规定：“食品生产经营人员每年必须进行健康检查；新参加工作和临时参加工作的食品工作经营人员必须进行健康检查，取得健康证明后方可参加工作。凡患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病（包括病原携带者），活动性肺结核，化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生的疾病的，不得参加接触直接入口食品的工作。”

●《化妆品卫生监督条例》第七条规定：“直接从事化妆品生产的人员，必须每年进行健康检查，取得健康证后方可从事化妆品的生产活动。凡患有手癣、指甲癣、手部湿疹、发生于手部的银屑病或者鳞屑、渗出性皮肤病以及患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎、活动性肺结核等传染病的人员，不得直接从事化妆品生产活动。”

●《导游人员管理条例》第五条规定：“有下列情形之一的，不得颁发导游证：……（三）受过刑事处罚的，过失犯罪的除外。”

●《海关报关员执业管理办法》第八条规定：“有下列情形之一的，不得申请报关员注册：……（二）因故意犯罪受到刑事处罚的。”

●《拍卖法》第十五条规定：“被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师。”

●《广播电视编辑记者、播音员主持人资格管理暂行规定》第九条规定：“有下列情形之一的，不能报名参加考试，已经办理报名手续的，报名无效：（一）因故意犯罪受过刑事处罚的。”

●《中小学幼儿园安全管理办法》第三十五条规定：“学校教职工应当符合相应任职资格和条件要求。学校不得聘用因故意犯罪而受到刑事处罚的人，或者有精神病史的人担任教职工。”

●《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十四条规定：“从事网约车服务的驾驶员，应当符合以下条件：……（二）无交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪记录，无吸毒记录，无饮酒后驾驶记录，最近连续3 个记分周期内没有记满12 分记录；（三）无暴力犯罪记录。”

●《新闻记者证管理办法》第十条规定：“下列人员不发新闻记者证：……（四）有不良从业记录的人员、被新闻出版行政部门吊销新闻记者证并在处罚期限内的人员或者受过刑事处罚的人员。”

●《出版专业技术人员职业资格考试暂行规定》第十三条规定：“有下列情形之一的，不得申请参加出版专业资格考试：……（三）有刑事犯罪记录。”

●《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》第十条规定：“申请参加出租汽车驾驶员从业资格考试的，应当符合下列条件：……（二）无交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪记录，无吸毒记录，无饮酒后驾驶记录，最近连续3 个记分周期内没有记满12 分记录；（三）无暴力犯罪记录。”

●《娱乐场所管理条例》第五条规定：“有下列情形之一的人员，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业：（一）曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的；（二）因犯罪曾被剥夺政治权利的。”

●《易制毒化学品管理条例》第七条规定：“申请生产第一类易制毒化学品，企业法定代表人和技术、管理人员具有安全生产和易制毒化学品的有关知识，无毒品犯罪记录。”

●《保安押运公司管理暂行规定》第九条规定：“保安押运公司的守护、押运人员应当符合下列条件：……（四）没有被行政拘留、收容教育、劳动教养、强制戒毒和刑事处罚记录。”

●《专职守护押运人员枪支使用管理条例》第三条规定：“配备公务用枪的专职守护、押运人员必须符合下列条件：……（三）没有行政拘留、收容教育、强制戒毒、收容教养、劳动教养和刑事处罚记录。”

●《环境影响评价工程师职业资格登记管理暂行办法》第七条规定：“申请登记者应具备下列条件：……（二）职业行为良好，无犯罪记录。”

●《建造师执业资格制度暂行规定》第十八条规定：“申请注册的人员必须同时具备以下条件：……（二）无犯罪记录。”

●《机动车驾驶证申领和使用规定》第八十二条规定：“取得校车驾驶资格应当符合下列条件：……（五）无犯罪记录。”

综上，结合司法判例，笔者认为，没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、学习及生活方式、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为，统统属于就业歧视。不构成就业歧视的限制必须有法定阻却事由或者正当的、合理的生产经营目的。

现实当中，就业歧视比较集中地表现为对于城乡户籍的歧视，对于年龄的歧视，对于性别，特别是女性的歧视，对于年龄、身高、样貌的歧视，对于乙肝病毒携带者的歧视。一旦企业被认定构成就业歧视，劳动者可直接起诉，就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感，对人的精神健康甚至身体健康造成损害。

企业可能面临赔偿劳动者精神损失费的风险，因为劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现，侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容—人格尊严。

至于本文中所说的多益网络是否属于就业歧视，笔者查阅了一些资料。多益网络为互联网公司，并非管理易燃易爆物品之公司，吸烟与否与其完成工作并不直接相关，如果多益网络招聘信息中明确限定只招不吸烟者，笔者认为属于就业歧视，但从网上流传的截图来看，多益网络要求的是吸烟者需要戒烟后方能入职，而非不能应聘，并且有相关规章制度支持，所以笔者认为认定多益网络此次招聘信息涉嫌就业歧视亦有些牵强。

从合规的角度来讲，笔者建议用人单位在招聘过程中，应避免设定年龄、性别、婚恋情况、地区、身高、体重等一般不影响劳动合同履行的限定招聘条件。当然，不排除某些公司为了制造噱头，增加曝光流量，而做出一些吸引眼球的新花样。