知识产权保护对外资引进的影响

潘德勇

摘要：《外商投资法》关于知识产权的保护不仅规定了若干重要条款，而且明确了地方政府的职责要求，外商投资的引进与地方政府对知识产权保护的强度存在着一定的关系。通过考察2019-2021 年湖北行政与司法机关处理知识产权案件以及外资引进数量发现，《外商投资法》生效前后，外资引进的数量随知识产权保护力度的增强呈整体增长的趋势。构建更为全面系统的知识产权保护体制，对于湖北外资引进和技术创新具有重要的促进和保障作用。

关键词：外商投资法;知识产权保护;外资引进

中图分类号：F752.67 文献标志码：A 文章编号：1672-626X（2022）04-0098-07

目前，理论界普遍认为外商直接投资和知识产权保护的程度具有相关性。加强知识产权的行政和司法保护，能够激励知识产权权利人的研发行为，保护消费者的权益免受假冒伪劣产品的损害。建立公平竞争的市场环境，保护其他经营者的权益，营造良好的营商环境，可以促进地方经济发展。但另有观点认为，加强知识产权保护是我国被动履行多边和双边条约的义务。经济发展时期如果采取严格的知识产权保护，将会抑制经济发展，造成产业萎缩或转移。在招商引资过程中，设置技术转让条款有利于我国企业的技术进步。

我国近年来制定并完善外资知识产权保护的法律，加大知识产权司法和执法力度，通过设置专门的知识产权法庭，采取专项执法行动，对外商投资者的知识产权侵权的救济更加有效。随着中国本土企业技术与创新能力的提升，外商投资者面临的来自中国企业的竞争压力不断增大。外资企业关注的知识产权问题不再限于相关法律法规的制定，还包括知识产权转让、知识产权执法强度以及案件处理效率等具体问题。2020年1月1日正式实施的《外商投资法》强化了对外商投资者知识产权的保护，以推动构建更加优化的营商环境，增强对外资的吸引力。湖北是国家知识产权保护示范省，建有国家知识产权示范城市、示范园区、示范企业、高校知识产权运营试点等知识产权创新和保护平台。近年来，随着湖北自贸区的建立，湖北在招商引资方面成绩卓著，成为内陆开放新高地和全球资本聚焦的热土。本文旨在通过论证知识产权保护的程度与促进外资引进的关系，考察湖北知识产权案件数量、技术转让合同、合资企业技术转让条款、外资企业知识产权投诉、起诉、执行的数量及其效果，以及外商投资者对知识产权法律、司法执行的关注程度等，进而对湖北招商引资和知识产权保护提出建议。

一、背景：《外商投资法》框架下的外资引进与知识产权保护

在国际投资发展过程中，放开市场准入、提供投资待遇、加强投资保护、采取税收优惠等一系列投资促进措施，是各国吸引外资的主要工具。近年来，在全球市场的充分竞争下，投资待遇逐渐国民化，投资保护日益标准化，投资优惠措施在投资环境与基础设施、产业配套程度、劳动力价格等因素下已不再是外商投资者的首选。与此同时，由于通过企业研发获得的知识产权存在外部性问题，即企业很难阻止其他企业模仿其知识产权。政府加强知识产权保护是减少外部性问题最有效方式。因而，近年来，包括知识产权保护在内的营商环境的综合构建，开始成为投资促进的关键措施。

（一）外商投资的知识产权保护问题

知识产权保护是中美投资和贸易的核心问题，也是持续至今的中美贸易争端的前奏。美国从1980年开始，根据其1974年《对外贸易法》第182节第301条款的规定，对各国是否充分有效地保护美国的知识产权，以及是否对依赖知识产权保护的工商企业提供公平的市场准入机会进行审查（以下简称“301调查”）。中国等发展中国家一直是美国“301调查”的重点监控对象。在《外商投资法》生效前，美国曾宣布依据“301调查”结果，对来自中国的600亿美元（约合3800亿元人民币）产品征收关税。商品建议清单涵盖约1300项商品，目标锁定“中国制造2025”的10大领域，并限制中国企业对美投资并购。报告认为，中国政府利用外资所有权限制要求美国公司将技术转让给中国企业，禁止美国投资者在特定产业的经营，除非与中国企业合作经营。中国政府被指使用了诸多方法，包括透明和审慎的行政批准程序、合资企业要求、外国股权限制、采购或其他制度来调整或干预美国在中国的企业的运营，目的是要求美国公司转让技术和知识产权给中国企业或对美国企业施压。

在以知识产权保护和禁止强制转让技术为名的贸易争端中，美国始终瞄准中国的知识产权战略，并在2022年的报告中，对中国《知识产权强国战略纲要（2021-2035）》表现出更强烈的担忧，这种担忧显示出美国对中国科技发展和知识产权保护的矛盾心理。一方面，美国希望中国不断加强知识产权保护力度，保护美国企业的知识产权利益不被侵害;另一方面，隨着中国对知识产权的保护由被动转为主动，由消极保护转为保护与创新并重，美国开始担心中国在科技领域超越或取代美国的地位。由此可见，知识产权保护问题，广泛涉及中美贸易、投资、科技创新甚至综合国力的竞争。

（二）外商投资法的回应

中国近年来修改了《专利法》《著作权法》等一系列知识产权法律，并通过修改《刑法》加强对商业秘密的保护。与此同时，知识产权保护的综合执法体系也在不断完善。美国对中国知识产权保护问题的一些指责，在某种程度上是对中国科技发展和创新的有意压制。

尽管如此，为表明我国对外国投资者知识产权加大保护的决心，《外商投资法》仍设置诸多条款，对美国企业所担忧的问题进行明确规制。该法第22条规定：国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。第26条则规定了系统的行政救济机制，包括投诉、行政复议、行政诉讼。该条规定：国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。

与此同时，在《外商投资法》通过后，国务院立即对《中外合资经营企业法实施条例》《技术进出口管理条例》等进行修订，取消并删除了以下规定：合资企业的技术转让协议期限一般不得超过十年;合资企业中，技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术;在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方;技术进口合同中，不得含有特定限制性条款，例如要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件的条款等。上述一系列的法律制定和修改，表明了中国政府力图解决外国投资者所关切的强制技术转让问题的决心。

二、理论分析与研究假设：知识产权保护与外资引进的关系

经济学研究认为，知识产权保护通过东道国国内制度和国内创新两种途径影响引进外资的质量[1]。政府加强知识产权保护则减少了外部性问题，降低了企业知识产权被侵犯的风险，提高了研发投入的期望收益，从而鼓励企业进行更多的研发投入[2]。然而，企业研发的数量，是否必然与知识产权保护力度直接相关？是否有其他更具激励研发的因素？对不同类型的知识产权进行同等保护，是否对外资引进具有同等效果？不同地域的行政机构，在知识产权行政保护方面的成本，是否高于其可能带来的收益？基于此，本文将针对上述问题提出假设并作进一步分析。

（一）执法的力度对普通外资引进的影响

知识产权执法手段的制度化，是当前知识产权保护能否落到实处的关键。尽管我国关于知识产权的基本法已经相对完善，但知识产权不同于一般财产权，司法保护的手段难以有效或迅速地抑制侵权。知识产权行政和司法保护的有机衔接，是我国针对知识产权侵权的实际情况采取的有效措施。

根据《中国法院知识产权司法保护状况》（2019-2021），存在大规模知识产权侵权的领域主要发生在商标专用权、网络作品著作权等领域，这些案件都适合在简单的司法认定的基础上，由行政机关通过著作权行政管理部门、工商行政管理部门、海关等采取行政措施，迅速有效地制止侵权。由此提出以下研究假设：

假设1：知识产权保护执法力度的加强，有利于营商环境的优化，促进普通外资企业的引进。

（二）司法的效率和公正对研发型外资引进的影响

专利权、技术合同等纠纷，涉及复杂技术事实认定，需要司法诉讼程序给予认定。这类案件在法院审理周期上，相对于权属明确的普通知识产权侵权的处理，时间较长，耗费成本更高。因此，尽管高科技研发型企业的知识产权被侵犯的概率相对较低，但侵权所造成的损害却可能是无法弥补的。如果缩短审理时限，加强对技术类知识产权侵权的司法保护，可以降低研发型企业知识产权被侵犯的风险，提高研发投入的期望收益，从而吸引更多的研发型外资企业的进入。由此提出以下研究假设：

假设2：知识产权保护司法效率和公正的提高，将使得企业增加研发投资强度。

（三）禁止强制性技术转让对外资引进的影响美国“301调查”报告认为，由于中国的行政审批不透明，在此过程中某些部门、某些地区可能非正式地要求外国企业转让技术。外国企业因为担心不能获得行政许可而同意转让技术，或者中国合营方利用由其办理审批手续的机会向外国合营方声称审批部门提出了技术转让要求，外国合营方由于信息不对称而接受该要求。此种观点混同了政府行为与企业行为，外资企业想进入中国市场，在与中国企业进行合资谈判的过程中，专利或其他技术的许可或转让是合作的重要内容。中国企业可能会提出转让某种技术的要求，但却是以市场、使用费、专利费等为代价;而外国企业也恰恰是基于其自身利益才同意的，它是双方企业自由协商的结果，并不存在强制行为，实际上，技术转让合同的签订及转让行为中占主导地位的始终是企业自身。在我国经济发展起步阶段，中国企业的生产技术相对落后，中国本土企业或合作方难以对外资企业构成威胁，技术的转让不会成为外商投资者的主要关切问题。随着中国政府近年来在行政审批精简上的不断改革，以及各类外商投资代理机构的兴起，政府关于中外合资企业合同的审批日益透明，外商投资者对于政府是否强制性要求技术转让应有充分的认识，此时关于技术转让的商务谈判，也应该是企业间彼此妥协的产物，外商投资者如果希望垄断技术，可以采取外商独资的企业组织形式。可见，中国“强制技术转让”的依据站不住脚。尽管如此，中国政府仍通过制定《外商投资法》、修改《外国投资产业指导目录》、修改《技术进出口管理条例》等做法，积极回应外国关切的问题。由此提出以下研究假设：

假设3：禁止要求外商投资者强制性转让技术，将更多吸引外资企业进入。

（四）知识产权创造与外资引進的影响

世界银行和国务院发展研究中心在《2030年的中国：建设现代、和谐、有创造力的高收入社会》报告中指出：全球的技术发展已经成为一项合作性事业，很多国家都从其专门化中获益。在全球研发的创新背景下，特定区域自主知识产权，在某种程度上显示该区域技术和人力资本的水平。自主知识产权的活跃，也是知识产权保护和激励的结果。由此提出以下研究假设：

假设4：自主知识产权活跃的区域，将更多吸引外资企业进入。

三、研究设计：湖北知识产权的保护水平和外资引进分析

国际经济学家研究发现，较强的知识产权保护能提高外商直接投资的质量[3]。从外商直接投资的具体行业来看，知识产权保护较弱的国家和地区会抑制外资进入，尤其是生物、医药、化学、机械、电子、研发等技术密集型外资企业[4]。另一个指标是，知识产权保护力度较强的国家和地区，外商直接投资的技术转移方式会不同。如果东道国知识产权保护水平较低，则技术转移方会倾向于通过设立全资子公司的方式来进行投资，以避免技术扩散[5]。

近年来，随着国家知识产权战略的推进，湖北不断加强知识产权行政和司法保护的有机衔接，建设了武汉知识产权审判庭，持续推进中国（武汉）知识产权保护中心和中国武汉（汽车及零部件）知识产权快速维权中心两个国家级知识产权保护中心建设，加快完善全省知识产权维权援助网络，拓展仲裁、调解等多种维权渠道，推进建设湖北知识产权行业信用平台，推动构建知识产权纠纷多元化解决机制。这些措施在吸引外资方面的成效已经开始显现，近三年来，湖北引进外资在数量和质量上都有较大的提升。

（一）湖北知识产权的保护水平分析

1. 知识产权的行政保护

知识产权的行政保护，从广义上来说，包含市场监管部门对假冒、盗版商品的查处，版权执法部门对侵权、盗版案件的查处，海关对侵权货物的查获等。以行政手段来保护知识产权，从某种程度上，与近代西方国家关于有限政府职能的主张相背离。知识产权是私权的一种，特定市场主体的知识产权如果受到侵犯，应通过司法途径来寻求救济，包括要求法院颁发禁止令、做出侵权判决、对侵权人施加民事和刑事责任等。然而，我国巨大的消费市场，尤其是不同层级的消费需求为假冒和盗版商品提供了滋生的土壤。知识产权的行政保护，可以从源头解决知识产权侵权问题，具有司法保护所不具有的预防性、彻底性、及时性等特点。通过制度化和常态化的知识产权执法行动，有利于营造适合品牌发展的市场，进而吸引外资流入。表1反映了湖北知识产权执法情况，通过统计数据分析可以推论出湖北侵犯知识产权和假冒知识产权的案件相对较少，湖北相关行政机关对知识产权的行政执法力度还有待加强。

知识产权的专项执法行动中，并非针对区域内所有市场同时开展，可能在不同的月份针对不同的市场进行，导致一些已经实际发生的案件无法计入。因此，不同区域间关于知识产权执法的数据对比和分析难以得出特定区域侵权的严重程度、执法力度等结论。

2. 知识产权的司法保护

我国法院系统自2015年开始改“立案审批制”为“立案登记制”，一审和二审法院受理案件的数量很大程度上代表了某一类型的社会纠纷发案数，可以通过湖北省各级法院受理知识产权案件的数量来分析知识产权司法保护的程度和效率。

2019-2021年，湖北法院共受理各类知识产权案件5万余件，一审知识产权案件平均审结率为88.8%（见表2）。案件的审结率近年来被作为用于衡量司法效率的指标，进而与地区的营商环境相挂钩。尽管在个案上，侵犯知识产权案件的审理周期因案件复杂程度不同或当事人在诉讼过程中变更请求、诉讼保全等原因可能导致审结时间延长，但总体而言，审结率作为评价司法效率的重要指标，长远来看，对于内外资的进入具有重要参考价值。

3. 知识产权的创造

在社会发展的不同阶段，居民对物质的需求是不同的，在我国经济发展到相对发达的阶段，对商品的多样化需求将直接促进科技发展和技术创新，表现在知识产权的创造方面，如专利授予、商标申请、作品发表等，会呈现直线增长趋势。尽管知识产权创造以国内主体为主，但其直接丰富了市场中的产品种类，促进了居民消费的升级，使产品选择多样化，也打破了某些品牌商品对特定市场的垄断，从而间接缓解了各类主体对驰名商标等的侵权。而且，知识产权创造还可以为国家的产业链发展增强动力，整体促进社会各领域的均衡发展。世界知识产权组织发布的《2021年全球创新指数报告》显示，中国排名第12位，位居中等收入经济体之首，是世界上进步最快的国家之一。而湖北知识产权创造具有强大的活力，2020年因受疫情影响，专利、商标和著作权申请与登记数量提升不高，但在2021年显著增加（见表3），在市场的开发、消费的拉动、外来投资和人口的吸引方面具有优势。由此，假设2得到验证。

4. 强制技术转让对外资引进的影响

在全国法院裁判文书系统中未能查询到湖北省外资企业有关强制性技术转让的诉讼，其他公开的信息也没有针对湖北省各级政府有关外商投资合同审批中存在强制技术转让的报道。根据备案的投资合同，难以认定外国投资者在作出有关技术转让的承诺时，是否受到误导或被强制。因而，对于假设3，即强制技术转让是否阻碍湖北外资引进以及禁止强制技术转让是否促进外资进入，无法得出结论。

（二）湖北引进外资分析

知識产权保护为优化湖北营商环境，增加进出口和吸引外资方面提供了重要的法治保障。2016-2021年，湖北新设立外商投资项目数量除因受疫情影响的2020年外逐年增加（见表4），实际使用外资金额也逐年增长。2016-2020年，湖北实际使用外资保持在100亿美元以上。2021年，全省实际使用外资124.6亿美元，较2020年增长20.3%，几乎接近于2019年实际使用外资的历史最高水平。由此，假设1得到验证。

自2021年上半年以来，高技术产业等高质量外资不断聚集湖北，对湖北产业的转型和技术创新助力明显。与此前外资引进主要集中在制造业不同，2021年，在交通运输、仓储和邮政业领域，外资有较大增长。外资对软件研发、智能装备、信息传输等行业尤为青睐，由此，假设4得到验证。这些领域都是高技术领域，显示出外商对湖北知识产权保护的信心。当然，良好的基础设施也是吸引外资集聚的重要原因之一。湖北在芯片和微电子领域已形成集聚各类高科技企业产业规模。例如，武汉片区光电子产业集群规模约占全国的50%，包括国家存储器基地、华润微电子、京东华中总部、海思光电子等企业在内的“芯屏端网”，全产业链的布局当前正在形成，拟打造成万亿产值的国际产业集群[6]。

四、结论及建议在当前创新驱动的经济发展模式下，知识产权保护是激励知识创新、推动产业发展、利用外资进行产业转型和经济发展的制度保障。湖北加大知识产权行政与司法保护力度的实践表明，知识产权保护执法力度的加强，有利于营商环境的优化，促进普通外资企业的引进;知识产权保护司法效率和公正的提高，能促进国内外企业的知识产权创造;而自主知识产权活跃的区域，反过来又吸引更多的外资企业进入。

我国知识产权的立法已经相对完备，保护状况明显改善，但由于知识产权所具有的“公开性”以及侵权成本低等特点，知识产权司法保护效果欠佳，其行政保护存在着维权成本高等问题。长期以来，中国知识产权的行政管理非常分散，商务部、农业部、文化部、科技部和海关总署、知识产权局、工商行政管理总局、版权局、质量监督检验检疫局、林业局等多个部门分别管理与各自业务相关的知识产权，导致知识产权行政执法产生权力重叠或真空并存的局面。近年来，我国加快了知识产权行政管理制度改革的步伐。2017年起，南京、苏州、武汉、成都、杭州等18个中心城市先后设立知识产权法庭，知识产权专门化审判体系逐步形成。湖北省已然形成具有中部省份特色的知识产权法律保护体系，在外资引进方面，湖北近年来的外资引进在数量和质量上也得到较大提升。尽管如此，湖北的外资引进仍与我国其他发达地区存在差距，虽然这种差距在很大程度上受综合性营商环境影响，与知识产权保护并不必然具有直接联系，但如果对知识产权保护不力，将会对外资的引进和稳定产生不利影响。鉴于此，本文提出以下建议。

第一，行政和司法相衔接的知识产权保护模式，应作为相对复杂的知识产权侵权案件的主要模式。知识产权领域涉及技术的事实问题，常常与法律问题难以分割，通过行政手段进行处理，存在着一旦判断失误将导致司法救济难以恢复，从而产生国家赔偿的风险。因此，应简化司法程序，使重大紧急的知识产权侵权案件能够迅速有效地遏制，避免损失的扩大或不可挽回。

第二，构建知识产权保护专项执法活动常态化体制机制，建设集研发、服务与保护“三位一体”的知识产权高地。针对在湖北省内享有较高知名度、具有较大市场影响力、容易被侵权假冒、确需加强保护的专利、注册商标、地理标志等，坚持严格条件、择优选定、分批建立、依法保护、公开发布、及时更新原则，定期开展专项检查，建立知识产权保护专项执法活动常态化体制机制，配备专门的知识产权执法队伍，随时掌握重点保护的知识产权经营或使用状况。积极实施高价值知识产权培育、知识产权运用示范等工程，引导企业围绕我国关键核心技术和“卡脖子”技术，培育高价值知识产权，优化知识产权服务，引导建设知识产权双创服务基地。

第三，加大侵权假冒行为惩戒力度和刑事制裁力度，加强关键领域的知识产权司法和执法活动。将侵权假冒行为的惩戒和刑事制裁标准相统一，避免因处罚标准的不同而使湖北省内某些区域成为知识产权犯罪的滋生场地。调动拥有知识产权的自然人与法人的积极性和主动性，提升产权意识，自觉运用法律武器依法维权，重点关注有利于营造良好的营商环境，并有助于企业加强知识产权保护的法律的实施，包括对恶意商标抢注处理以及侵犯知识产权给予惩罚性赔偿等规定。综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理手段来强化知识产权保护，促进保护能力和水平的整体提升。

第四，明确技术进出口管理部门的职责和权限，禁止强制外商投资企业转让技术。明确技术进出口管理部门或外汇管理部门的职责和权限，对外商投资协议以及企业章程的审核，除非法律明确规定，不得超出权限要求外商投资者或企业提供不相关的材料或信息，更不得强制要求外商投资者或企业转让技术。

参考文献：

[1] 万淑贞，葛顺奇.中国知识产权保护的完善与外资高质量增长[J].国际经济合作，2019（5）：4-15.

[2] 吳超鹏，唐菂.知识产权保护执法力度、技术创新与企业绩效——来自中国上市公司的证据[J].经济研究，2016（11）：125-139.

[3] Nunnenkamp，P.，Spatz，J. Intellectual Property Rights and Foreign Direct Investment：A Disaggregated Analysis[J]. Review ofWorld Economics，2004（3）：393-414.

[4] Smarzynska Javorcik，B. The Composition of Foreign Direct Investment and Protection of Intellectual Property Rights：Evidencefrom Transition Economies[J]. European Economic Review，2004（1）：39-62.

[5] Fosfuri，A.Patent Protection，Imitation and the Mode of Technology Transfer[J]. International Journal of Industrial Organization，2000（7）：1129-1149.

[6] 张晓京.湖北省外商投资促进与便利化政策的现状、问题与对策[J]. 湖北经济学院学报，2020（6）：89-97.

（责任编辑：颜莉）